刑事诉权导入与侦辩交易可行性探讨

龙建明

(吉首大学法学院,湖南吉首 416000)

刑事诉权导入与侦辩交易可行性探讨

龙建明

(吉首大学法学院,湖南吉首 416000)

全球化作为一种世界性的潮流,不仅仅限于经济领域,它以经济为发端,并辐射和延伸到政治、文化等多种领域。文化全球化不是指全球文化同质化或一体化,而是指世界各民族文化进行交流、碰撞、融合和互动的过程。文化全球化不等于西方化或美国化。全球化和本土化、一元化和多元化、普遍性和特殊性,及保持民族文化的价值追求、主权等,将构成一对相互作用的合理的悖论。

诉权;侦辩交易;辩诉交易

导言:辩诉交易引发的侦辩交易问题提出

辩诉交易是检察官与被控方之间的一种交易。在刑事诉讼中,警察和检察官都属于控方,都是以国家的名义并同时代表国家对犯罪进行追诉,为节约诉讼资源提高司法效率,检察官可以同被控人进行交易,那么,警察为了收集到一些很难收集的证据以破获重大刑事案件,能否亦可以同被追诉人进行交易呢?为此,司法实务工作者首先提出了“侦辩交易”这一源于诉辩交易,但又不同于辩诉交易的新概念。[1]毫无疑问,如若侦辩双方亦可交易,那么,这将有利于侦查机关分化、瓦解有组织犯罪,有利于侦查机关获取证据以破获一些重大复杂的刑事案件,有利于节约侦查资源。然而,问题在于:侦辩双方为何可以进行交易,其理论根据何在?通常我们都把侦查机关行使的侦查权视为权力,而把被追诉者行使的辩护权看着权利,权力和权利性质不同,其中,权利可以行使也可以放弃,而权力必须履行,不能放弃,更不能用来交易。仅此而言,侦辩交易就失去了正当性基础。但是,倘若我们把侦辩双方都视为平等的当事人,他们都是平等行使诉权(控诉权与辩护权),只是由于承担的职能不同,诉权分工有差异而已,鉴于诉权具有平等性和可处分性,那么,侦辩交易就具有其存在的合理性。因此,如果诉权能在刑事侦查中导入,侦辩交易就有了理论基础。所以,本文拟就诉权在刑事诉讼中的导入与侦辩交易可行性进行探讨。

一、诉权涵义及其在刑事诉讼中缺失引发的问题思考

根据《中国大百科全书》之规定,诉权是指“向法院对一定的人提出诉这种请求的权利”,“可分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。”[2]程序意义上的诉权,是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利,通常称为起诉权和应诉权;实体意义上的诉权,是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。[3]诉权,是法律赋予当事人进行诉讼的基本权利,关系到当事人“因何可以进行诉讼”的基本理论问题。可以说,赋予公民诉权以保障自身合法权益,这已是一种宪法化、国际化的趋势。

在我国宪法典中尽管很难找到明显的诉权二字,但“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,任何公民有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利。”“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”之规定,“国家尊重和保障人权”的入宪以及签署《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,这些都表明了我国尊重和保障人权的实际行动和决心,亦是用事实证明,我国宪法事实上承认公民的诉权。然而,在国家权力与公民权利冲突尤为激烈的刑事诉讼场域,尽管法律明确规定人民检察院代表国家提起公诉,自诉人可以向法院提起自诉,被害人有权提起附带民事诉讼,犯罪嫌疑人、被告人可以行使辩护权。但公诉案件中的被害人有没有诉权,当公权力给刑事诉讼中的当事人造成侵害时,受害者能否行使诉权——把刑事诉讼权力主体作为被告提起诉讼呢?刑事诉讼法只字未提,在司法实践中也没有把刑事诉讼权力的侵权行为作为案件进行审理的先例(严重犯罪的除外),法院亦不会受理这样的案件。这就不由让人产生这样的疑问:刑事诉讼中有没有诉权存在?诉权是民事诉讼法学理论的基石范畴,为何在刑事诉讼领域的研究中却乏人问津,公安机关和检察机关作为刑事诉讼中的控方,它们代表国家所行使的侦查权和检察权有没有诉权性质,难道它们仅仅纯粹是国家公权力吗?如果真是这样,控辩何以平等,辩护权又怎能同控诉权对抗?因为它们不是处在同一个平台上,既无对抗的资格,亦无分庭抗礼之能力。如果我们把代表国家行使公权力的控方亦视为一方当事人,和辩方一样具有平等的诉讼地位,公诉权同辩护权一样同属于诉权,只有分工之别,没有等级优劣之分,那么,这些问题可能就会迎刃而解。由此可见,有必要对诉权在刑事诉讼中的导入进行论证。

二、诉权在刑事诉讼中导入的必要性论证

首先,诉权在刑事诉讼中的导入是公力救济取代私力救济的必然要求。历史实践表明,私力救济的逐渐退出历史舞台是残酷的人类生存和斗争的现实决所定。[4]公力救济取而代之成为解决纠纷的主导方式,意味着社会主体的合法权益在遭受不法行为侵害时,受害者不能采取“以牙还牙”、“以血还血”的简单同态复仇方式进行私了,而只能诉诸于官方实行公力救助。既然国家禁止社会权利主体在遭受不法行为侵害后以暴力争斗的方式自行解决纠纷,就必须赋予社会主体享有请求国家行使司法权以求得公力救济的权利。因为根据自然法理论,人们已经通过契约把自卫权和报复权等私力救济权让渡给了司法机关,从而使法院拥有了裁决权,与此同时人们理所当然地享有司法机关给予公力救济的权利,这是对权利主体自愿让渡权利的回报,而司法机关对权利主体的请求则承担起给予救济的义不容辞责任。就刑事案件而言,倘若社会主体权利受到了犯罪行为侵犯,既不能私了,亦无请求国家司法保护的权利(诉权),那么,刑事冲突何以解决。难道所有的刑事案件都由国家来起诉,这既不可能,亦无必要。就是都可以由国家来起诉,国家亦得有诉权才行,如果对于犯罪的追诉不是基于诉权,而仅仅是因为掌握国家权力,那么,刑事诉讼就有可能演变成国家单方面的行政治罪。况且,国家利益和个人利益也有冲突的时候,假如对犯罪的追诉权完全由国家垄断,国家有时出于社会公共利益考虑,可能会牺牲社会权利主体的个人利益。因此,赋予社会主体诉权以保障其自身合法权益是公力救济取代私力救济的必然要求。

其次,诉权在刑事诉讼中的导入是社会主体权利保障的必然要求。“有权利就应有救济”,这应该是一个得到大多数人所承认的法律常识。如若有权利却无救济,权利受到侵害又不能诉诸司法,那么,这样的权利只能说是一种自然道德权利,还不能说是法律权利。因为法律权利具有国家强制力作保障。诚如有学者所指出:“从法律制度上来看,相对于政府的保障责任而言,惟一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权,也就是法律制度应当保证公民个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。这种权利相对于其他法律上的人权而言是基础性,也是绝对的。如果一种法律制度不能绝对地保障公民提出保障人权要求的权利,那么,法律上所确定的人权也就不具有实然性的价值,法律上的人权应然性也就无法得到实然性的支撑,法律在保障人权中的作用就不可能超越于道德对人权的保护水平。所以说,诉权是现代法治社会中第一制度性的人权,只有诉权是可以要求政府承担无限的保护责任的。”[5]“为了保障必要的救济,现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时,把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权。按照人权公约的要求,在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时,人人皆有接受法庭审判的平等权利。这意味着,由法庭而不是由其他任何机构和实体来判定涉讼的权利和义务,是公民的一项权利,是出自公民权利的一项硬性的要求,而不是出自法院的任意选择,也不是直观地出自所谓司法本身的‘特性’”。[6]因此,赋予社会主体诉权是保障其自身权利的必然要求,是国家必须承担的义务,司法有履行这一义务的职责,尤其是在社会主体权利即有可能来自市民社会邪恶势力与政治国家权力双重侵犯的刑事诉讼场域,诉权的导入对于保障权利更显必要。

再次,诉权在刑事诉讼中的导入是司法权被动性的必然要求。和其它国家权力相比较,司法权的一个与众不同之处就在于其具有被动性特征,“不告不理”一语成谶。而司法权的被动性则表明,即使一个严重危害社会的不法行为已经发生,倘若没有人提出控诉,司法机关也不会主动予以追究,就是刑事犯罪亦同样如此。这意味着,刑事诉讼必须要有人来启动,而启动者又是基于什么享有启动刑事诉讼的资格呢?这就是诉权,是拥有诉权也只有拥有诉权的人才有启动刑事诉讼的权利能力。倘若没有诉权的社会主体都可以提起诉讼,那我们司法机关办公场所岂不就有可能变成为某些爱管闲事的无聊之徒嬉戏之地,法院审判神圣庄严何在!另外,如若“诉”失去了诉权作保障,那么,对于社会主体之诉,国家司法机关就有可能找借口推脱或者爱理不理,从而使诉流于形式,没有多大意义。因此,司法权被动性决定了刑事诉讼的司法裁决必须要有人来提起,但只有享有诉权的人才有资格提起。所以,我们说,刑事诉讼不能没有诉权,诉权在刑事诉讼中导入是司法被动性的必然要求。

三、刑事诉权导入为侦辩交易提供理论基础

诉权的理论价值绝不仅仅局囿于民事诉讼一隅,将诉权作为诉讼法学的一般原理向行政诉讼、刑事诉讼推演已蔚成大势。在传统狭义的民事诉权单一格局的基础上出现了“广义诉权”的新格局。[7]①关于将诉权理论导人刑事诉讼和行政诉讼的探讨,参见徐静村、谢佑平《刑事诉讼中的诉权初探》,《现代法学》1992年第1期;赵正群《行政之诉与诉权》,《法学研究》1995年第6期;王振清《谈谈行政诉讼中的诉和诉权》,《行政法学研究》1996年第4期;薛刚凌《行政诉权研究》,华文出版社1999年版;王红岩、严建军《广义诉权初探》,《政法论坛》1994年第5期;汪建成、祁建建《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,《中国法学》2002年第6期。诉权在民事诉讼之外还有广阔的“用武之地”已为越来越多的人意识到。“刑事诉权是最高等级的诉权!”[7]“刑事诉权是诉权的最重要的形态。”[8]37北京大学汪建成教授认为:“只有在刑事诉讼中引入诉权理论”,“才能科学、合理地配置当事人在诉讼中的具体诉讼权利”、“才能为对抗制的诉讼机制寻找理论根据”、“才能为很多新的制度的设立开拓理论空间”、“才能极大地丰富刑事诉讼法学的理论体系,繁荣刑事诉讼法学的研究思路和方法。”[9]从我国学者关于刑事诉权的论述中,不难看出诉权在该领域的客观存在。然而,鉴于刑事犯罪具有严重的社会危害性,在刑事诉讼中,由于国家公诉权取代个人私诉权导致诉权呈现变异形态。基于公诉权的行使主体同权利主体的分离,有学者认为“现今的公诉权是权力而不是权利,只有刑事自诉权是诉权。”[8]37言下之意,公诉权不是诉权。

如果公诉权不是诉权,倘若公诉权仅仅只有公权力性质,那么,控辩平等作何解释,权利与权力如何对抗?为此,对公诉权不是诉权之观点,笔者不敢苟同。根据自然法理论,公诉权取代私诉权是人们对自然权利自愿让渡的结果,而人们之所以要通过订立契约让渡自己的权利,放弃具有绝对自治性质的私力救济权利,是为了克服自然状态下存在的种种弊端,其目的在于更好地保护人的生命、健康、自由和财产。可见,公诉权是源于私诉权,是为了更好地保护和实现私诉权,虽然行使诉权的主体改变了,但公诉权的诉权性质不变,至少应具有诉权的部分属性,绝不是纯粹的国家权力。否则,刑事犯罪就不是以诉讼的方式而是以行政治罪的方式来解决了。

据此,笔者认为,诉权在刑事诉讼中的导入,不仅存在于自诉案件,公诉案件同样存在诉权。正因为公诉权亦有诉权属性,决定了刑事公诉案件中,作为控方的侦查和检察机关与处于被追诉的辩方才具有平等的诉讼地位,这样,法律赋予任何一方的诉权,另一方则应当有相应形式的诉权予以抗衡。在诉讼中,任何一方都不得违反授权性和禁止性程序规范,都必须依法律规定行使诉权,否则,违背程序的任何一方都要承担其行为无效的法律后果。也正因为公诉权具有诉权的属性,与检察官在同一战壕作战的侦查机关可以被看作是诉权的行使者,那么,将侦方与辩方的交易视为两种诉权之间的交易,侦辩交易才不至于让人难以接受。因为诉权不仅具有平等性,而且具有可处分性。如果公诉权以及服务于公诉权的侦查权根本没有诉权性质,只是纯粹的一种国家权力,那高高在上、处于优势地位并代表国家行使权力的侦查机关要同地位地下、处于弱势一端的被追诉者进行交易,这于情于理都无法让人接受。当然,由于案件性质具有差别性,刑事诉权和民事诉权的可处分性有不同之处,相比较而言,民事诉权的可处分性要充分一些,而刑事诉权的可处分性则相对有限,不可能像民事诉讼中那样完全遵循意思自治原则。因此,有必要对侦辩交易进行适当限制。

此外,笔者想补充的是,侦辩交易虽是一个全新的概念,于法典中还没有这样的提法,在理论界亦尚未引起学者们的注意,但在中国刑事立法及司法实践中却可以发现其存在的影子。如刑法第67、68条关于自首、立功可以视情节的不同予以从轻、减轻或者免除处罚的规定,不仅体现了我国一贯奉行的“坦白从宽”刑事政策,亦表明我国刑事法律允许“利益互换”,存在“刑事免责”①的事实。又如刑法第390、392条关于行贿人、介绍贿赂人在被追诉前,主动交代行贿、介绍贿赂行为的,可以减轻或免除处罚的规定,这虽还不足以表明我国有“污点证人豁免”制度,②也不能承载该制度的全部功能。可这些规定与“污点证人豁免”制度却有异曲同工之妙,至少可以说明我国并不绝对排斥该制度。在司法实践中,也的确出现了如重庆綦江虹桥垮塌案件中,污点证人作证的交易豁免之典型案例。[10]所有这些足以表明侦辩交易在我国具有一定的法律依据和刑事法律思想基础。

① 根据美国联邦议会于1857年制定的《联邦刑事免责法》之规定,“刑事免责”制度是指追诉主体(警官、检察官)向有管辖权的联邦法院申请,若共同犯罪案件中的某名被追诉者(嫌疑人或者被告人)承认自己的犯罪事实并揭发了同案人的主要犯罪事实或者提供破案证据,就免除其在该案中的刑事责任(伪证罪、虚伪供述罪、违反证据强制令行为的犯罪除外)的一种法律制度。

② 根据《联合国反腐败公约》之规定,污点证人是指有犯罪污点,本应在刑事诉讼中成为追诉的对象,但在侦查或起诉中却给予国家追诉机关提供证言的人。为了鼓励具有犯罪污点的人给予国家追诉机关提供更多实质性配合,以查明案情,国家以放弃对其追诉为代价,或者在对其进行追诉的诉讼中放弃使用其提供的证言反证其有罪,这就是污点证人豁免制度。

[1]宗剑峰.检察理论与实践[M].北京:中国检察出版社, 2003:27.

[2]中国大百科全书出版社编辑部.中国大百科全书:第8分册[M].简明版修订本.北京:中国大百科全书出版社, 2004:4615.

[3]潘剑锋.民事诉讼原理[M].北京:北京大学出版社,2001: 52.

[4]刘作翔.多向度的法理学研究[M].北京:北京大学出版社,2006:208.

[5]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础[M].北京:法律出版社, 2001:304-305.

[6]夏勇.中国宪法改革的几个基本理论问题[J].中国社会科学,2003(2):4-17.

[7]李龙.民事诉权论纲[M].北京:高等教育出版社,2004: 160.

[8]周永坤.诉权法理研究论纲[M].北京:高等教育出版社, 2005.

[9]汪建成,祁建建.论诉权理论在刑事诉讼中的导入[J].中国法学,2002(6):122-130.

[10]郑家明,候静.刍议污点证人豁免[J].五邑大学学报:社会科学版,2006(8):83-86.

On the Possibility of Introduction of the Right of Action in Criminal Cases and Transaction between Investigation and Defense

LONG Jian-ming

(School ofLaw,Jishou University,Jishou416000,China)

The transaction between investigation and defense stems from the transaction be tween accusation and defense. The criminal policy of leniency to those who confess their crimes,the criminal non-responsibility and the tainted witness immunity system indicates the transaction between investigation and defense,which is in accordance with law and is based on the legislative spirit.The transaction is beneficial to the investigation organ to get evidence to detect organized crimes and serious and complex cr imes.It is also beneficial to the saving of judicial resources.So it is necessary to introduce the right of action,for its equality and disposition can lay a theoretical foundation for the transaction.

right of action;transaction be tween investigation and defense;transaction between accusation and defense

D915.3

A

1008-2395(2010)05-0077-04

2010-04-19

湖南省教育厅课题(09C811)“刑事诉讼平衡理论基础研究”阶段性成果

龙建明(1968-),男,吉首大学法学院教师,法学博士,主要从事刑诉法研究。