“特别权力关系”理论变迁下的公务员之救济权探索——以行政追偿时被追偿人的救济权为视角

王 仓,吴笑谦

(扬州大学法学院,江苏扬州 225009)

“特别权力关系”理论变迁下的公务员之救济权探索
——以行政追偿时被追偿人的救济权为视角

王 仓,吴笑谦

(扬州大学法学院,江苏扬州 225009)

有权利必有救济,没有救济的权利是没有保障的权利。由于传统理论对行政机关内部行为的认识存在偏颇,使得公务员的权利受到侵犯时无法寻求有效的救济途径。本文以内部行政行为之一“行政追偿决定行为”的性质界定为起端,探析了在“特别权力关系”理论急剧衰弱、民主法治、人权保障逐步高涨的背景下,当公务员的合法权益受到行政行为侵害时,应当拥有完全的救济权,以有效的保障自身的合法权利。

行政追偿;特别权力关系;权利救济

一、行政追偿的性质界定

行政追偿又称行政求偿,依学界通说,是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用以后,依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托的组织和个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。[1]英文为“Liable to reimburse the state”即“对国家承担的赔偿责任”。[2]从世界范围来看,大多数国家都建立了行政追偿制度,如奥地利《国家赔偿法》第3条第1款规定:“依本法为赔偿的官署可以向因故意或重大过失行为所引起损害和赔偿的机关行使请求权。”日本《国家赔偿法》第1条第2款规定:“公务员有故意或重大过失时,国家或公共团体对该公务员有求偿权。”我国台湾地区的《国家赔偿法》第2条第3款规定,国家公务员在行使公权力时“有故意或重大过失时,赔偿义务机关对之有求偿权。”;第4条规定,“受委托行使公权力之团体,其执行职务致人于行使公权力时,有故意或重大过失时,赔偿义务机关对受委托之团体或个人有求偿权。”在我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律法规中也对行政追偿作了规定,《国家赔偿法》第16条第1款规定,“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用”。因而,我国也正式确立了行政追偿制度。但是,在理论界,关于行政追偿的性质长期以来都存在很大的争议,是一个见仁见智的问题。

行政追偿的性质主要解决的问题是:行政主体向受害者行政赔偿之后为何要向有过错的公务员进行追偿以及追偿的依据是什么?即行政追偿的理论基础是什么?与之相对应的是,被追偿人只有知悉该制度的理论根基,才能需求适当的法律救济途径来保护自己在追偿过程中的合法权益。因此,行政追偿性质问题的明确,对于该制度的存在以及制度中存在问题的解决具有重大意义。纵观域内外的法学理论研究,由于各国法律传统、法学思维等的不同,学者们从不同的研究起点出发,对行政追偿的行政进行了探讨。在域外,学者大多从行政赔偿的性质出发来推导行政追偿权的性质,基于“行政赔偿性质不外乎代位责任和自己责任”。[3]因此,行政追偿的性质主要有“不当得利返还请求说”(代位责任说)、“债务不履行损害赔偿请求说”(自己责任说)、“代位求偿权说”。[4]176而在我国,由于学者们对国家赔偿行使是代位责任还是自己责任基本没有争议,大多认为应当采用自己责任说。所以,在分析行政追偿的性质时,出发点与域外学者有所差别,多是从法律责任的角度来进行探讨的,正如高家伟教授所言,“对国家来说,行政追偿首先是一种权力,即行政追偿权,是指国家在对受害人履行了行政赔偿责任后,要求实施违法行为的工作人员承担部分或者全部赔偿费用的权力;而对于公务员来说,行政追偿是一种法律责任”。[5]因此,我国学者对于行政追偿的性质主要有“行政责任说”、“独立责任说”以及“具有惩戒性质的行政法律责任说”(惩戒权说)。[6]120

域外学者的观点基本上都是建立在传统民法基础理论之上来寻求行政追偿的法理基础,他们分别用民法中的不当得利、债务不履行以及代位求偿权来解释追偿制度,具有一定的合理性和可取之处,但是,都有一定的局限性。其中不当得利返还请求说和代位求偿权说存在的基础“代位责任”难以平衡国家与其工作人员之间的关系,公务员是作为国家的代言人,在代表国家进行行政管理时,他的行为应当为国家的行为,国家既承受由此带来的利益,也要负担由此而产生的损害,即不管公务员的行为如何,国家都应负相应的责任,否则,对国家而言,其权利义务严重失衡,违背了“权利义务相一致”的原则。对于债务不履行损害赔偿请求说,其是建立在自己责任说的基础上,即依民法理论,公务员在执行职务时其人格已经被行政机关所吸收,公务员行使职权产生的一切后果应为所属的行政机关来承受,其具有很大的历史进步性,但此理论认为行政机关向公务员追偿在因为违法了“合同义务”,将行政机关与公务员的地位又平等视之,似乎很没有道理。

我们知道,行政追偿制度作为行政赔偿制度而产生,是赔偿制度中的一种专门制度,反映的是一种不平等的行政法律关系,因此,域外学者运用民事理论来解释追偿权的性质都是欠妥的。在我国,如上所说,学者们多是从法律责任的角度来定性分析的,这种法律责任都以行政法学理论为前提的。但是,这种责任的性质是什么?学者们则有很大的争议。笔者认为,“行政责任说”可以用来界定行政追偿的性质。所谓行政责任,从广义上说,是指行政法律规范要求行政法主体(行政主体和相对人)在具体的行政法律关系中履行和承担的义务。[7]515它是与违宪责任、民事责任、刑事责任并列的一种法律责。但是,“行政责任”具有盖然性,其与违宪责任、民事责任、性质责任一样,内涵与外延都十分的宽泛,如果将行政追偿的性质界定为此的话,未免不够细致,难以窥探行政追偿责任的实质,因此,我们只能说行政追偿责任只是行政责任的一种。至于“具有惩戒性质的行政法律责任说”,只是在“行政责任”的基础上,认为行政工作人员行使国家公权力有重大过错时就应当受到国家的谴责与制裁,这种制裁的方式是通过金钱给付的形式实现的,其目的仍在于制裁工作人员,加强行政机关的内部纪律和工作人员的责任感。[7]121然而,这种学说过分的夸大了行政追偿的惩戒功能。在我国,国家已经握有行政处分直至刑罚的惩戒措施。行政追偿的主要目的在于最大限度地补偿国家(人民)因国家赔偿而导致的财产损失,对公务员发生惩戒之功能只是行政追偿的副产品。否则,如果仅为达到惩戒公务员之目的,已有的惩戒措施已经足够了,没有必要再创设新的惩戒措施。而且这种学说将追偿权诠释为特别权力,有悖于现代法治发展的潮流,惩戒权说已经失去了存在的理论基础。[8]因此,笔者认同,行政追偿的性质应当为一种独立的责任。

行政追偿制度是一项独立的法律制度,自然而然是一种独立的法律责任。我国《国家赔偿法》第16条第1款确立了行政追偿制度,追偿责任依赖于国家赔偿责任而存在,是公务员的个人责任,这种责任在法律不具备民事责任的性质,也不是行政处分,它是一种独立的责任。[9]在《国家赔偿法》第16条第2款规定“对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。”可见,立法机关的态度也是将行政追偿作为与行政处分、刑事责任等不同的法律责任而对待的。况且《行政诉讼法》第69条以及《国家赔偿费用管理办法》第10条规定了追偿不仅限于赔偿义务机关对有重大过错的行政工作人员的追偿,而且各级政府还可以责令有重大过错或超出国家赔偿法规定的范围和标准的赔偿义务机关进行追偿,可知,追偿责任法律关系主体要比行政处分的主体广泛的多。据此,追偿责任应当是有别于行政处分、刑事责任等法律责任,其是一种独立的法律责任。然而,一个不争的事实是,这种独立的法律责任是基于行政机关对被追偿人所享有的特别权力而产生,由于传统的特别权力关系理论自身拥有一定的缺陷,忽视了对被追偿人合法财产权的保护,从而导致了追偿权的滥用,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条亘古不变的规律。有权力的人除非将权力用到极限,否则不会罢手。”[10]因此,我们必须对传统的“特别权力关系”理论加以详述,并以变迁下的“特别权力关系”理论为理论依据,需求适合于我国行政追偿中被追偿人权利救济的有效途径。

二、“特别权力关系”理论的变迁与公务员的权利救济

行政追偿中的被追偿人一般都为国家行政机关内部的国家工作人员,即公务员。在探讨公务员的救济权时,我们不得不提及“特别权力关系”理论。如上所述,行政追偿决定的作出,是基于政机关对被追偿人所享有的特别权力而产生,这种行为在我国行政法理论中一般都称为“内部行政行为”,被追偿人针对这种内部行为不得需求复议救济及司法救济。①我国《行政复议法》第8条规定,不受理“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定”;《行政诉讼法》第12条规定诉讼范围排除“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。然而,立法不仅需要有法律依据,更需要有理论依据。缺乏理论依据的立法是一种无理性的立法。那么,我国将这种内部行政行为排除在复议及诉讼救济之外的理论依据是什么呢?其或许可能均自觉或不自觉地受到“特别权力关系”理论的影响。[11]58特别权力关系理论起源于19世纪君主立宪时代的德国,随后,传入日本及我国台湾地区。特别权力关系是指国家基于特别之法律原因,在一定范围内,对相对人有概括的命令强制权,而相对人却负有无定量之忠诚服从义务。[12]按照德国行政法鼻祖奥托·迈耶(Otto Mayer)的说法,特别权力关系分为三大类,即公法上职(勤)务关系、营造物利用关系及基于监督权之利用关系。[13]可见,公务员与国家行政机关之间的关系则包含在这种理论之中,属于公法之勤务关系。

“特别权力关系”理论是随着时代的发展而不断变化的。传统理论认为,特别权力关系是与一般权力关系相对而言的,按照行政法的一般理论,国家与普通公民之间存在着一般权力关系,处于这种关系中,国家行使公权力时必须受到“法治原则”的制约。然而,在特别权力关系中,权力主体对个人所行使的公权力可以不受“法治原则”的支配与控制,在此,个人对权力主体附属性更强,个人权利要受到更多的限制,个人主张的权利余地更小,就如奥托·迈耶所言,“勤务之设定行为是基于国家或营造物的权力而来。基于维持行政之功能和目的以及个体和国家或营造物的特别依存关系,个体在进入国家或营造物时,就必须主动放弃其个人的自由权利,而特别权力关系乃由此而产生。基于此,国家对公务员自由权的限制,不需有法律的授权。”[14]特别权力关系中的“特别”并不是赋予特别优待,而是具有特别限制之意。总之,“特别权力关系”理论之“特别”在于排除法律保留原则以及剥夺权利人的救济手段。具体而言,当事人地位不对等;义务不确定;有特别规则;对于违反义务者,有权加以惩戒;在纠纷解决方面,一般不得提起法律争讼。[15]

然而,二战以后,随着世界各国致力于践行实质法治国原则,以及“人权理念的重现”,这个昔日只强调行政权优越性和完整性却忘乎了公民基本权利保障的理论,人们不得不对其合法性与妥当性产生了质疑,并对它进行了严厉地批判与修正,不管是特别权力关系理论的创始国德国,还是受其影响的其他国家及地位,该理论则都出现了一些新变化。在德国,1956年,法学家乌勒(Ule)提出了“基础关系”与“管理关系”二分法,认为,特别权力关系可以分为基础关系与管理关系。前者是指直接关系到“特别权力关系”产生、变更和消灭的事项,如公务员资格的取得、学生被开除等;而后者则指行政主体为实现特别权力关系的目的所采取的管理措施,如公务员的工资,学生的住宿、奖学金等。[11]61在基础关系下,公务员和一般民众与国家的关系没有差别,有关基础关系的规定皆属于法律保留的范围,基础关系的行政处理都可以向行政法院提请司法审查;在管理关系下,允许行政权享有自由空间,所定规范不必经法律授权,管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决,不受法院的审查。但是,“基础关系”与“管理关系”之间的界限非常模糊,因此,在1972年德国联邦宪法法院通过司法判例提出了“重要性理论”,即只要特别权力关系中的行为涉及基本权利的重要事项,不论是基础关系还是管理关系都应受法治国原则支配,以法律规定,并接受司法审查。[16]紧随其后,在日本以及我国台湾地区都掀起了对传统特别权力关系理论批判的热潮。在日本,有的学者认为,在《日本国宪法》原理之下,特别权力关系理论已经没有成立的余地,因而,全面主张否定特别权力关系论。[17]而在台湾,学术界也在根据法治行政基本原则,探究作为公务员救济制度理念的新理论,其最有代表的是“权利影响说”理论,认为,公务员权益受到侵害时,并非不得诉讼,尤其当公务员宪法上所保障之权利受到不法侵害,得依法定程序寻求诉讼救济。[18]总之,现代社会特别权力关系具有如下三个方面的改变:一是特别权力关系的适用范围日渐缩小;二是特别权力关系相对一方基本权利的限制应当具有法律根据;三是特别权力关系事项接受司法审查的可能性日渐扩大。[19]

从我国悠久的历史来看,行政权总是占据主导地位,且行政权的强大已成为一种传统而为人们所“接受”。因而,在我国,无所谓用“特别权力关系理论”为行政权的强大进行辩护的必要了。但是,“我国大陆的行政法律制度虽未明确适用‘特别权力关系’这一概念,但在法律制度及行政实践上是实际应用这一理论的。”[20]在实践中,我国一般把这种特别权力关系理论转化为内部行政关系理论,即公务员与政府之间关系为内部行政关系。从而使得公务员权利受到侵害后而无法获得完全的救济权保护,如复议、司法救济。然而,随着民主法治的逐步高涨以及“人权理念”的兴起与壮大,域外法学理论研究已逐步撇弃“特别权力关系”理论,而把有关公务员的重大利益事项都纳入了“法律保留原则”之内。因此,笔者认为,在建设社会法治国家的我国,应当将这种内部行政行为纳入到法治的轨道以顺应时代的发展要求。就救济权来说,当公务员的基本权利受到行政主体侵害后,其应当与一般的普通民众一样可以申请复议或司法救济。而且对公务员的重大利益事项限制时,如财产权、自由权,必须要有法律上的明文规定或法律之授权,即在内部行政关系下也要适用法律保留原则。

三、行政追偿时被追偿人的救济权思考

行政机关行使追偿权的行为关系到公务员重大的切身利益,是对其财产权的侵害,如果行政机关滥用国家授予的追偿权,将会给被追偿人带来严重的损害后果,基于此,应当将这种行政行为纳入到法律保留之中,我国《国家赔偿法》、《行政诉讼法》都规定了赔偿义务机关可以向有重大过错的公务员行使追偿权,但是,当被追偿人不服行政追偿决定时,是否能够寻求救济?寻求何种救济?我国目前的立法还不明确。“有权利必有救济”。没有救济的权利是没有保障的权利,没有救济也就没有权利。行政追偿救济制度的设置,一方面可以为被追偿人提供陈述苦情的途径,使被追偿人受损害的权利得到修复,这是有权利必有救济原则的落实;另一方面被追偿人权利得到修复在客观上对追偿权的行使产生了负面评价效果,这种负面评价促使追偿机关对其行使的权力行为重新审视,以改变权力行使的方式,从而达到监督追偿人的作用。但是,就如上所述,传统理论都一致认为,这种行为属于特别权力关系下的内部行政行为,因此,“不能适用行政诉讼法允许被追偿人提起行政诉讼”。[4]215立法上,内部行政行为也已明确的被排除在复议与诉讼范畴之外,这样,公务员权利受侵害后只能寻求内部的申诉救济,然而,“国家行政机关对追偿对象所作追偿决定,直接影响或处分的是国家行政机关工作人员的劳动权益或民事权益,它在性质上也完全有别于对行政工作人员所作的行政处分等行为。在追偿对象不服追偿决定时,显然也不能依据公务员管理法规所规定的不服行政处分的申诉程序提出申诉。”[21]在特别权力关系理论衰退下的今天,被追偿人需求什么样的救济途径来维护自己的基本权利已逐步清晰,即拥有完全的救济权,主要包括行政救济与司法救济。

所谓救济,据《牛津法律大词典》解释,是指“对已发生或业已导致伤害、危害、损失或损害的不当行为而进行的纠正、矫正或改正。”[22]纵观我国法律法规,有关救济途径的类型主要有三种,即申诉、复议及诉讼。申诉与复议属于行政救济,诉讼则为司法救济。通过以上的理论分析,结合我国法治实践,笔者认为,应从如下考虑我国行政追偿中被追偿人的救济途径:

第一,完善现有的行政救济制度。行政救济包括申诉和复议。其是指被追偿人对追偿决定不服时,在行政机关内部需求相关的救济形式而使自己的权益得到保护。当然,被追偿人对行政追偿的决定不服是否可以提起行政救济还是一个有争议的话题。就申诉而言,如上所述,有的学者认为追偿决定的性质并非一般的行政处分行为,不能提出申诉。且法律并没有明确规定这种行为可以提起申诉。对于是否可以提起复议救济,我国《行政复议法》明文排除内部行政行为,也就说法律已经明确不能提起复议。然而,笔者认为,虽然法律法规并没有明确行政追偿决定的性质,但从一般理论来说,公务员对于行政机关给予的不利处理决定都可以进行申诉。我国现行《宪法》第41条规定“中国人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利”。可见,申诉权是宪法赋予公民的一项基本权利。公务人员作为普通公民的一员,当然应当享有公民所享有的基本权利。据此,我认为,行政追偿决定应当属于《公务员法》第90条规定的公务员对涉及本人的人事处理决定不服可以提请申诉的第9种情形,即“法律、法规规定可以申诉的其他情形。”这是制约追偿机关追偿权行使的需要。当然,这条规定具有盖然性,需要在以后的立法或相关解释直接规定“对行政追偿决定不服的,可以提起申诉”。依照现有规定,申诉可以向原处理机关、该处理机关的上级机关以及专门的监察机关提起。这样的规定容易产生管辖权的冲突,因此,可以考虑直接让监察机关直接受理对追偿决定不服的案件。其理由为,首先,行政追偿决定是经过一系列的赔偿义务机关的内部程序后而作出的,如果继续让赔偿义务机关受理申诉案件,就相当于自己审理自己的案件,其既当运动员,又当裁判员,使人难以得到公平公正的裁决。其次,行政监察机关实行的是双层领导体制,但其监察业务以上级监察机关领导为主,有利于监察机关的权威性和独立性,在行使监察权时可以依法独立进行,保证了裁决的公正性。最后,有关监察机关行政监察权的相关法律法规比较完善,监察权的行使完全可以依照《监察法》以及《监察条例》进行。然而,行政追偿决定的申诉制度设计完全是建立在我国目前现有的法律依据基础之上的,它只是一种临时性的思考,以防止被追偿人无法需求任何救济途径而致使其权益受损。

申诉的前提是行政追偿决定是一种人事处理,从上文可知,笔者非常赞同将人事处理的范围扩大到行政追偿行为,其应当与其他行政处分一样,可以依照《公务员法》、《监察法》提请申诉。但是,如果追偿决定真是一种人事处理的话,那么依照我国《行政复议法》第8条第1款的规定是不属于行政复议的范畴的。因此,目前,关于对于行政追偿决定不服的话,是不可以申请复议的。但是,有一种例外,即当被追偿人已经发生人事调动不为赔偿义务机关的内部的公务人员或因退休等原因而脱离公务系统时,其完全可以申请复议。因为,此时,追偿决定的作出已不是内部的人事处理行为了,其应与一般的公民对行政机关的处理决定不服一样,可以申请复议,甚至是提起诉讼。然而,现实的规定不能阻挡我们对正义的向往与追求。行政复议的主要功能,按照学界通说理论认为表现在内部监督、权利救济与解决纠纷,且内部监督和权利救济最终目的是为了解决纠纷。[23]由于行政机构在纵向上普通采用了科层制的权力结构与运行模式,这种模式使得内部监督成为可能。相对于外部监督而言,如法院诉讼监督、权力机关监督等,内部监督虽然存在监督不力和效果方面的缺陷,但这种监督也具有内部及时纠错、提高效率和保障权力运行稳定等独特功能,因此,内部监督具有不可替代性。而且内部监督对被追偿人的权利救济具有独特的价值,其比外部救济除效率更高、成本更低的优点外,其权利救济的稳定性更强。换句话说,由于追偿决定是基于被追偿人与追偿机关之间的行政管理关系而产生的,一般来说,被追偿人在寻求可行救济途径使自己的权益得到保护的同时,还想继续维持这种行政管理关系,即还想保留公务员身份。但是如果被追偿人动不动就诉诸外力救济的话,这种基础性的行政管理关系可能受到严重的破坏而无法修复,即丧失公务员身份。因此,笔者认为,从长远来看,应当将被追偿人对行政追偿决定的不服纳入到行政复议范围之内,以更好的保护被追偿人的合法权益。

第二,诉讼救济的可能性。正如上所言,申诉制度只是一种临时性考虑,其范围局限于内部的人事处理决定上,当然“人事处理”范围还需扩大,而复议存在监督不力和效果方面的缺陷。因此,不管是申诉还是复议,都是行政救济,是在行政系统内部解决问题的。然而,“公务员对内部行政行为的救济只能在原处理机关或监察机关或其上级行政机关范围内进行,这与‘任何人不得做自己案件的法官’的基本原则相违背,并且上级行政机关或监察机关都难免与原处理机关有着‘剪不断、理还乱’的关系。这使得对公务员申请救济所作出的决定或裁决公正性都大打折扣”。[24]这样,非常不利于被追偿人合法权益的保护。随着特别权力关系理论的衰退以及人权运动蓬勃发展,我们必将打破目前这种仅仅依靠行政救济(其中复议救济还没有实现)来保障被追偿人的基本财产权,最终会使得被追偿决定也纳入到司法机关的监督之下,毕竟,“诉讼救济是权利救济最合法、最公正、最彻底和最权威的形式。”[25]因此,笔者认为,在追求民主、法治、人权价值理念的今天,将行政机关对被追偿人所作的追偿决定行为纳入到司法诉讼救济之中,既是对行政机关工作人员人权的保障,又是依法行政的需要,体现了法律的进步性。如果不能赋予被追偿人诉讼权,那将是不符合时代发展趋势和法治原则的,“法律必须服从进步所提出的正当要求。一个法律制度,如果跟不上时代的需要或要求:而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放,那么显然是不可取的。”[26]当然,法治的健全不是一步到位的,“罗马不是一日建成的”,这就需要学者们反复论证,不断探索、实践,终将建立一种统一的追偿救济制度,特别是诉讼救济的应然性,是历史的必然。

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On the Civil Servant’s Right of Remedy in the Transition of the Theory of Special Power Relationship.——From the Perspective of Remedy Right of the Person who is Claimed in the Administrative Compensation.

WANG Cang,WU Xiao-qian

(Law School,Yangzhou University,Yangzhou225009,China)

No relief,no right.The right is guaranteed by the relief.As the traditional recognition of internal behavior in the administrative systemsoften deviates from the rightway,the civil servants cannot find the effective relief to protect their rights when encroached upon.After defining the nature of the administrative recoupment act(one of the internal administrative acts),this paper inquires into the issue that when their legal interest is infringed by administrative acts, civil servants should possess the entire relief right confronted with the decline of the theory of special power relationship, the rise of democracy,rule by law and human right protection,in order to the achieve effective protection.

administrative recoupment;special power relationship;remedy of right

D912.1

A

1008-2395(2010)05-0091-06

2010-05-15

王仓(1984-),男,扬州大学法学院硕士研究生,主要从事行政法与人权法学研究。吴笑谦(1985-),女,扬州大学法学院硕士研究生,主要从事宪法学与部门行政法学研究。