法理学视角下的特殊防卫

高树勇 桂书立

正当防卫制度肇始于罗马法,①在源远流长的历史演变中,各国刑法中几乎都有规定。然而因法律文化、立法背景、犯罪构成体系的不同,各国对此的规定又各具特色。1997年《中华人民共和国刑法》对正当防卫制度的重构,成为刑法学界争鸣的焦点之一。虽然特殊防卫权在其理论上有待深化,在立法技术上尚有不足,在司法适用上还有诸多问题,但单就其存在而言,是具有合理性的。

一、特殊防卫权的法哲学基础——分配正义的理念

“刑法中的正义,不是所谓平均的正义,而应该是分配的正义”②。刑法,作为社会防卫的最后一个手段,无法苛求一个面临着严重暴力侵犯的被害人,在极度恐慌,极度无助,极端绝望的境况下,放弃其渴求生命,珍爱自由的本能。正如美国著名大法官霍姆斯1921年在布朗上诉案处理中,有句名言常被用来说明对防卫的主观判断不能苛求:“在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应。”

二、特殊防卫权的解释学基础——侵害人人身权益的零保障理论与无期待可能性理论

侵害人人身权益的零保障理论认为,“对罪犯处以死刑,这与其说是把他当作公民,不如说是把他当作敌人,起诉和判决就是他已经破坏了社会条约的证明和宣告,因此他就不再是国家的成员了。”③在特殊的犯罪中,在来不及诉诸于公力救济而不及时保护损失又无法避免的情况下,法律应当允许被侵害者用最原始的方式来保卫自身的权益,这才是正义最原始的标准。

三、特殊防卫权的现实基础——我国刑事与司法现状

我国真正重视司法、重视法律仅仅二十年,“传统法文化作为文化传统的一个重要组成部分,是经过长期积淀而形成的,自然具有顽强的生命力”。④一出现刑事案件——不管主观上是防卫还是恶意——只要人死了,人重伤了,先拘捕审判再说。犯罪嫌疑人——有可能是正当防卫人在法庭上面对高高在上的法官大人——他们多数是不具备无罪推定理念的,⑤多数是习惯动用刑罚的,多数是会参考一下不多的司法资料的,多数是会顾虑所谓的被害人亲属的压力及上上下下的评议的。乃至“从1979年刑法实施以来司法实践的实际情形来看,司法机关对于正当防卫及其限度条件掌握过严,在处理防卫案件中,并没有真正把握正当防卫立法的旨趣,往往偏袒不法侵害者,苛求正当防卫人,……其结果是,本来应当作为正当防卫来处理的案件,却作为防卫过当处理并追究了刑事责任,混淆了罪与非罪的界限。”⑥因此,1997年新刑法审时度势,面对刑事资源不足的司法审判现状,确立了特殊防卫权,实乃不得已而为之,其立法的初衷,正如全国人大常委会副委员长王汉斌同志在关于刑法(修正草案)的说明所阐明的“……为了保护被害人的利益,鼓励见义勇为。”⑦因此,特殊防卫权的设置,从中国的刑事与司法现状而言,是具有其存在的土壤的。

四、特殊防卫权的比较法基础——国内外正当防卫制度的反思

大陆法系犯罪论体系以构成要件符合性(该当性)、违法性与有责性这一递进模式展开。⑧正当防卫作为“按照法秩序主体的精神被承认的行为,即被论以具有社会的相当性的行为(社会的相当行为)的阻却违法性”⑨在犯罪论体系中处于重要地位,成立正当防卫则成立阻却违法即不构成实质的犯罪。英美法系犯罪论由犯罪构成的积极要件与消极要件组成,正当防卫作为消极要件中最重要的一种,同样发挥重要作用,合法抗辩使英美法庭充满了智慧与活力。相比于两大法系犯罪论体系,我国在此方面确有值得反思之处,⑩尤其在“保障人权”与“出罪功能”方面存在欠缺。那种“正当防卫是我国刑法中规定的违法性阻却事由之一,正当防卫行为“外表”上似乎符合某种犯罪的构成要件,但在“实质”上不仅不具有社会危害性,而且是同不法侵害作斗争的行为”豘的观点并不能自圆其说。何为“外表”何为“实质”,理论上说不清。学理上的混乱,必然导致司法的盲目,在我国重构犯罪构成理论之前,在我国正当防卫制度并未发挥应有的“保障人权”与“出罪功能”之时,特殊防卫权使其具有了独有的强调与深化功能。

从比较法而言,世界各国对特殊防卫权多有规定。如:《德国刑法典》第33条:“如果行为人出于慌乱、恐惧或者惊吓而超越紧急防卫的界限,那么,他不受处罚”豙。法国1810年刑法典第329条规定:“下列两种情形均视为迫切需要的防卫:一是在夜间抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者;二是因防御以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。”各国在立法例上颇有不同,但对特殊防卫权都有不同程度的设计则是其共同之处,这也为我国规定特殊防卫权奠定了比较法角度的理论基础。