中德未成年人刑事法律后果比较研究

沈 颖 姜新维

一、概念辨异

《德国少年法院法》第一编第1条规定少年或未成年青年实施的违法行为,根据普通法律规定应判处刑罚的,适用本法。据此,该法适用的主体包括少年和未成年青年,其中少年相当于我国法律中的未成年人,即行为时已满14岁不满18岁者,因此,本文所做比较不包括该法所称未成年青年在内。

《德国少年法院法》所称应判处刑罚的行为其范围较我国犯罪行为的概念为广,至与我国行政违法行为的概念交叉覆盖。同时,由于我国的《治安管理处罚条例》、《预防未成年人犯罪法》等相关行政法律具有准刑事法的特征,且其所列的法律后果为《中华人民共和国刑法》第三十七条所概括适用,故对其所列的部分法律后果在本文中将一并予以比较。

二、德国未成年人刑事法律后果

(一)教育处分

《德国少年法院法》第二编第一章第二节名为教育处分,其措施有二,一为指示,一为教育帮助。

指示是指调整和规范犯罪少年生活的各项要求和禁令,并以此促进和确保对他的教育。但不得对其生活方式提出不可实现之要求。法条明示了九种指示供法官参考:1.遵守有关居住地的指示;2.命令其在某一家庭或教养院居住;3.命令其参加培训或劳动;4.工作有成效;5.命令将其置于特定之人(照料帮助人)的照料和监督之下;6.参加社会训练;7.努力与犯罪被害人和解(犯罪人—被害人和解);8.不与特定之人交往,或不得光顾酒馆或其他娱乐场所;9.参加交通学习。以上指示法官可以根据实际情况补充具体内容或另作其认为相宜的指示。此外,在特定情况下,经其监护人和法定代理人同意,法官可要求犯罪少年接受专家的教育治疗或戒除瘾癖的治疗。违法少年年满十六岁的,则需经其本人同意,始可为上述治疗。

指示的履行期间一般为2年(命令将其置于“特定之人的照料和监督之下”的指示不得超过一年,参加社会训练的指示不得超过6个月),法官可以变更、解除指示,或在履行期间届满前延长至3年,但以对该违法少年的教育所必需者为限。如少年因自己的过失未履行指示,可判处少年禁闭,但以事前已告知其关于违反指示的后果者为限。所判处的少年禁闭在同一判决中不得超过4周。如该少年在被判处少年禁闭后能够履行指示的,法官可免除少年禁闭的执行。

教育帮助是指法官在听取少年福利局的意见后,在具备社会法典第八章规定的条件情形下,可以命令为社会法典第八章第30条规定的教育帮助或社会法典第八章第34条规定的日夜在某一机构居住或在其他处所居住。

(二)惩戒处分

德国《少年法院法》第二编第一章第三节名为惩戒处分,其措施有三,一为警告,一为规定义务,一为少年禁闭。

警告未限定形式,唯要求通过警告应使少年充分认识其行为的违法性。鉴于《少年法院法》第二编第一章第一节第5条第2款规定教育处分不能奏效的,判处惩戒措施或少年刑罚,而警告本身处分力较教育处分更弱,故可认为警告是对经教育处分不能奏效的少年所进行的一种警示,告知其将承受惩戒处分的后果,如其知所悔悟,则对其宣布警告处分,如否则适用其他惩戒处分。

规定义务是指:1.尽力补救因其行为所造成的损害;2.亲自向被害人道歉;3.为一定之工作;4.向公益机构支付一定数额的金钱。但不得对违法少年提出其无法实现之要求。其中支付金钱之义务还必须满足以下两条之一:1.少年实施了轻微的违法行为,并足以认定其支付的金钱是自己独立支配的;2.少年违法所得收益或他人对其违法行为的报酬,应当予以没收的。

法官对所规定的义务可以全部或部分予以解除,但以对少年的教育要求所必需者为限。少年因自己的原因未履行义务的,法官同样可在告知后果的前提下判处4周以内的少年禁闭。

少年禁闭分为业余时间禁闭、短期禁闭和长期禁闭。业余时间禁闭是指判处少年1周内的业余时间禁闭,禁闭次数为1次或2次。如符合对少年的教育目的,既不妨碍其教育也不妨碍其工作的,可以短期禁闭代替业余时间禁闭。在此情形下,两日之短期禁闭相当于1次业余时间禁闭。长期禁闭最短为1周,最长为4周。

(三)少年刑罚

德国《少年法院法》第二编第一章第四节名为少年刑罚。少年刑罚绝对排除了生命刑、役刑、财产刑和权利刑。少年刑罚的期间为6个月以上5年以下。犯重罪,依普通刑法应判处10年以上自由刑的,最高少年刑罚为10年。普通刑法所规定之量刑范围于此不适用。因此德国的少年刑罚内部不设档次,不存在减轻处罚问题。

被判处1年以下少年刑罚,如可望判决已对该少年起到警告作用,且由缓刑期间的教育功能即可实现法律规定之品行,而无需执行刑罚的,法官应宣告缓刑。如少年犯罪行为和人格具有特殊情况,在具备前述条件下,法官亦可对较高的少年刑罚宣告缓刑,但超过2年的少年刑罚不得宣告缓刑。缓刑期间不得高于3年低于2年。

虽经调查,但仍无把握确定少年的违法行为所表明的危险倾向程度,而判处其刑罚又属必要的,法官可先确定该少年的罪责,对该少年刑罚予以缓科,并规定一定的考验期。缓科期间不得高于2年低于1年。少年在缓科期间表现不良,有罪判决中所记载的应受指责的行为表露出危险倾向,有判处少年刑罚之必要的,法官可判处少年刑罚,其刑度依宣告有罪判决之时所确定的危险倾向裁量。缓科期间届满尚不存在上述条件的,有罪判决即告消灭。

《德国少年法院法》第二编第四章用专章规定了前科纪录的消除。消除前科纪录命令只能在执行刑罚2年以后或刑罚被免除后作出,但消除前科记录对被判刑少年显得特别重要的,不在此限。刑罚执行期间或缓刑考验期间不得作出上述命令。

三、中国未成年人刑事法律后果

(一)非刑罚处分

所谓非刑罚处分只是学界的一种归纳,并无相应的法律规定,事实上可以归入非刑罚处分的刑事法律后果散见于相关法律、法规,难以一一列举,其中比较重要的有:警告、予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、罚款、拘留、工读教育、收容教育、收容教养、强制戒毒、劳动教养。其中,除工读教育和收容教养为未成年人特有之处分外,其余均为未成年人与成年人共有之处分。对此类共有之处分,部分规定了对未成年人作相对从轻的裁量,部分则规定给予未成年人相对从宽的待遇。如《治安管理处罚条例》第9条规定已满十四岁不满十八岁的人违反治安管理的,从轻处罚。

对于有严重不良行为的未成年人,其父母或者其他监护人和学校应当相互配合,采取措施严加管教,也可以送工读学校进行矫治和接受教育。对未成年人送工读学校进行矫治和接受教育,应当由其父母或者其他监护人,或者原所在学校提出申请,经教育行政部门批准。同时还规定工读学校对就读的未成年人应当严格管理和教育。工读学校除按照义务教育法的要求,在课程设置上与普通学校相同外,应当加强法制教育的内容,针对未成年人严重不良行为产生的原因以及有严重不良行为的未成年人的心理特点,开展矫治工作。家庭、学校应当关心、爱护在工读学校就读的未成年人,尊重他们的人格尊严,不得体罚、虐待和歧视。工读学校毕业的未成年人在升学、就业等方面,同普通学校毕业的学生享有同等的权利,任何单位和个人不得歧视。

收容教养作为未成年人非刑罚处分似仅见于《中华人民共和国刑法》第十七条第四款“因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养”,此外未见有详细的规定和具体的办法。

(二)刑罚处分

《刑法》规定的刑罚共有九种,除死刑外均适用于成年人和未成年人,仅规定对未成年人应当从轻或减轻处罚,由于不属于未成年人特有的刑事法律后果,故本文不对其逐一介绍。在此需要说明的是,有人认为无期徒刑不适用于未成年人,应为对其从轻或减轻处罚即应当适用有期徒刑,但这一说法与司法解释和司法实践相背,只是理论界的一种声音。

《刑法》第72条规定对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑,并规定累犯不适用缓刑。该规定未对未成年人作出区分,然而最高人民法院1995年发布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》却规定对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯,犯罪后有悔罪表现,家庭有监护条件或社会帮教条件能够落实的,应当适用缓刑。有下列情节之一的,一般不宜适用缓刑:惯犯、有前科或者被劳动教养二次以上的;共同犯罪中情节严重的主犯;犯罪后据不认罪的。这一规定虽然将刑法的“可以宣告”改为“应当适用”,但是增加了“家庭有监护条件或社会帮教条件能够落实”这一堪称苛刻的条件,使得绝大多数异地犯罪的未成年人失去了缓刑的机会。同时,还增加了“惯犯、有前科或者被劳动教养二次以上的”和“共同犯罪中情节严重的主犯”这两个反向情节,大大限制了刑法缓刑制度对于未成年人的适用。

《中华人民共和国刑法》第100条规定依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒,该规定也同样适用于未成年人。虽然有人将该条视作具文,但其与未成年人刑事污点消灭制度这一世界潮流显然背道而驰,再将其与公务员法等规定职业禁入的法律相联系,就会发现第一百条具有权利刑的地位,而且影响深远,对于未成年人来说则是“终生受用”。

四、结语

刑事法律后果是体现刑事法律思想最为客观的一个方面,如果说德国未成年人刑事法律后果体现了“以教替刑”的教育刑思想,则中国未成年人刑事法律后果体现了“教刑互用”的混合刑思想。而在立法实践中,德国少年法院法也是更好的体现了其刑事法律思想。但正如德国法学家孔德·凯塞尔指出:“在犯罪学中,对未成年人犯罪的科学研究履行了整个犯罪学研究的首领的各种职能。”无论哪一种刑法思想,也无论哪一种法律模式,认真研究未成年人刑事法律问题,都会对整个刑事法律思想的演化和刑事法律制度的建设提供宝贵的经验。