论知识产权惩罚性赔偿制度之合理性

张俊杰

知识产权客体的无形性以及其本身所蕴藏的巨大经济价值,它能给权利人带来巨大的经济利益,也极易成为不法竞争者侵害的对象。随着知识经济的迅猛发展,经贸领域中的知识产权含量逐步升高,由侵权引发的知识产权纠纷也不断增加。在知识产权诉讼中,对于权利人受到的损害,往往需要通过给付赔偿金的方式进行补偿,从而实现对因侵权行为而造成的利益失衡状态的矫正功能。赔偿数额确定适当与否,标志着当事人实体权利的实现程度,也关系着司法救济制度的合理性评价问题。因此,探求一条适当的确定知识产权侵权损害赔偿额的思路,具有十分重要意义。

一、我国法律确定的损害赔偿计算方法及其缺陷

我国的《著作权法》、《专利法》、《商标法》对侵权赔偿的范围都作了规定,如《著作权法》第48条规定:侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《商标法》第56条规定:侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》第60条规定:侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得利益确定。并且最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》等司法解释对侵权损害赔偿也有进一步的规定,从上述的规定可以得出这样的结论:目前法律对被侵权人因侵权所遭受地损失的赔偿以实际损失为限,包括直接损失和间接损失,直接损失主要指权利人因侵权行为导致的销量减少、利润下降的损失;间接损失则指权利人为制止侵权行为、防止损失扩大支付的合理费用。从表面上看我国的知识产权的保护是相当完善的,但是在实际中,按照上述规定法院却很难确定损害赔偿额度,并且很难执行,就以最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》为例,该司法解释规定了三种损失赔偿额的计算方法,由法院根据不同情况选择适用。第一种是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是:因侵权人的侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降,其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积,即为专利权人的实际经济损失。就目前的司法实践来看,这一方法运用得很少,因为如果专利产品的销售量没有减少,则此方法不能适用;如果专利产品销售量下降,其下降的原因可能是多方面的,侵权人可以比较容易地针对此种计算方法提出合理的抗辩事由,所以在知识产权的诉讼案件中,很少有人要求对损失进行完全的调查。第二种是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是:侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积,即为侵权人所得的全部利润。这种方法的适用范围也很窄。因为如果侵权人未获利润,则此方法不能适用;即使侵权人获得了利润,在法院实际审查时,侵权人也往往做假,向法院提供不真实的财务帐册和营销资料,使被侵权人和法院难以查明侵权产品销售数额及每件侵权产品的利润。第三种是以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。专利许可使用费一般是由专利权人与被许可人根据专利的先进程度、经济寿命、正常收益率、使用范围等因素协商确定的,如果权利人未曾许可他人有偿使用专利权,并且权利人也未能与侵权人达成专利许可使用费协议,则此种方法就不能适用。为此,有不少学者提出借鉴英美法的经验,例如美国专利法第284条规定:法院有权将损害赔偿金额增加到原法定或估价数额的3倍,美国商标法也有同样的规定,在知识产权领域引入惩罚性赔偿,才能有效遏止侵害知识产权的行为,保护权利人,维护公平竞争的市场秩序。但是仍有不少的学者坚持传统民法理论,认为侵权损害赔偿的目的主要在于恢复受害人受到损害的民事权利和利益,使其利益恢复到侵权发生前的状态,不允许受害人因侵权损害赔偿而获利,否则就违背了民事平等、公平的基本原则。

二、知识产权侵权损害赔偿原则之争

目前我国法律对侵害知识产权的损害赔偿的规定缺乏可行性,不利于保护受害人的利益,也不利于遏止侵权行为的发生,重新建立起一套完善可行的损害赔偿制度是法学界的共识,对知识产权侵权损害赔偿的赔偿额如何确定,如上所述,主要存在两种争论:一是补偿性赔偿原则;二是惩罚性赔偿原则。知识产权侵权损害赔偿应当坚持全面赔偿原则还是惩罚性原则,学界一直争论不休。

(一)补偿性赔偿

补偿性赔偿原则,也称为全部赔偿原则,是指对致害人的侵权行为,不论行为人在主观上是出于故意或者过失,也不论行为人是否受刑事、行政制裁,均应就财产损失的多少、精神损害的大小,确定民事赔偿的范围,此原则为大陆法系的民事损害赔偿原则,我国在1949年以后,民法思想和立法主要借鉴前苏联的民事立法和民法原理,也遵循损害赔偿的补偿性原则,强调赔偿金的数额应当与实际损失相当,赔偿不能超过实际的损失范围,以免造成受害人的不当利益,防止人们刻意追求超过实际损失的高额赔偿。有学者认为侵权损害赔偿的目的主要在于恢复受害人受到损害的民事权利和利益,使其利益恢复到侵权发生前的状态,不允许受害人因侵权损害赔偿而获利,否则就违背了民事平等、公平的基本原则,知识产权作为民法的一个部门(有些学者对此有疑义)自然应该遵循这一基本原则,并且他们还提出了以下反对理由:

第一,至今我国关于惩罚性赔偿的理论研究成果数量很少且欠缺系统性,有关惩罚性赔偿的大部分问题也缺少深入的研究。在目前的情况下,将惩罚性赔偿制度纳入知识产权将使该制度的适用缺乏可操作性,当该制度与相关制度发生冲突时,缺少解决冲突的理论基础。例如,惩罚性赔偿与公法上这些制裁措施虽然有所区别,但是,三者在本质上是相同的,都是对违法的一种惩罚措施,都是以维护社会公共利益和公共秩序为目的的法律制裁措施。如果将惩罚性赔偿纳入知识产权领域,与刑事罚金或行政罚款在适用上发生重合后该如何处理?这种情况将会大量产生,因为惩罚性赔偿所适用的大部分行为都是故意的甚至是恶意的、具有高度的道德可责性的违法行为,在行政法或刑法上具有可罚性,例如,经营者假冒商标的欺诈行为,情节较轻的,构成行政处罚的理由,情节较重构成犯罪的,则可能产生刑事责任。如果对于欺诈行为同时适用惩罚性赔偿和罚金(或罚款),则意味着同一行为至少同时存在来自国家和私人的双重惩罚,这种双重惩罚合理吗?即使合理,是私人的惩罚优先,还是国家的惩罚优先?

第二,惩罚性赔偿是一种兼有公法和私法属性且以公法属性为主的法律责任形式,或者说是采取了私法外壳的公法责任。从公私法的划分来看,公法的职能主要是惩罚犯罪和不法行为,维护社会秩序和社会公共利益,私法的职能则是对受害人的救济。惩罚性赔偿设置的目的,是为了对违法行为进行惩罚和预防类似违法行为的发生,或者说其主要的功能是制裁不法行为和预防不法行为的发生,就此而言,它属于公法的性质;私法的主要职能是对受害人进行救济和补偿,惩罚性赔偿由于采取将罚款归于受害人的做法,因此对受害人也具有补偿的功能,也具有私法的性质,但是,比较而言,惩罚性赔偿的惩罚和预防功能是主要的,对受害人的补偿是次要的,因此惩罚性赔偿的公法属性更强于其私法属性。基于以上分析可以看出,惩罚性赔偿的目的主要是为了维护社会公共利益,其主要功能是对严重的不法行为进行惩罚和遏制,其性质以公法责任为主兼有私法责任的性质。而知识产权属于私法,其主要目的是维护个体利益而非社会公共利益,其主要功能是对私人所受损害进行补救而非对违法行为的惩罚和遏制,因此,将惩罚性赔偿纳入知识产权显然不符合其民法部门的基本属性。

第三,法律制度对惩罚性赔偿金往往没有进行有效限制,赔偿金往往过高,并且受高额赔偿金的诱惑,原告及律师往往随意诉讼,耗费了社会财富。并且惩罚性赔偿可能会使得权利人得到比没有侵权行为时多数倍的利益,这就提供一种使权利人引诱他人侵权的激励,会使上当的侵权人受到不公平的对待。

(二)惩罚性赔偿

惩罚性赔偿,又称惩戒性赔偿,是指在侵权案件中,侵权行为人恶意实施该行为,或对行为有重大过失时,以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的,法院除了判决侵害人向受害人支付补偿性的损失赔偿之外,还判决侵害人向受害人支付一笔赔偿金,主要用以对侵害人进行惩罚和防止侵害人和其他人再犯类似行为。即不仅限于其弥补受害人的损失,还必须让受害人因此而获得高于损失的赔偿。惩罚性赔偿是英美法系国家在侵权行为法领域普遍设立的一种制度。大多数学者认为,英美法中的惩罚性赔偿最初源于1763年英国法官LordCamden在HucklevsMoney一案中的判决。早期英国普通法对于非具体损害,例如精神痛苦与情绪受挫,无法以金钱计算,认为不得请求损害赔偿。惩罚性赔偿金制度即在于补其不足。①17至18世纪,惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。18世纪曾有一个关于惩罚性损害赔偿的著名案件,在该案中,原告是一个医生,与被告发生纠纷,双方准备以枪战解决争议,后被告提议以饮酒和解。被告在原告的酒中加人某种药物,使原告感到非常痛苦,法院判决被告承担惩罚性损害赔偿。可见当时惩罚性损害赔偿在很大程度上具有弥补受害人精神痛苦的作用。至19世纪中叶,惩罚性赔偿已被法院普遍采纳。②当时的法官认为这一制度的主要功能是惩罚被告,并对原告作出补偿。

20世纪以来,由于大公司和大企业的蓬勃兴起,部分大公司和大企业的不合格商品也对消费者造成了严重的损害。尽管消费者可以通过一般损害赔偿而获得补救,但由于大公司财大气粗,补偿性的赔偿可能难以对其制造和销售不合格甚至危险商品的行为起到遏制作用,这就需要通过惩罚性损害赔偿的办法来保护广大消费者的利益。于是惩罚性损害赔偿逐渐适用于产品责任,同时赔偿的数额也在不断提高。例如,1965年至1984年,在美国旧金山的各法院,惩罚性损害赔偿的数额增加了300%。③有学者认为,在过去20年,美国惩罚性赔偿的最大变化就是数额的增加。1976年最高惩罚性赔偿金仅为25万美元,但在1981年的一个案件中陪审员确认的赔偿金竟高达12亿,上诉审确认为350万。④尤其是在1993年的TXOProductionCorp. vsAllianceResourcesCorp.一案中,联邦最高法院大大提高了惩罚性赔偿的数额。本案中的上诉人为TXO石油及天然气生产公司,被上诉人为专门出租石油及天然气权利之公司。上诉人购买被上诉人某地的租赁权,以探勘石油,但被上诉人享有该石油及天然气的权利。其后上诉人公司声称其拥有该地的权利让渡书,并起诉主张该地所有权已移转于第三人,且认为被上诉人的租赁权不得对抗上诉人。被上诉人乃反诉上诉人希望将该地所有权变更为自己所有,而避免支付500万元到830万元的权利金。法院判决上诉人的权利让渡书无效,陪审团判决上诉人应赔偿1.9万元的补偿性损害赔偿及1000万元的惩罚性赔偿金。联邦最高法院认为此项惩罚性赔偿金是合理的,因为上诉人的诈欺行为若成功,将可获得500万至800万元的不当利益,因此高于实际损害526倍的惩罚性赔偿并不违反正当法律程序所保护的权利。目前在美国,除四个(Louisiana、Massachusetts、Nebraska、Washington)未采纳惩罚性赔偿以外,各州都已经采纳了这一制度,惩罚性赔偿已经成为美国法中一项非常牢固的制度。⑤

赞成在知识产权领域建立惩罚性赔偿的学者认为,补偿性赔偿对知识产权的保护是十分不利的,我国目前知识产权补偿性赔偿起不到惩罚与抑制侵权的作用,却客观上放纵了侵权,他们认为:第一,补偿性赔偿助长了侵权人的投机心理,在存在“履行差错”的情况下,损害和赔偿差距越大,加害人越怀有侥幸心理。第二,补偿性赔偿将等价交换的原则引入侵权领域,财富意味着侵害能力。损害发生后的赔偿在侵权人眼中,变成了事前的交易,财富多的人购买能力强,则侵权的能力强,道德低下的加害人就会到处花钱购买侵害权。此种情形下,补偿性赔偿客观上纵容了侵权。第三,侵权者在补偿后仍然有利可图。在现代,许多侵权人是经营者,侵权行为往往是伴着经营行为产生,当非法获利大于给受害人造成的损害时,即使受害人得到充分赔偿,侵权人从其侵害行为中仍有大量获利,根据“任何人都不能从自己的错误的行为中获利”的原则,如仅加以补偿性赔偿责任,无异于怂恿侵权人继续侵权。基于上述理由他们认为采用惩罚性赔偿具有以下优点:

第一,惩罚性赔偿可以有效惩罚侵权人。由于侵权人侵权产品的成本较权利产品低,所以,侵权人所得的收益往往大于被侵权人的损失;另一方面,权利人在举证证明自己的损失或侵权人所得利益时,往往不能收集到所有的证据,能被法庭认定的赔偿额往往小于其损失,所以,要达到遏止侵权行为的目的,侵权人支付的赔偿金应大于其从侵权行为中所获得的利益。

第二,可以威慑潜在侵权人。补偿性赔偿金对社会上其他潜在侵权人的警戒是有限的,因为并非所有的侵权行为都必然被追究责任,在有些情况下,侵权行为不一定会被发现,即使被发现了,也不一定受到完全的追究,所以,在实施补偿性赔偿时,风险爱好者基于可能不被追究责任的诱惑就可能实施侵权。

第三,可以鼓励市场交易。在一些情况下,一项专利在市场自由交易的价格会高于该专利被侵害后权利人所能获得的补偿性损害赔偿金,对于已发生的侵权行为,如果仅要求加害人支付补偿性赔偿金,那么就会鼓励潜在侵权人通过侵权而不是购买专利许可证使用知识产权人之权利。如果在补偿性赔偿金之外再要求侵权人支付惩罚性赔偿金,就会促使潜在侵权人购买专利权而不是侵权。

从客观的角度而言,补偿性赔偿和惩罚性赔偿都各有其价值,也各有其自身的局限性,究竟确定何种原则,其实质是一个国家的政策选择,因为从国家层面而言,“知识产权制度是一个社会政策的工具”。⑥是否保护知识产权,对哪些知识赋予知识产权,以何种水平保护知识产权,是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。

三、知识产权赔偿制度经济分析

“知识产权制度是一个社会政策的工具”,在公共政策理论中,往往采取成本—效益的方法来分析知识产权政策存在的合理性。经济学理论认为,知识产品具有公共产品属性,在消费上无对抗性,它可能在一定时空条件下为不同主体同时使用,如同一辆公共汽车,出资者和未出资者都在乘车。知识产品的生产是有代价的,而知识产品的传递费用相对较小,一旦知识产品出售给某个消费者,其他消费者就可能成为该知识产品的“搭便车者”。这种现象就是“无偿复制他人的作品的情形”。⑦由此,可以看出知识产权与传统的物有极大不同,其所有人对其控制力极弱,并且侵害知识产权的成本极低,但由此获得收益巨大,鉴于这种情况,政府有必要对知识产品市场进行干预,即采取一定的知识产权公共政策。“知识产权制度是一个社会政策的工具”,这就决定了知识产权制度与民法是有很大的不同,民法具有道德伦理性,因此民法在基本制度构建上强调公平、平等、诚实信用等道德伦理,而知识产权制度作为一个社会政策的工具,其制度的构建上就应该采取“成本-效益”的方法来分析其合理性。鉴于以上所述,笔者认为对是否应当在知识产权领域建立惩罚性赔偿应当采用经济分析法学派的方法,下面对建立惩罚性赔偿的合理性进行简要的分析。

(一)补偿性原则与惩罚性原则目的的经济分析

补偿性赔偿金,旨在使被侵权人不受损失,补偿的直接经济解释是被侵权人恢复到与其未受到损害时应享有的相同的利润曲线,而惩罚性赔偿金是使被侵权人获得最后利益高于损害时应享有的相同的利润曲线。经济分析学派认为当违法者的活动造成了受害者的损失,如果能够确定地使得违法者承担责任,那么最优赔偿应该等于损害部分,这时能够对违法者产生最优的威慑作用。在这种情况下,显然没有惩罚性赔偿展示自己的舞台。但是,并非每一个违法者、每一次违法都会得到惩罚,也就是说,违法者被惩罚的概率是绝对低于100%的,因而违法者的预期损失小于法律惩罚,违法者预期他不必赔偿他所造成的所有损害,此时显然对于违法者来说法律的威慑力降低了。而法律要维持一定的威慑力,就必须加大惩罚力度才能让违法者的预期损失不至于降低。为了达到适当的威慑,违法者应该对他的行为所造成的损害进行赔偿,如果违法者承担其责任的概率为100%,则其赔偿额应该等于他所造成的损害额,而如果侵权者可能逃脱责任的时候,则应该适用惩罚性赔偿,使得侵权者所支付的平均赔偿等于他们所造成的损害,此时的威慑是最优的。惩罚性赔偿在被告可能逃脱责任的时候使用,其赔偿数额等于实际损害除以侵权者被发现的概率。假设侵权者造成的损害为A,被发现并被处以惩罚性赔偿的概率为B,则侵权者应赔偿的总数额C等于A*(100%/B),100%/B为总的赔偿倍数,惩罚性赔偿倍数为(C-A)/A,其中补偿性赔偿数额为A,惩罚性赔偿数额为C-A,由此可见采用惩罚性赔偿实际上是法律对无法达到最优赔偿的一种矫正。

(二)二者遏止侵权效果经济分析

假设侵权预期收益为A,侵权者被追究责任的概率为B,侵权者的预期侵权成本为C,因为侵权者的预期成本即向权利人支付的赔偿金,在采用补偿性赔偿的情况下,赔偿金即预期侵权成本C=A*B,因为B<1,所以C

(三)惩罚性赔偿获不当利益可能性的经济分析

有人可能会担心,权利人通过打击侵权,会得到比没有侵权行为时多数倍的利益,这是不太可能的。因为随着赔偿倍数的提高,侵权行为发生的概率会越来越小,甚至没有侵权行为发生。假设赔偿倍数为1时,侵权概率为10%,侵权可获利益为100个单位,那么侵权所获利润为100个单位?0%=10个单位,惩罚性赔偿金为10个单位/10%=100个单位;如赔偿倍数为2,侵权概率为1%,侵权所获利润为100个单位?%=1个单位,惩罚性赔偿金为1个单位/1%=100个单位,即权利人所获得的赔偿金可以说是恒定的或差不多的。当然,这只是理论上的探讨,实际生活中可能有偏差,但倍数增加,侵权概率降低,赔偿金波动不大的趋势不会改,而且引入惩罚性赔偿金制度加大赔偿倍数只是增加了侵权行为人的侵权成本,根本不会影响民法范围内正常的公序良俗。

四、结语

“知识产权制度是一个社会政策的工具”,社会政策的合理与否的判断标准在于成本——效益的关系,即用经济分析法来对其制度设计进行评价,从上述的分析中我们可以看出惩罚性赔偿在成本、收益及效果上远优于补偿性赔偿,因此在知识产权中引入惩罚性赔偿是合理可行并且经济的。