论现代商法的特别法地位

高 操

商法的地位主要表现为在法律体系中商法与其他法律之间的关系。作为私法,商法与民法有着天然的难以割舍的联系。20世纪以来各国商法中逐渐渗透进来的公权力使的商法与经济法在某种程度上存在着共性;在涉及企业的法律规范中商法和调整企业劳动关系的法律部门劳动法产生了紧密联系。另外刑法中关于商事的刑法设定以及商法本身既包含有关刑法的规定、商法的国际化趋势的加强使得商法与刑法、国际法之间的界限已不再泾渭分明。在此,笔者并不打算一一阐述商法与民法、经济法、劳动法、刑法以及国际法之间的关系,仅对影响商法地位最深的商法与民法之间的关系进行论述,以此界定商法的地位。

对商法与民法的关系的讨论由来已久,自《法国民法典》制定既已存在。围绕商法是否有独立于民法的地位,形成了两种意见:民商合一和民商分立。“所谓民商合一,是指将民事商事分别立法,于民法典之外,在制定商法法典,民法典于商法典各自独立存在。所谓民商合一,是指将民事商是统一立法,不设民商之区别,将商事之规定或编入民法典之中或将其制定为民法典的单行特别法规。在立法逻辑和制度体系上具有内在的适应性。”豍不管是民商分立还是民商合一,更多的是一种形式上的划分,都不否定商事规范的存在和发展。民商分立并不完全断绝民商之间的关系,民商合一也不能彻底抹煞商法的特殊性。所以民商分立还是民商合一与其说是立法技术和体制为题不如说是法律的历史沿革造成的。

一、商法形成的历史原因

法国学者丹尼斯·特伦曾经指出:商法的形成实际上来自于实践。他们的系统化过程不是由于民法学者的传播,而是由于其推行者的努力。豏亦如哈耶克所言“一种显现的秩序并非人的智慧与搞设计的产物”豐国内外尚法学界的一种通说认为,欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。豑11世纪以后欧洲农本经济进入了发展时期,随着通往东方的商路相继开通,东西方贸易的逐渐繁荣促使了城市的成长,遂产生了商会,商人成为一个独立的阶层,,但封建法制却阻碍着贸易的发展,商会不得不另立规范。由于商会在自身发展中形成了自己的自治权利,裁判权,因此有条件运用其商事生活习惯订立自治规约,主要实施于本商会内。“商人集团订立的适用于商人内部的规约习惯日积月累,这便是最初的商事法律,一个新型的法律门类。这一类型的法律门类主要最初只是用于商人之间,但后来逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。”豒进入资本主义社会后,随着商品经济的进一步发展,人与人之间的一切联系(个人或国家的),都被归结为商业关系”这种经济发展的内在要求,使原来作为自治规范的商人法必然发展成为国家制定的统一的商事立法,这是符合法律发展的一般规律的,“在社会发展的某个很早的阶段产生了这样一种需要:把每天重复着的产品和交换用一个共同的规则约束起来,借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯,不就便成了法律。”豓在1673和1681年,法国国王陆续颁布了《陆上商事条例》和《海事条例》这两部最古老的近代商法,比1804年公布的《拿破仑民法典》早了100多年。而1807年公布的《商法典》不过是将这两个条例合并,再添加一些规定。同法国的情形相似,德国在1864年便公布了《德国普通商法典》,而民法典则迟至1874年才开始起草。从这里可以看出,在近代各国制订民法典之前,“民商分立”已经成为一种客观事实而存在,之所以未将《商法典》的规定全部纳入民法典,多是出于立法技术和人民的习惯的考虑。16、17世纪新大陆的发现使得西方各国政府为了本国的富强大力推行重商主义的政策,导致了商人地位的特殊性和商业活动的特殊化。中国古代是“重农抑商”的社会,缺少商法形成的经济条件和政治条件,自古即没有形成商人这一阶层,所以商法典在中国的制定就不是那么“水到渠成”,更多需要民法者的传播而不是其推行者的努力。

二、现代人的普遍商化导致商主体、商行为难以辨认,商法独立的基础不复存在

在早期由于商人的特殊地位,商事活动与民事活动在适用法律上有区别,但“当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人”,或者“凡参加企业和交易关系着所谓就是商行为时,商法也就丧失其特殊地位的意义了,何况‘商本是‘民”。豔商品经济的发展使得社会上的大部分人都被卷入商品经济的洪流中,如支票,最初只有商人才使用非商人不使用支票,而现在谁都可以使用支票。各种交易活动的发达,人人都可参加营利活动,很难区分谁是商人或谁不是商人,谁为营利行为或谁不为营利行为。原来被认为是上市行为的现在都变成了普通的民事行为,结果民事与商事的界限很难划分,并且“民法的扩张和包容性”⑨也使得商法典的制定没必要了。

值得一提的事,“民商分立”或“民商合一”都是大陆法系国家特有的现象,英美法系中只有“私法(civillaw)”的概念,并无号称“民法”的著作。在讨论中国应否实行“民商分立”时,南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的八大理由颇具说服力:1.商法之于民法并立是由于历史原因造成的,它来源于作为商人身份法的商人法,而中国自古至今并无特殊的商人阶级,“亦何故为歧视耶?”自然也无需给与优待;2.法能否适应商事不断进步的要求渔民上是否分立无关,民法不能适应经济生活时也当改则改,商法的修订也未必跟得上形式。如《德国商法典》的修订就跟不上经济发展的要求,而英国不分民商,其制定法的修改却十分及时并贴切形式;3.国际化趋势要求民商法皆具国际法,而民商分立的商法中亦可有关本国的特殊规定,因而国际性并非民商应当分立的理由;4.民商合一是立法趋势,意大利的商业和商法发展最早,其主张民商合一最力,英美工商称雄世界,却不分民商,所以民商分立与否,与工商发达与否并无关系民商划分,国家由分而合的学者甚多,只固旧制历久,理论的力量时尚不能改变之,而趋势是相当明朗的;5.人民平等,不应因人的职业或行为不同而特别立法;6.以人或行为均难作为区分商或非商的标准;7.商法本无一定范围,又不能以总则以一贯之,且各国商法的内容很不一致,认为制定商法的范围正自取烦扰;8.在制定有商法典的国家,商法也不过是民事特别法,最重要的商事,如买卖等仍多规定在民法中,“民法商法牵合之处甚多,亦何取乎两法并立耶?”豗

三、商法是民法的特别法

现代商法独立的基础虽不存在,并不影响商法规范的存在和发展。商法作为私法领域中的一部分,依然存在并发挥着重要作用。关于现代商法的地位,有的学者提出:商法和民法共同构成私法,商法是私法的一个分支,可以成为亚部门,成为独立的学科。豘商法学作为一门独立的学科是没有异议的,学科的设置不同于法律部门,很多学者反对将商法作为民法的特别法,主要有以下几种观点:

第一,商法应从民法中分立,成为独立的法律部门,理由:1.民商分立是一种法律传统;2.商法规范与民法规范的差异性对民商分立形成有决定作用“商的本质并不是商品交换,而是资本的营利活动。商人并不是从事商品交换活动的人,而是资本的人格化化身,因此不存在商事主体与民事主体的融合”“商主体的营利活动,除了在商主体之间进行外,还发生在商主体与非商主体之间,对这种行为的法律调整,应考虑到这种行为主体的不对等性,如果适用民法的一般规定,以私法自治为原则,不足以保护非商主体的利益”豙3.法德为代表的大陆法系国家在制定民法典时,未将商事方面的规范包容进去,也为商法典的另立留下了十分有利的空间。有的法学家将这种情况成为“立法上一个最令人吃惊的疏漏”。这一“疏漏”恰为“民商分立”创造了前提条件。豛

第二,“民商合一”和“私法公法化”使“商”成为无以皈依之物,商法已无存在必要。商法中的私法部分归入民法,公法部分归入经济法和刑法。商法的用武之地仅在于“弘扬商人法精神,追寻平等和公平的价值观”。豜

第三,商行为概念陈旧,与社会商事活动扩展间的矛盾日益突出,民法商法化导致民商关系日益密切化,因此主张民法普遍商化。豝

第一种观点夸大了民商之间的差异,为看到民商分立的特定历史条件,片面理解了民商合一;第二种观点将商法肢解,抹煞了商法在现代市场经济中的作用;第三种观点“试图通过民商合一而使民事主体普遍的适用商法,这只是不切实际的幻想”。豞

民法是私法领域的一般法,商法是特别私法,同时也使商事领域的一般法,这是现代商法的地位。

尽管现代市场经济发展已使得商主体和商行为难以确认,但商法的营利性使得商法在调整平等主体间的人身财产关系的民法体系中,与婚姻法、继承法等单行法律相比,仍有特殊性。一般法和特别法的划分是相对的,在《共同条款法》中,“那些用以以后才能通过的涉及到某具体问题且包括有关条款法的具体法规,成为‘特别法”。从这个角度讲,作为私法一般法的民法,相对于宪法也是特别法,因为其适用主体也仅限于相互平等的民事主体,至于行政主体等则不予适用,但是除此之外,民法的适用无其他特别限制,对于平等主体间发生的财产人身关系,均得适用。根据《布莱克法律词典》,“与特定的人或事有关的法律;为个案或特定地域所制定的法律;适用于特定阶层,而非一般公众的法律;当某部法律不同于同属一般类型的其他法律或为特定目的而制定或限定在特定的地域而适用时,该法就称为特别法”。依此,商法只要与同属共同类型的其他法律区分开来或为特别目的而制定,即可称为特别法。商法与调整平等主体人身财产关系的一般民事法律不同,因为它的调整对象是营利性主体或营利行为。一般的民事法律更注重公平,多采用过错责任,不承担民事责任;商法则更注重效益,大量适用无过错规责原则,情节严重的还往往承担刑事责任。

商法的特别性并不是说商法要排斥一般法的作用,相反,还必须以一般法为其适用的必要补充。民法中的公平诚信原则同样用于商法,为商法的效益原则等界定一个恰当的范围;民法所有权是对商品经济活动条件的一般规定;民法主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定;民法的债权制度是关于流通领域中商品交换活动的一般规定,如票据。

我国在制定和颁行民法典时,必须正确处理好民法典和商法法规之间的关系。在民商合一的法典中,商法规则仍然有其独立的位置和体系,民法典须确认商主体特别法上的资格,并须对商主体及其营利性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则。