论国际条约在中国的适用

罗 傲

对于同一事项,条约和国内法律都有规定,如果条约的规定与国内法律的规定不同,就发生条约与国内法律的冲突。条约既已有效成立,对于缔约国即有约束的效力,即条约的规定国家应当遵守。条约与国内法冲突,这里的国内法是指除宪法外的普通法律。宪法的规定是一般性的规定,通常情况下条约不会违反一般性的规定,如果出现这样的冲突,则应归类于条约的订立问题,涉及条约是否有效成立。而条约与国内法的冲突则是已经有效成立的条约的效力和执行的问题。

一、国际条约的适用

条约于法律发生冲突产生的效果在国际法范围和国内法范围是不同的。在国际法范围内,条约是国家签订的,条约对国家具有拘束效力,这是国际法上的基本原则“条约必须遵守”。无论哪一个历史时期,也不论什么学派,都一致承认条约必须遵守,无不强调国家遵守条约的义务。

首先,各种国际文件曾确认这一原则。《联合国宪章》第2条规定“各成员国应一秉善意,履行其依本宪章所负担的义务……”。1969年《条约公约法》宣称,条约必须遵守规则乃举世所公认。第26条规定,凡有效之条约对其各当事国有拘束力,各该国必须善意履行之。

其次,条约必须遵守原则也为法院的判决所确认。1910年海牙常设仲裁法院在对北大西洋沿岸渔业仲裁案的判决中声明,每个国家都应诚实地履行条约义务。另外在1932年“希腊——保加利亚1927年协定的解释问题的咨询意见”中指出,一个国家约定了有效的国际义务,就必须在它的立法中作出保证履行已经承担的义务所必需的修改,国内法的规定不得优先国际条约的约定。

最后,条约必须遵守并非一项绝对原则。只有合法缔结的条约才应该遵守,保留也可成为不履行条约的理由。

所以国家放弃或违反条约的行为均为违法行为,国家应对此负责任。依此规则,在国际范围内,条约的效力优于国内立法的效力。这种理论是很有根据的,如果说条约是国家的双方或多方行为,而国内立法是单边行为的话,国内立法不能约束国际法主体,所以条约应优先于国内法律。

条约在缔约国内的适用涉及条约在国内法中的地位及条约与国内法的关系等问题。在国内法范围内,国内法院为国家机关,宪法是国家内的最高法律,法院必须给予宪法以最高的效力。①因此宪法应明文规定条约的效力,如美国宪法规定条约与国会制定的法律都是国家法律。

宪法规定,条约与国内法律是立于平等地位的,二者并无谁的效力更高这一含义。如果是这样,当法律与条约发生冲突时应采用后法优于先法原则,这是美国法院的明显倾向,在很多案例中都可证明,如“泰来诉毛东案”、“人头税案”。

如果宪法没有明文的规定,则应如何解决呢?无疑有三种解决办法,要么法律优于条约,要么法律与条约同等地位,要么条约优于法律。

第一种解决的方法的理由在于只有法律可以废止或修改法律,条约未经立法程序不得影响法律。那么通过立法机关的承认能否将条约转化为法律呢?立法机关对于条约的同意,是对条约权的行使的限制,条约是国家间的约定,不能因为同意就改变了其性质。条约具有法律效力则是另一回事,是指国内法院同样的适用条约的规定,是一种对其法律效力的承认。

第二种同等效力的解决办法,即使用“后法优于先法原则”。条约在法律之后,条约优于法律;法律在条约之后,法律优于条约。对于后一种情况,并不是违反国际条约,条约仍在国内具有效力,只是不能实现,后法律并不能废除前条约。同时在这里国内法院并不承认违反条约,而是使用上述的推定,即通过解释推定判决并不违反条约的规定,从而说明自己并未违反国家义务。

第三种解决方法即为上述国际法范围内的内容,不在此重述。

二、国际条约在我国的适用

在我国外交部网站上可以查询到,中国在2002年至2007年签订的主要的双边条约有将近1000项,多边条约有300多项。我国宪法对于条约与国内法的关系就未作出直接规定,在条约方面,宪法只对缔结条约的程序做出可具体规定。从宪法及《缔结条约程序法》中关于缔结条约就提程序的规定推导条约在我国的法律地位。在我国,谈判和签署条约、协定的决定程序如下:第一,以中华人民共和国名义谈判和签署条约、协定,由外交部或者国务院有关部门会同外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案,报请国务院审核决定;第二,以中华人民共和国政府名义谈判和签署条约、协定,由外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案,或者由国务院有关部门提出建议并拟订条约、协定的中方草案,同外交部会商后,报请国务院审核决定。属于具体业务事项的协定,经国务院同意,协定的中方草案由国务院有关部门审核决定,必要时同外交部会商;第三,以中华人民共和国政府部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定,由本部门决定或者本部门同外交部会商后决定;涉及重大问题或者涉及国务院其他有关部门职权范围的,由本部门或者本部门同国务院其他有关部门会商后,报请国务院决定。协定的中方草案由本部门审核决定,必要时同外交部会商。

经国务院审核决定的条约、协定的中方草案,经谈判需要作重要改动的,重新报请国务院审核决定。这与我国法律的制定在程序上是基本相同的,即然这样,说明条约同人大常委会制定的法律具有相同效力,但低于全国人大全体会议通过的基本法律。但《民法通则》第142条第2款规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中国声明保留的条款除外。也就是说,条约在某种情况下高于民事法律。

三、国际条约在我国的适用方式

如上所述,条约在国内法的适用一般有两种途径:1.转化;2.纳入。这两种方式在我国均有采用主要有以下方式:

(一)直接适用

关于直接适用,在民诉法中的涉外民事诉讼程序中就采用了直接适用的方法,另外在商标法、外国人出入境管理法、行政诉讼法都有涉及,尤其是1985年《中华人民共和国继承法》第73条第三款规定:中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定处理。可见,我国是以具体的国内部门法律来调整直接适用条约问题的。某一条约能否直接适用取决于有没有具体的国内部门法允许直接适用该条约。

(二)对国际条约的转化

如《中华人民共和国著作权法》是参照《伯尔尼保护文学艺术作品公约》和《世界版权公约》的规定拟定的,这样从整体上保证了中国立法符合国际条约的要求。

(三)对国内法的修改

如中国1985年加入《保护工业产权巴黎公约》后,作出《关于申请商标注册要求代先权利暂行规定》,对《商标法》进行了补充而后又修改了《商标法》,使国内立法符合国际法要求。另外根据我国1990年《缔结条约程序法》规定,凡是与我国国内法有不同规定的条约,必须经全国人大常委会决定批准。在这种情况下,或者对有关条约的特定内容作出保留,或者对有关国内法中与有关条约内容不一致的地方作出修改或补充。②这也是将条约内容转化为国内法的一种方式。

(四)专门条例

如1986年的《外交特权与豁免条例》和1990年的《领事特权与豁免条例》就是为了履行我国加入有外交关系和领事关系的两个维也纳公约制定的。③

国家在制定国内法时应尽量避免与国际条约相冲突,但由于立法目的不同就会出现冲突。如上所述,我国宪法未对国际条约与国内法冲突作出明确规定,但在《涉外经济合同》、《民法通则》、《海商法》等法律中都几乎规定,与国际条约规定不同时适用国际条约,说明条约与国内法律相抵触时,条约优先于法律。中国国际法学界占优势的观点认为,我国的立法实践表明了条约的优先适用性。据统计,从1979~1988年间,中国公布的、规定有条约与国内法关系条款的法律、法规共69件,其中40余件规定了条约优于国内法。

另外,外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部6单位曾于1987年8月27日联合发出《关于处理涉外案件若干问题的决定》,指出:“涉外案件应依照我国法律办理,以维护我国主权,同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些国内规定同我国所承担的条约义务发生冲突时,就应适用国际条约的有关规定。我国不能以国内法规定为理由,拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。最高人民法院副院长万鄂湘在全国高级法院院长座谈会上曾强调,在审理涉外商事、海事海商案件过程中,要认真贯彻国际条约优先适用原则。

四、结语

迄今为止,关于条约在中国适用的问题,仍未在法律上作出统一规定,而散见于一些部门法和有关条例中。由于《宪法》、《立法法》、《缔结条约程序法》等有关法律对此问题都持沉默态度,致使条约在我国的地位十分模糊。无疑,要消除掉这种立法模糊状态,最有效的方法就是在《宪法》中明确国际条约的地位,从我国实践上看,国内立法尽力避免与国际条约的冲突,即使发生冲突也通过一定途径消除矛盾,这也是一种承认国际条约必须遵守的表现。六部委的联合决定也体现了条约必须遵守的精神。从目前的实践来看,我国对国际条约的实施采取的是逐一立法的模式,只有国内法明确规定了条约可以通过并入的方式实施,才可以采用这种方式。中国的条约实践现状可以归结以下几点:1.国家根本大法没有相关规定;2.基本法律也缺乏具体说明;3.国内法院没有适用国际条约的明确指导。这既反映了中国法制逐渐与世界接轨,同时也暴露出中国的法制不健全。完善我国的条约适用机制,不仅需要进一步加强研究,更需要具体的法律技术准备。