跨界水资源管理原则分析

2010-05-01芬兰拉赫曼

水利水电快报 2010年7期

[芬兰 ] M.M.拉赫曼

明静译自英刊《水资源开发》2009年第1期

恒河发源自印度乌塔普拉德什邦(Uttar Pradesh)海拔 3139m的甘果垂(Gangotri)冰川,总长约 2600km,流域面积约 108万 km2。

大量研究表明,恒河沿岸国家采用一种流域协作管理的方式能提高整个地区在社会、经济和环境等方面的效益。近来,恒河流域沿岸国家一直共同致力于构建和谐、可持续的水资源管理模式,两项双边条约的签订就是力证,即尼泊尔和印度 1996年签署的马哈卡里(Mahakali)河综合开发条约(以下简称马哈卡里条约)以及孟加拉国与印度1996年签署的共享恒河法拉卡(Farakka)坝水量的条约(以下简称恒河条约)。

本文主要讨论国际公认的跨界水资源管理原则,并分析上述两项条约在多大程度上体现了这些原则。

1 跨界水资源管理原则

本节主要讨论被国际公约、司法判决、国际条约所认可的跨界水资源管理的若干原则,包括:领土主权论;公平合理利用原则;避免重大侵害原则;合作与信息交换原则;通知、磋商及谈判原则;和平解决争端原则。在此基础上,形成了关于国际河流水资源利用的1966年赫尔辛基规则(以下简称赫尔辛基规则)和 1997年联合国大会通过的《国际水道非航行使用法公约》(以下简称联合国水道公约)。表 1概括了一些国际条约、法规中支持上述原则的相关条款。

表1 跨界水资源管理原则及国际公约、协议/条约中的相关条款

1.1 领土主权论

只要不侵害共有河流使用权国家的利益,每个国家都可以自由使用流经该国领土的河流资源。这样,国家主权对于共享河流都是相对的和有限的。每个共有河流使用权国家在利用国际水道上具有相互关联的权利和责任,并都有权获得各自合理的利益。这一理论也被称为“主权平等与领土完整理论”。

该理论的优势是同时认识到了上下游国家的权利,因为在所有利益方公平利用河流资源的框架下,保证了上游国家合理开发的权利。公平合理利用原则和避免重大侵害原则是该理论的一部分。近年来,该理论在一些主要的条约中被采用,如 1995年的《湄公河流域可持续发展合作协定》、南部非洲发展共同体(SADC)《水道共享协议》和 2002年的《萨瓦河流域协议》。

1.2 公平合理利用

该原则是领土主权论的一个分支,它赋予流域内每个国家在其领土范围内合理且公平地分享水资源的权利。

公平合理利用基于河流主权的共享和权利的平等,但不一定表示使用水资源数量上的均等。要确定公平合理的使用份额,必须考虑许多相关因素,如流域地形、水文、经济和社会需求、现存的水设施、未来的潜在需求、气候与生态因素以及其他资源的可用性。需要建立一种能兼顾各沿岸国家需求的利益平衡,它是被国际水法确立的原则,也是国家惯例、司法判决和国际法规支持的原则。

1.3 避免重大侵害

该原则也是领土主权论的一部分。按照该原则,流域内任何一个国家在开发流域资源时,都不允许对流域内其他国家的环境、居民健康或安全、水利开发造成重大侵害或对水道系统的生物造成损害。

该原则广泛应用于国际水和环境法律中,然而问题是对“重大”的程度定义以及怎样的“侵害”才算“重大侵害”。现代所有的国际环境与水的条约、公约、协议及宣言都包含了此原则,被认为是国际惯例法的一部分。

1.4 通知、磋商及谈判

当流域内某国河流开发计划可能对共享水道的其他国家的权益产生严重侵害时,每个被侵害国都有优先通知、磋商及谈判的权力。本原则普遍在国际法律文件中采用,但多数上游国家对此持反对态度。值得一提的是,在 1977年讨论联合国水道公约时,第11～18条款涉及该原则,当时只有埃塞俄比亚(尼罗河流域)、卢旺达(尼罗河流域)、土耳其(底格里斯和幼发拉底两河流域)3个上游国家表示反对。

适用于国际资源的国际法律协会(ILA)互补规则表述为:当一流域内某国将要实施或允许实施某项目,如果该项目可能会严重影响其他流域共享国的利益时,该主办国应通知受影响国。通知内容应包括足够评估项目影响的信息、数据和规范。

1.5 合作与信息交换

每条国际水道的沿岸国家都有责任相互告知本国当前和未来的水道利用计划。本原则由赫尔辛基规则推荐(第29条和第31条),联合国水道公约的第8、9条将其规定为义务。1944年的美国 -墨西哥水条约、1964年美国与加拿大签署的哥伦比亚条约等都采纳了该原则,详见表 1。

1.6 和平解决争端

本原则提倡共享国际水道的所有国家,在谈判不能达成一致意见时,应该寻求一种和平解决争端的途径。该原则已被绝大多数国际公约、协议和条约所认可,如赫尔辛基规则(第27条)、联合国水道公约(第1章,第33条)等,同时也体现在其他国际公约中。详见表 1。

2 恒河流域水条约分析

恒河流域的水合作历史可以追溯到 1875年 4月 29日英国政府与金德邦(State of Jind)签署的关于调节西朱木拿 (Jumna)运河灌溉用水的协议(1892年 7月 24日修订)。1893年 8月 29日,英国政府与伯蒂亚拉邦(Patiala State)签署了关于西朱木拿运河斯尔萨(Sirsa)分支的协议。

此后,各沿岸国家陆续签署了 6项双边协议或条约,3项谅解备忘录,包括:

(1)1920年,尼泊尔王室和印度签署的马哈卡里河萨拉达(Sarada)坝建设协议。

(2)1954年 4月 25日,尼泊尔王室和印度政府签署的关于科西(Kosi)项目的协议,并于 1966年12月 19日修订。

(3)1959年 12月 4日,尼泊尔王室与印度政府在加德满都签署的关于根德格(Gandak)河灌溉与发电工程的协议,并于 1964年 4月 30日修订。

(4)1977年 11月 5日,孟加拉国与印度在达卡签署的关于共享恒河法拉卡坝水量及增加其流量的协议。

(5)1996年 2月 12日,尼泊尔和印度在新德里签署的包含萨拉达坝、塔那普(Tanakpur)坝及潘契舒瓦尔(Pancheshwar)工程的马哈卡里综合开发条约。

(6)1996年 12月 12日,孟加拉国与印度在新德里签署的恒河条约。

本节主要通过分析马哈卡里条约和恒河条约的内容,以分析它们在多大程度上体现了上述跨界水资源管理原则。鉴于这两项条约都签署于联合国水道公约谈判期间且有效期较长(分别为 75 a和30a),故以此为例进行研究。

2.1 马哈卡里条约

马哈卡里河是恒河的一条主要支流,位于尼泊尔和印度的边界,该河在印度也被称为萨拉达河。1996年 2月 12日尼泊尔和印度在新德里签署了包含萨拉达坝、塔那普坝及潘契舒瓦尔枢纽工程的马哈卡里综合开发条约。萨拉达坝和塔那普坝已分别于 1920年和 1992年完工。该条约采纳了由 1920年萨拉达协议(第1条)、1991谅解备忘录和 1992年塔那普坝联合公报(第2条)所建立的体制。条约第3条认可了建设潘契舒瓦尔枢纽工程(PMP)的理念。因此,从结构上看,该条约结合了 3项截然不同的与共享马哈卡里河有关的条约:萨拉达协议、塔那普协议和 PMP协议,自生效之日起有效期 75 a。

条约第9条支持信息交换和协作原则。第9条第1款为成立马哈卡里河委员会来进行信息交换、协作及实施条约。第2～6款订立了委员会明晰的组织构成指导方针,如委员会的管辖权。按照第2～4款规定,委员会中双方代表的数量必须相等,工作经费也由双方均摊。第3款规定,委员会的职能包括交换信息、审查条约的制定、履行条约条款、项目专门评估、监督协调行动方案、考察双方在条约解释和执行中出现的分歧。

条约赞同公平合理利用原则、利益公平分配原则和避免重大侵害原则。第9条第1款在定义委员会管辖权时,表述道:“委员会应遵循平等、互惠和互不侵害原则。”第7、8条也承认互不侵害原则。第7条规定:为维持马哈卡里河的流量和水位,除协议规定外,各方必须保证利用河水、阻水或调取河水时不能对其自然流量和水位产生不利影响。

这意味着各方都有责任维护河流的天然流量和水位。然而,该责任并不排除沿河地方社区使用不超过潘契舒瓦尔工程 5%的年均流量(第7条)。第8条承认,只要不影响双方在第7条中约定的权利,双方都有权在马哈卡里河的任何支流上从事独立的规划、查勘、开发和运行活动。因此,第7、8条和第9条第1款一并认可了领土主权论,即只要不妨碍河流共享国家的权益,每方都有权用水。但条约并没有定义术语“避免侵害”和“不利影响”,因此留下了争议的空间。

第6条间接限制了马哈卡里河上的单边工程,规定:在马哈卡里河的边界河段开发任何工程,双方都必须在条约确立的原则下通过协议进行设计和实施。

所以,本协议各方在着手实施任何工程前,都有责任寻求达成共识。这使得双方绑在一起,共同遵守条约中的平等互惠、互不侵害原则,阻止单边工程的开发,赞成合作、磋商和通知原则。

第3条确立了设计和实施潘契舒瓦尔枢纽工程的原则,其第1款规定:双方达成共识,工程应按照产生最大净效益设计。应对工程开发给双方带来的发电、灌溉、防洪等效益进行评估。

第3条第3款重申:“工程投资应按双方经评估获得的利益比例进行分摊。”此条强调了要根据从开发中的获益而不是用水量来分摊投资。上述两款与第9条第1款的互惠原则都认可了公平获益原则。第10条指出,为了相互的利益,条约双方都可以发起成立开发联合体,在马哈卡里河建造和运营新的工程。

第10条建立了一种在委员会根据第9条无法解决争议情况下详细的解决争议和仲裁机制。按照第11条第2款,一个仲裁审理委员会由 3位仲裁员来处理所有仲裁。其中 2位仲裁员可由条约双方各自提名 1位本国人担任。第3位仲裁人为仲裁委员会主席,必须由双方共同任命。如果任何一方在收到提名 90d后都不同意第3位仲裁员的人选,双方都可以请求海牙仲裁常设委员会的秘书长任命 1位,但他不能是任何一方的公民。

引入海牙仲裁常设委员会,加强了条约的争议解决机制。第11条第3款规定,仲裁审理委员会的结论对条约双方都是终局的、权威的、有效的。然而,条约没有说明仲裁的地点、仲裁委员会的行政支持、报酬和仲裁员的费用等问题。按照第11条第4款,这些问题将由双方互传函件取得一致,并由此在条约框架下共同确定解决分歧的替代方案。

综合的、明晰的争议解决机制是进行长期有效流域管理的前提。许多流域因为缺乏明确的冲突解决机制而使得条约达不到预期效果。第11条为处理国际河流的争端树立了样板,它建立了相对明确和先进的争议解决机制。

2.2 恒河条约

由于恒河干流上的法拉卡坝于 1975年投运后,造成了下游孟加拉国的缺水问题,印度和孟加拉国随后签署了关于共享法拉卡水资源的两项条约(1977年和 1996年)和两项谅解备忘录(1983年和1985年 )。

两国政府于 1996年签署了关于在旱季(1月 1日～5月 31日)共享恒河法拉卡坝水资源的最新条约,有效期 30a。条约第2章的附录 1、2规定了共享方案。附录 2基于法拉卡处40a的 10d平均流量,规定了共享计划安排。

第4～7条规定了联合委员会及其裁判权,以监督条约的履行和数据、信息的交换。该委员会由双方提名数量相等的代表组成,被授权测量和记录过坝和哈挺(Hardinge)桥处的每日流量。第6条要求委员会每年将收集的数据提交给两国政府。第7条要求委员会负责实施条约、调查履行中出现的困难以及法拉卡坝的运行管理。序言和第8条都涉及到需要合作才能找到解决旱季恒河水量不足并长期引发争端的方法。这些条款都支持合作和信息交换原则。

条约序言记录了两国为了互惠互利,都期望共享国际河流,在防洪、灌溉、流域开发、水力发电等领域实现水资源的最大化利用。

第9、10条采纳了公平利用和不侵害原则。第9条规定:基于公正、公平和不侵害其他方原则,两国政府同意本条约中关于分享水量的结论,同样适用于其他共享河流。另一方面,第10条规定:因任一方要求,两国政府每隔 5 a(或更短)应对条约中水量分配方案进行回顾评价;如果必要,应基于公正、公平和不侵害他方原则进行调整。

第9条是条约中最具法律效力的条款之一,它确定了未来两国在其他 53条共享河流需要承担的责任,从根本上阻止了在其他共享河流上的单边开发行为,支持了公正、公平和不侵害他方原则。进而,第9条也认识到了协作管理的必要性和领土主权论。

与马哈卡里条约不同,恒河条约没有包含明晰的争议解决和仲裁审理机制。条约序言提到双方期望找到公正、公平的解决方法,而不影响任一方的权利。第8条说明,如果联合委员会不能解决条约中出现的争端,将诉诸印度 -孟加拉联合河流委员会。如果问题仍旧无法解决,将诉诸两国政府,这就迫切需要在适当的级别通过双方协商来解决问题。但条约中并没有规范在怎样的政府级别和时间表内解决问题。另外,如果争议持续存在,条约并没有绑定任何一方来解决。因此,它是通过政治途径而不是司法仲裁途径解决问题。由于缺乏仲裁机制,该条约的法律效力无疑低于马哈卡里条约。

2.3 联合国水道公约

1970年,联合国大会授权国际法委员会起草了一套法律条文用以指导非航行跨界水道的开发利用。经过 21 a的大量工作,国际法委员会于 1991年提交了联合国水道公约草案。又经过 6 a的深入讨论,联大于 1997年 5月 21日通过了该公约。该公约基于赫尔辛基规则采纳了跨界水资源管理的若干原则。

应土耳其的要求,联大以 51/229号决议投票通过了该公约。133个投票国家中有 103票赞同,27票弃权,3票反对。孟加拉国和尼泊尔投票赞同,印度弃权。

根据公约 36条第1款,需 35个正式文件得到批准、同意,公约方算生效。即便 103个国家投赞成票,截至 2008年 8月,仅有 16个国家批准或同意加入公约。

在恒河沿岸国家中,孟加拉国和尼泊尔都投了赞成票,但无一被批准或加入该公约。中国投了反对票,印度从一开始就高度排斥该公约并正式提出了 4条反对意见:

(1)公约第3条“没有充分反映自由、自治原则以及国家不受公约束缚,达成国际水道协议的权利。”

(2)第5条关于公平合理利用及参与,“没有用清晰明确的术语说明国家以公平合理途径利用国际水道的权利,目前这一条是含糊不清和难以实施的。”

(3)第32条,关于同等待遇,“预先假设地区内国家在政治和经济上是一个整体。鉴于所有水道地区并不整合在一起,这一假设使得条约在特定地区难以实行。因此,条约中不应出现这一条。”

(4)第33条,关于和平解决争端,印度坚称“任何和平解决争端的程序应由矛盾双方自由选择并经双方同意。”

问题随之而来:为什么孟加拉国和尼泊尔在联大投了赞同票却又没有批准或加入该公约呢?如果了解了两国政府官方的澄清说明、声明和对一项或多项具体条款的反对意见(与印度不同),就会知道答案了。

有 85个投了赞成票却尚未加入公约的国家也有与之相同的问题。为找到答案,萨尔曼(Salman)分析了联合工作组和联大在讨论条约期间各国代表团的声明及提出的不同条款,找到了不同国家不愿加入公约的若干原因。

萨尔曼确认和讨论了导致各国签约缓慢的原因,即对公约条款 6个方面有不同解释和误解,简述如下:

(1)沿岸各国对公约在处理公平合理利用(第5、6条)与避免重大侵害原则(第7条)间关系的方式上有不同理解。由此,许多国家认为哪条原则优先模棱两可。对许多上游国家而言,一条确切且独立的关于“避免重大侵害责任”(第7条)的条款与公平合理利用原则是同等的,并且更趋向于后者。不过,法律专家们认为前者从属于后者。下游国家通常倾向于支持不侵害原则,他们察觉公约偏袒上游国家。反之亦然,上游国家认为公约偏袒下游国家,这是他们迟迟不加入公约的主要原因。然而,这两种理解不应视为上游或下游国家统一的立场。

(2)上游国家认为公约中的通知程序(第8～12条)有利于下游国家,并且是其独有的权利,因为只有上游国家才能造成侵害。

(3)关于公约对待既有协议的方式有不同理解(第3条)。签署了既有协议的沿岸国家并不相信公约完全承认这些协议。另一方面,那些被既有协议排斥在外的国家认为那些协议本应服从于公约,而且两者本应具有一致性。

(4)对争议处理条款有不同理解。某些国家觉得这些条款效力微弱,因为没有设定任何约束机制。相反,某些国家认为真相调查委员会条款(第33条4款)是一种具有约束性和强制性的方法,它干涉了主权国家就各方关心问题谈判解决争议的权力。

(5)对于将“水道国家”(第2条)的定义扩展至包含“地区经济一体化组织”有误解。一些国家认为该条款仅仅因为某些非沿岸国家是这类组织的一员就将他们视为沿岸国家。

(6)对丧失共享水域主权的担忧。