在司法中民间法与法律方法的勾连

张晓萍

近年来,随着法学研究的转向,法律方法越来越受到学者们的关注,并逐渐成为法学研究中的显学。从广义上而言,法律方法是指法律运行的各个环节所运用的各种方法;从狭义上而言,法律方法指在司法实践中法官为获得正当的裁判而运用的各种方法,目前我国学界所言的法律方法主要指狭义的法律方法。随着学界对民间法研究转向司法实践,民间法与法律方法的可能勾连问题不可避免地成为民间法研究中重要的内容,这在一定程度上为民间法司法运用提供了方法支持。鉴于法律方法理论内容之广博,其与民间法存在的种种可能勾连并非本文能够详尽阐释的,因此笔者拟以大小前提的建构为基点对民间法与法律方法的可能勾连展开相应的研究,以此探讨民间法司法运用的方法支持。

一、基础:法官对大小前提的建构

法官如何获得判决?一般认为,法律作为大前提,事实作为小前提,法官根据大前提与小前提之间的逻辑涵摄关系进行推理即可获得判决。然而,法官如何获得大前提与小前提,进而法官如何获得一项“正当的”裁判,恐怕就不是一件简单的事情,因为作为大前提的法律与作为小前提的事实不会自动摆在法官面前,它们毋宁需要法官的建构,换而言之,在司法实践中,法官建构了大小前提。这意味着,形式推理并非是法官得出判决的唯一方法,它更不能客观且周详地阐明法官是怎样获得正当的裁判。在形式推理那里,法律是由立法者通过理性制定而成的,法律本身是完美无缺且自足的规则体系,因此法官只是自动售货机,法官所要做的是将某一法律所含概念作为大前提,把已查明的案件事实作为小前提,然后将这些事实归属于该法律规则之下,即大小前提形成涵摄关系,进而运用逻辑进行推演,即可获得判决,可以说形式推理在严格法治时代是维护法治的核心方法,但是形式推理终究过于机械且无法揭示在司法裁判过程中所存在着的复杂的建构性活动。

在司法裁判过程中存在着复杂的建构性活动,即法官建构了大小前提,其原因在于:首先,作为法律推理的大前提,并不能自动地来到法官面前,在个案中,到底适用哪一规范,是需要法官的寻找与甄别的;其次,由于事物本身的复杂性、人的理性的有限性,立法者所制定的法律不可避免地具有局限性,即立法不能涵盖社会的所有问题,立法的漏洞始终存在,面对着变动的社会生活,立法时常显露出滞后与僵硬的一面。法律推理只能保证逻辑的有效性,但是难以保证其正当性,为了获得正当的裁判,法官需要通过其他方法来弥补立法上的局限性,根据法律的原则、目的与价值建构大前提即成为必要;再次,立法的内容是通过文字予以展现的,而“法律文字是以日常语言或借助日常语言而发展出来的术语写成的,这些用语除了数字、姓名及特定技术性用语外都具有意义的选择空间,因此有多种不同的说明可能。”①[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第85页。当法律文本在与情境化的个案链接时因其文字所具有的选择空间而变得模糊与不明确,因此“法律文字原则上都可以,并且也需要解释”;②[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,第 85-86页。最后,因为案件事实本身不可真实地再现还原于我们面前,所以作为小前提的事实毋宁是一种法律化的事实,它是法官在证据基础上根据法律的规定构建而成的事实。总之,“法律推理的大小前提都是需要法官的理解、解释来建构的,而不是什么‘客观自明’、无须证明的东西。”③马莉萍:《法律推理的逻辑形式与价值判断的和谐》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第 1卷),济南:山东人民出版社,2002年,第382页。正是在法官对大小前提的构建过程中,民间法与法律方法的勾连成为一种可能,与此同时也为民间法司法运用提供了方法上的支持。

二、民间法司法运用的方法

(一)通过法律发现进入司法

首先需要指出的是,法律渊源不同于法律发现,它不是法律方法之一。陈金钊认为:“法律渊源不仅是一个描绘司法过程的概念,而且还是一个关于司法方法的概念。法律渊源如果不与法律发现的方法相结合,它本身的含义难以说清楚。法律渊源在多数法学著作中指的是司法者从何种法律形式中去发现探究判决理由的过程。哪一种法律形式构成了判决的理由,这种形式的法律就成了判决之法的源泉。”④陈金钊主编:《法律方法论》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第 94页。从理论上而言,将法律渊源与法律发现相结合从而揭示法律渊源所具有的方法论意义,在一定程度上丰富了法律渊源理论的内涵,不可不谓对理论的一种贡献。然而,从根本上而言,法律渊源理论毕竟不能以“法律发现”这一概念予以统领,基于以下原因,笔者更倾向于法律渊源理论独立于法律发现从而独立于法律方法而存在:第一,法律渊源理论从本质上而言并非是一种动态的司法过程,它毋宁是为法官在审理个案中指明个别规范可能来源的范围,正如格雷所言,法律渊源是那些“可以成为法律判决合法性基础的资料”⑤[美]E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第 429页。,因此,法律渊源是一个静态的规则体系,它由正式渊源与非正式渊源构成,正是这些资料成为了个别规范的来源,同时也构成了法律发现的场所。第二,法律发现是指“在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。”⑥谢晖、陈金钊:《法律:诠释与应用》,上海:上海译文出版社,2002年,第 81页。它不同于自然科学中所讲的“发现”,“并不是简单的自然科学中的通过观察等试验或实证的方法寻找裁判规范,应当是通过思辨的方法,发现案件事实与相应规则的连接性,寻找恰当的规则。”⑦任莹瑛、李秀群:《法律渊源的方法论意义》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第 6卷),济南:山东人民出版社,2007年,第92页。因此,法律发现所蕴含的发现,在本质上“不是在于其客体,也不是在于对那些隐藏于特定领域中规则的发掘。发现的本质在于发现行为本身,也就是在于阐释迄至目前为止在人文精神上仍属幽暗不明的洞烛力。”⑧王泽鉴:《民法学说与判例研究》,北京:中国政法大学出版社,1998年,第3页。第三,由此可见,法律渊源只是为法律发现提供了场所,它为法官发现个别规范提供了大致的范围,而法律发现意在阐释法官以其长期培养出来的洞烛力(法律感)在法律渊源中找寻与案件事实存有连接性的规范,从而找到针对个案的恰当的法律,正因如此,法律发现归属于法律方法之中。尽管法律渊源与法律发现有着一定的联系,但是两者的关注点各有侧重,实属不同。

法律发现在一定程度上体现了法官在裁判案件过程中并不仅是机械的推理,“法律的适用是一种发现法律的动态过程,其非仅系逻辑推演,而是必须往返于法律规范与案件事实的活动。”①黄建辉:《法律阐释论》,台北:学林文化事业有限公司,2000年,第 15页。法官必须关心观念之间的关系,适当发挥主观能动性,在法律的正式渊源与非正式渊源中找到适合本案的恰当规则。因此,作为法律渊源之一的民间法也就顺理成章地成为法律发现的场所之一,即民间法通过法律发现而被引入司法。这意味着,一方面,法律发现本身虽然体现了法官的洞烛力,但是此种洞烛力在于发现哪一(些)法律渊源与案件事实之间存在连接性,因此没有民间法等法律渊源的存在,法律发现也就失去了客观基础。另一方面,在民间法等法律渊源为法律发现提供客观基础的同时,法律发现旨在于“一种不断的交互作用,一种目光往返来回于大前提与事实之间的过程。”②[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年,第 120页。正是通过这种不断的交互作用,法官才从民间法等法律渊源中发现恰当的规则,从而为获得正当的裁判奠定基础。

值得注意的是,随着在法律发现理论中法律议论理论的逐渐兴起,民间法与法律发现的勾连也得到进一步的拓展。法律议论理论发展至今更加强调法律可以左右司法判决但不能完全决定之,制度与实践之间存在着互动关系,我们既要考虑法律根据也要考虑道德规范以及生活世界的正义问题,这些为作为方法的法律发现提供了一种整体性思维。这种整体性思维促使法官对法律渊源的考虑并不机械地囿于非此即彼式的程序中,而是将国家法与民间法等法律渊源置于整体性思维之中,从而在“辨法析理”基础上发现恰当的法律。

在一定意义上而言,这种整体性思维在中国传统司法审判中时常显现。“自理词讼,原不必事事照例。但本案情节,应用何律何例,必须考究明白。再就本地风俗,准情酌理而变通之。”③《平平言》卷二,“本案用何律何例须考究明白”。在中国传统司法中,尽管最终不管是国家法律,还是民间的土俗常例,都要通过情理的衡量之后再作出裁决,但是在发现法律的过程中,国家法律、民间的土俗常例与情理之间并不是非此即彼的关系,其毋宁是一种在整体性的思维中以情理为核心而进行的协调。司法立场上的法律渊源,并不以明确、充分为其条件,只要具有了可能性,即可能成为司法之法的来源,那么相应的法源地位就应当予以承认。另一方面,从方法角度而言,中国传统司法官针对具体个案发现法律,并不区分正式渊源与非正式渊源,因为在他们看来,基于情境,对各类法源进行综合判断,才能发现有关本案最为适当的法律。

其实,目前我国广受关注并得到高度评价的宋鱼水的审判方法,在很大程度上表现为以一种整体性思维来发现适合本案的法律,宋鱼水将这种发现法律的方法广泛地运用于调解中,体现了“司法过程中法官发现法律的过程,绝不能仅仅停留在单从国家制定的成文法典中找法适用的层面,而是应该把案件事实和纠纷所涉及的规范放到具体的历史环境下考量,不但要能发现形式的法,更要善于发现实质的法。”④孙海龙、董倚铭:《法律发现理论的发展进路——兼论宋鱼水“辨法析理、胜败皆服”审判方法》,载《法律适用》2006年第 10期。在此意义上,作为一种方法,法律发现具有了某种本土化的特色,即基于个案的具体情境以整体性思维来发现恰当的法律,法官在发现法律的过程中不是机械地囿于国家法以及非此即彼的模式中,而是就本案适用何种国家法律予以考究明了的同时,还应善于体察民情风俗,以便能够发现适合本案的更为恰当的法律。当然,我们通常所说的法律发现的次序规则,即只有国家法在出现明显地背离法律价值或没有明确规定的情况下才能寻求民间法的帮助,并不因此失去约束力。事实上,强调基于个案具体情境以整体性思维来发现恰当的法律始终是要在法治基本框架内进行,只不过基于现实的考虑,这种整体性思维赋予了法官以更大的社会责任感,为了使个案能够得到更好地解决,的确需要法官善于体察民情风俗,了解当地人的活法以及背后的情理因素,最终在辨法析理的基础上发现适用本案的恰当法律。当然,应当时刻注意的是:在法律发现中,对整体性思维的重视必须基于一整套“权利命题”,否则所发现的法律将因集体主义价值同化的压制而丧失合法性。

(二)作为法律的解释源进入司法

按照哈特的观点,日常语言具有“意思中心”与“开放结构”之双重特征,因此法律概念的核心领域其含义较为明确,而法律概念的边际地带却存在多重解释的可能,特别是那些关涉社会伦理观念的概念其边际地带更为模糊,当这些概念在遇到具体个案时,因其自身意义的模糊而不可避免地产生认识上的差异与争议,那么这些概念在本案中的确切意义如何,则需要对此进行解释。

通常而言,在解释目标上,已经形成两种见解,即以探究立法者心理意图为目标的主观论与以分析法律内在的意义为目标的客观论。前者强调解释应以立法者的意志为重,后者强调解释应以法律所发展出来的固有实效性为依归。在一定意义上而言,主观论与客观论均包含了部分真理,因此“法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义),而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”①[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,第 199页。在此目标的指引下,法律解释并非机械地囿于制定法的固有逻辑及其价值设定,社会需要与民众需求成为法律解释必须要考虑的因素,于是秉承适度开放的法律解释策略看来是较为明智的选择。正是在此策略之下,民间法与法律解释的勾连成为可能,通过法律解释,民间法得以进入司法。

有关法律解释的具体方法,一般认为,法律解释包括文义解释与论理解释,后者又包括历史解释、体系性解释、目的性解释、社会学解释和比较法解释等。②其实,有关法律解释的具体方法的分类,学界存在不同的观点,有学者认为,社会学解释乃是文义解释和论理解释之外的相对独立的法律解释方法。基于本文的写作目的,笔者无意对此问题展开相应的探讨,而采用文义解释与论理解释之分类,以此研究民间法司法运用的方法问题。无论是文义解释还是论理解释,民间法与之皆存在可能的勾连。文义解释,又称语义解释,指按照法律条文用语的文义及其通常使用方式来阐释法律的意义内容。③参见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年,第 214页。文义解释始于字义,依文义解释确定法文的真正意义,通常要符合一般的语言习惯,尽管法律语言是一般语言的特例,但是它绝不是脱离生活秩序而独立存在的符号,一般语言习惯始终构成其解释之源。在进行文义解释之时,尽管法律概念的边际地带存在多种解释的可能,但是解释不能超过其可能的文义,否则即非文义解释。而有关可能文义的范围的确定,则时常参照语言习惯以及相应的习惯法则。例如《中华人民共和国妇女权益保障法》,按照可能的文义,“妇女”一词显然不包括男士;一些关涉社会伦理观念的概念的解释,例如猥亵、淫秽、暴力,习惯法当然是要考虑的因素。由此可见,文义解释在一定程度上为民间法进入司法提供支持。

民间法与论理解释的勾连集中反映在与历史解释、社会学解释的关联中。所谓历史解释是指法律解释者通过对法律规范产生的历史背景、发展过程的分析,从而阐明法律规范的内容与含义。尽管哲学意义上的历史解释的危机构成了法律解释中历史解释危机的背景性因素,但是我们还是应当强调历史解释所具有的重要意义,因为它有利于更好地理解立法者所制定的法律规范的精神气质与价值取向,“要想恰当地理解文本,首先必须力图理解文本的产生,也就是弄清楚促使文本作者表达其信息的原因。所以,任何解释首先都是一个历史的研究任务。”④[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,2005年,第 333页。对法律文本的含义进行解释,需要将其置于社会历史环境之中,在此基础上,民间法无疑是重要的参考因素。从法治的权力分工而言,立法者在对既定的社会历史条件充分重视的基础上制定了法律,法官若要真正地执行立法者的意志,就必须对法律得以产生的社会历史条件有一清晰的认识,通过此种认识,不仅可以帮助法官形成对案件更加综合的、合理的判断,还可以从经验与传统的角度阐释法律的内在合理性,增加法律的可接受性。诚如卡多佐所强调:法律确实是一种历史的衍生物,因为它是习惯性道德的表现。⑤参见[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年,第64页。由此可见,法官在进行历史解释时需要对蕴含相当习惯性道德的民间法予以必要的关注,与此同时,通过历史解释,民间法获得了方法支持,从而在司法实践中得以运用。

社会学解释是指“把社会学的研究方法运用到法律解释上来,用社会研究的方法解释法律。”⑥梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年,第 150页。因此,社会学解释注重从社会目的和社会效果角度对法律规范进行解释。一定意义上而言,社会学解释将法律之外的政治、经济、社会等要素列入到法律解释的参照系中,从而造就了法律解释的开放姿态。在严格法治时代,社会学解释是不被认可的,法官手脚被绑住,必须服从预先决定所有事情的一条规则,于是法官只是机械地按照三段论进行逻辑推理。社会学解释之所以产生乃是基于法律与社会之间关系的重新审视,人们逐渐认识到法律的发展动力来源于社会。于是在裁判过程中,法官应当从严格按照成文法规则的判决方法中解放出来,根据当下的时代精神适用法律。必须指出的是:作为法律解释的具体方法之一,尽管社会学解释造就了法律解释的开放姿态,但是在法治的要求下,社会学解释方法的运用应当以文义解释为基础,即对法律规范的解释应以文义解释为优先,只有当文义解释的结果出现多种解释的可能时,才有进行社会学解释之可能。严格而言,文义解释出现多种解释的结果,其中每一种解释倘若不超出文义的可能范围,均为合法解释。然而,在这些多种解释结果中到底哪一种解释更为正当,这就需要再进行辨析,其中社会学解释主张从社会目的和社会效果角度对法律规范进行解释,以利于法律规范更加贴近人们的日常生活秩序,符合普通民众的利益欲求。因此,蕴含相当生活共识与民众利益的民间法在社会学解释中成为重要的解释源,习惯规则与相应的制度无疑在法官进行法律解释中起到重要的参考作用,而通过社会学解释,民间法也得以进入司法。

由此可见,民间法与法律解释存在着密切关系:在文义解释中,有时需要紧密参照当时当地的社会习俗和惯例来确定法律术语的真正含义;在历史解释中,确定法律规范在当下的意义,需要置身于产生法律规范的历史环境中,研究支撑于法律规范背后的习惯法则;在社会学解释中,当文义解释的结果出现多种解释的可能时,法官应从社会目的和社会效果角度对法律规范进行解释,尽量选择能够获得更好社会效果的解释,因此蕴含相当生活共识与民众利益的民间法在社会学解释中起到重要的参考作用。

(三)通过利益衡量补充法律漏洞

所谓利益衡量是指法官在适用法律的过程中,当遇到法无规定之时,根据一定的标准对具体案件中诸多冲突利益进行衡量,进而补充法律漏洞,得出结论。可见,利益衡量是一种补充法律漏洞的方法。自上个世纪初赫克系统阐释利益理论以来,利益衡量作为法律方法时常被人们所提及。针对概念法学所倡导的法官适用法律的方法只限于把事实逻辑地涵摄于相应的法律概念中,利益理论提出了逻辑的优先地位被对生活的研究和评价所排斥。赫克首次认识到法律生效后所存在的漏洞问题,并以此展开研究,其目的在于为法官补充法律漏洞提供一个精确的方法学规则。概念法学所秉承的法律方法是建立在一种对概念的纯粹客观认知的基础之上,它是以法律秩序毫无漏洞的理论为基础。然而,事实上,法律自制定以来即以其自身存在漏洞为特征,因为事物本身之复杂、人的有限理性以及文字表达的局限,法律并非完美无缺。所以,在法律适用过程中,需要相应的补救方法,利益衡量即在其中,其基本操作过程是根据一定的标准对具体案件中诸多冲突利益进行衡量,在尽可能不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。由此可见,在进行利益衡量时,对衡量标准的设定尤为重要。

一般而言,尽管在法条文义及其逻辑中所呈现出来的利益倾向是利益衡量所应参考之标准,但是对利益衡量起决定性作用的标准还是存在于社会中,即应基于民众的立场对冲突的利益进行评价,这不仅意味着“结论的可接受程度之大小”构成了评价利益衡量的正当与否的基础,还意味着对冲突利益的衡量更多地交由案件的特定时空与受众的具体情况来决定。①参见陈金钊主编:《法律方法论》,第 255-256页。正如有学者指出:“任何判决,不论它是判断是非型的,还是平息矛盾型的,归根结底在于赢得民心,……在于安抚民心”。②谢晖:《初论民间规范对法律方法的可能贡献》,《现代法学》2006年第 5期。基于此,民间法作为利益衡量的根据成为可能,因为在对冲突利益的评判方面,民间法往往体现了民众的立场,凝聚了民众的价值取向,反映了民众的心理,法官在进行利益衡量时注重参照民间法,其案件结果往往容易得到民众的认可,裁判的可接受程度也会大大地增加。为此,公丕祥曾言:“实际上,绝大多数民俗习惯都蕴含着人们生活的那个时代的道德观念,在某种意义上,民俗习惯乃是社会公德的载体。……民俗习惯凝结了人们长期生产生活的实践理性,其中鲜活的成分可以弥补制定法存在的不足与漏洞,使得法律更富有旺盛的生命力,进而使法律所调整的社会生活关系更加和谐有序。”③公丕祥:《民俗习惯司法运用研讨会论文集》,代序言第 3页,2007年,江苏泰州。在此意义上,利益衡量为民间法的司法运用提供了方法上的支持。

例如,在我国民间广泛存在着婚约给付彩礼的习惯。近些年来,随着婚约给付彩礼的数额的增大,随之而来的婚约矛盾与冲突也增多。这些矛盾与冲突,有不少当事人通过诉讼来解决。然而,我国《婚姻法》对于婚约没有规定,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第 10条规定:当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付导致给付人生活困难的,适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。在一定程度上,最高人民法院的有关司法解释为处理婚约返还彩礼纠纷案件提供了法律依据,但是由于婚约关系所体现出来的地方特色极其鲜明,因此婚约返还彩礼应当返还多少,我国有关法律只能是进行原则性的规定,尚无且不可能有明确具体的规定。因此,各地法官在审理有关此类案件中,往往根据当地社会经济状况与婚约习俗,对案件各方冲突之利益进行衡量,以此决定婚约返还彩礼的裁判标准。①参见汤建国、高其才主编:《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》,北京:人民法院出版社,2008年,第14-17页。

其实,这在一定程度上体现了利益衡量本身需要一定的背景性知识以及在一定的语境中才可进行。在缺乏背景性知识以及具体语境支持的情况下,进行所谓的利益衡量,其结果往往会导致裁判不被民众所认可,究其原因恐怕与抽象的价值排序在具体实践中甚无实质性作用有关,那些由某些学者所倡导的自由、民主、平等、人格尊严等价值,只是为我们划定了一个禁止违背它们的界限,而利益衡量的终归标准在于基于具体语境之下的民众的认可,在于符合社会之“活法”。为此,民间法在利益衡量中的作用得以彰显,而通过利益衡量,民间法也得以进入司法。

(四)作为经验法则认定案件事实

如何建构小前提,是法律推理乃至得出判决之基础。一般而言,小前提的建构在于使事实一般化。然而什么是事实,恐怕是首先要弄清的问题。根据郑永流的分类,事实可以分为生活事实、法律事实和证明事实。生活事实又可称为原始事实,它是已经发生的事实。因为人之主观认识的有限,所以生活事实的客观性并非可以全部获得。证明事实是通过证据或推定所证明的生活事实,亦即合法律(证据法、程序法)地用证据加以证明的生活事实。证据只能证明生活事实是否发生,但是在涉及实体意义方面的问题时,证据则无能为力。法律事实是由制定法上的行为构成所规定的证明事实,它是适法事实,即可以进行法律评价的事实,是案件事实。②郑永流:《法律判断大小前提的建构及其方法》,《法学研究》2006年第 4期。“对案件事实的确认也就是为法律推理构建小前提,它既是法律推理的思维起点,是导出判决结论的事实根据,也是需要通过法律推理确立其法律后果的目的所在。法律推理能否成立,关键就在于构建的小前提能否成立,即取决于对案件事实的确认能否成立。”③张继成:《法律推理模式的理性构建》,《法商研究》2002年第 4期。从动态上看,“建构小前提的过程不是生活事实——证明事实——法律事实,而是生活事实——法律事实——证明事实。”因此,从方法角度而言,“建构小前提所运用的方法发生于由生活事实到法律事实、由法律事实到证明事实这两个层面。由生活事实到法律事实是‘评价’或‘归属’的问题,即生活事实是否符合法律的事实构成。……在这一意义上,法律事实不是真正的事实,而依赖着人们的法律评价。由法律事实到证明事实是求‘真’的证明问题,即生活事实是否存在,被证明存在的事实是证明事实。法律事实处于中介地位,向前联系着生活事实,向后联系着证明事实。”④郑永流:《法律判断大小前提的建构及其方法》,《法学研究》2006年第 4期。这意味着,案件事实的最终确认首先需要理解生活事实的法律意义,然后再就生活事实是否存在问题展开证明。一般而言,证明方法有两种:一种是通过证据予以证明,另一种是通过推定予以证明。前者主要是通过证据证明案件事实的存在,后者是根据经验法则或逻辑思维,推断出案件事实的存在,正是在此种意义上,在小前提的构建中,民间法有可能成为案件事实的确认依据。

民间法可能成为案件事实的确认依据,正是因为它自身所蕴含的经验法则之内容。从某种意义上而言,作为一种活法的民间法在其效力范围内成为人们行动的根据,并一定程度地在人们的思维中形成定势。正如有学者指出,“如果有人不依习俗行事,那将违背这个社区的社会思维方式和行动逻辑,他将会被其他成员视为异常或违规,进而对其施加各种压力甚至可以致其于‘孤立’境地。正是在这种内心确信与外部压力的双重作用下,生活于习俗中的成员一般都是按常规、常理、常情 (即习俗)行事的。也正因为如此,在某些特定情形下,民俗习惯可以证明当事人与纠纷相关的行为在特定地域、特定关系中的正常性和可行性或是反常性和违规性,有助于法官准确认定事实,建构小前提。”①韦志明、张斌峰:《法律推理之大小前提的建构及习俗的作用》,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第 2期。值得注意的是,根据民间法所蕴含的经验法则推定案件事实的存在,该推定存在着被推翻的可能,因为经验法则是通过归纳而得来的,有可能失真。因此,以民间法所蕴含的经验法则作为案件事实的确认依据,在法律方法上只是一种推定而非确定,它不是证据,“但它却是司法证明中的一种方法与手段,是证据法上的特定证明规则。……作为一种技术手段,虽然可能存在着不精确性,但它却是符合程序与逻辑的一种事实认定,是为了求得审判中真实的事实认定方法。”②杨建军:《法律事实的解释》,济南:山东人民出版社,2007年,第 133页。民间法所蕴含的经验法则,成为确定案件事实的根据,是符合人们的行动逻辑与生活常理的,具有可接受性。

(五)民间法作为法律论证的理由

20世纪中叶以来,论证理论在西方特别是在德国逐渐兴起,随着论证理论研究的日渐深入,该理论被引入法学中来,成为战后德国法哲学理论最前沿性的话题。③参见舒国滢:《战后德国法哲学的发展路向》,《比较法研究》1995年第 4期。所谓论证是指通过提出一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。法律论证是指通过一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。④参见葛洪义:《试论法律论证的概念、意义与方法》,《浙江社会科学》2004年第 2期。其实,基于不同的学术立场与研究旨趣,学者们对法律论证的界定并不相同。在此,基于本文的研究目的,笔者无意对法律论证的各种界定予以梳理与评价。笔者意欲指出的是,在裁判中法官需要运用法律论证予以证明其裁判结果的合理性与正当性。由此可见,法律论证作为一种正当化的活动而存在。如果将法律论证限定于司法裁判,那么它意味着法官需要在司法裁判中证明其主张的合理性与正当性。然而,由于正确的主张是建立在无可动摇的论证前提即某个普适性的优先规则或者元规则的基础上的,因此法官需要根据一个有效的高于法律规则的规则来证明自己的选择是正确的。⑤参见葛洪义:《试论法律论证的概念、意义与方法》,《浙江社会科学》2004年第 2期。为此,德国法律论证理论的集大成者阿列克西提出:“法律论证(辩论)与普遍实践论证(论辩)之间的区别是什么,这个问题是法律辩论理论的一个核心问题。这里我们能够确认的一点是:法律论证的特性在于受现行有效的法的约束(尽管这种约束照旧有待确定)。”⑥[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年,第263页。法官根据现行有效的法律规则来证明自己选择的正确,这是法治社会的基本要求,一般对此并无异议。不过,法官为了证明自己选择的正确,其论证的理由并非仅限于现行有效的国家法律。因为法律论证的目的之一在于说服他人,所以民间法有可能成为法律论证的根据。

在某种程度上,在司法裁判中注重法律论证意味着法官应对其裁判理由予以充分阐释。民间法作为一种地方性知识,体现了当地人的一种活法,更反映了当地的人情事理。对于法官来说,适用法律是其基本职能,但是要证明所适用法律的正确并说服当事人予以接受,更是其职责所在。而当事人之所以能够接受,不在于外在的强力,而是在于内心的认同,在于裁判理由与人情事理相通。因此,法官适度地援引蕴含了相当人情事理的民间法作为论证的根据与理由,无疑会增加论证的可接受性。尽管现代法治要求,法官的论证必须接受现行有效的法的约束,但是这并不意味着民间法及其所蕴含的人情事理完全消失于现代法官所进行的论证过程中,民间法在法律论证中仍有用武之地。

值得注意的是,在我国目前司法裁判中,法官援引民间法来论证其主张之正确,此举往往发生在法庭上或法庭外的说理过程中。也就是说,当援引民间法论证主张之正确之时,法官所采用的策略通常是“多说少写甚至不写”。单从书判角度来看,判决书或调解书的论证过程少有民间法的内容,然而在实际运作过程中,法官向当事人论证其主张之正确,却不乏援引民间法参与说服过程。从《江苏省泰州市中级人民法院关于民事审判运用善良风俗的若干意见(试行)》中,我们可以充分感知到在泰州地区风俗习惯在民事审判中被广泛地加以运用。从泰州市人民法院与姜堰市人民法院提供的案例及其相应的解释中,又可以看出法官在司法裁判过程中实际上非常注重援引民间法来论证其主张的正确性,但是在最终的裁判文书上还是尽可能地从国家法律规范中寻找根据,尽管在实际的说服过程中民间法是以显性的方式予以呈现,然而由于中国目前的制度与体制的约束,法官在书判中还是少许提及民间法,这在一定程度上蒙蔽了民间法在司法实践中实际发挥的论理功能,也使得部分学者的理论视界没能对民间法的正当理由的地位给予应有的重视,这不能不说是一种遗憾。

综上所述,在司法实践中,一方面,注重民间法的运用,不仅有利于在法律世界与生活世界之间架起沟通的桥梁,从而为法律世界赋予了生活的意义,还有利于在司法判决中注入情理因素,使其更加具有合理性,并在此基础上增强司法裁判的可接受性。鉴于此,民间法与法律方法的勾连不仅可能,一定意义上而言实属必要。另一方面,由于民间法与法律方法之间存在着种种可能勾连,这为民间法司法运用提供了方法上的支持,从而使得民间法司法运用的三维结构得以呈现:即法律渊源理论为民间法司法运用提供了实体上的支持,民间法的识别为民间法司法运用提供了程序上的支持,民间法与法律方法的可能勾连为民间法司法运用提供了方法上的支持。与此同时,深入研究民间法与法律方法的可能勾连,有利于打破法律方法论学科的封闭性,使其从法律教义学走向法律社会学,有利于建立起本土化的法律方法论体系,从而促进法律方法论学科的建设。