普通法法官的利益衡量理论：方法与启迪

徐清飞

(华南理工大学 法学院, 广东 广州 510006)

一、 问题的提出： 普通法法官的利益衡量

卡多佐在《司法过程的性质》①本文对卡多佐的理解主要参考了王虹霞博士的译文， 在此表示感谢。一书向他自己也向所有人提出了下面的问题， 即“当我决定一个案件时， 我究竟做了什么？我诉诸哪些信息资源来作为指导？我允许这些信息资源在多大程度上对结果起到作用？它们又应该起到多大程度上的作用？如果某个先例是可适用的， 那么在什么情况下我又会拒绝遵循该先例？如果并没有可以适用的先例， 那么我如何获得一项规则同时又为将来形成一个先例？如果我寻求的是逻辑上的前后一致， 即法律结构的对称性， 那么这种寻求又应走到什么程度？这种寻求在哪一点上由于某种与之不相一致的惯例、 某种关于社会福利的考量、 甚至我自己或共同的关于正义和道德规范的标准而告停？”[1]108

自然， 可供法官援用的信息资源有很多。首先就是可适用于手边案件的宪法和制定法。如果宪法或制定法确实为案件提供了规则， 那么法官就不用再费力寻求其它的了， 只要确定了宪法或制定法中的规则与案件的对应， 那么法官的职责就是服从。然而， 作为一名普通法传统下的法官， 却很难将重点放在谈论宪法和制定法作为法律渊源的重要意义上， 而应采取一种不带偏见的现实主义态度来看待普通法下法官的工作。首要的就是“将其手边的案件与先例相比较， 无论这些先例是存储在其脑海中还是书本中”[1]112。也就是说， 先例同样是法官可以诉诸的渊源之一。在普通法制度下， 先例涵盖的范围非常广泛， 为法官们的工作提供了起始点。由此他针对是否应当完全抛弃遵循先例的讨论指出， “遵循先例应当是规则而不是例外。”[1]170普通法传统为遵循先例的正当性提供了经验方面证明： 比如卡多佐就认为心智生活与其它生活一样存在着一种类型再生产的倾向， 每一判决都有一种按其自身面目进行再生的生产能力， 即对将来相同或相似性质的案件具有某种指导性力量。直到判决宣告之前， 先例仍处于均衡状态中， 其形式和内容都不确定， 许多原则中的任何一个都可以支持、 决定它， 而当判决一旦宣告时， 它就成了其中的一个先例， 从中产生出新的原则或规范来调整后来的判决， 而这种类型再生产倾向的背后起作用的则是习惯。②关于习惯提供了该倾向的心理基础这一观点， 卡多佐并没有做更进一步地探究， 只是将该倾向作为普通法诸多起作用的力量之一。对此， Gray有所论述。See， Gray： Social Psychology。除非存在例外情况， 否则根据显然符合案件的先例进行判决的工作本质上是一个与根据制定法判决案件相似的过程。这是一个搜索、 比较的过程。甚至一些法官在任何案件中都很少超出这一过程。虽然在普通法那里， 先例的重要性不言而喻， 但是他并不就此意味着先例就是最终的法律渊源， 也并不意味着先例是唯一可资运用的方法， 卡多佐就认为， “正是在手边需要处理的案件与先例不相匹配， 在无法从案件索引中得到参考时， 在没有决定性的先例时， 严肃的法官工作才刚刚开始。”[1]113

因此法官实际上所面临的是一个具有两重性的问题， 首先他必须从多个先例中抽取出基本的原则， 即判决根据； 然后需确定该原则前进和发展(若不是消亡的话)的方向。关于第一个问题， 就需要对先例本身进行了解， 将其中那些偶然的、 非本质的东西与本质的、 固有的东西区分开来， 当先例背后的原则被很有技巧性并明确地表述出来后， 更重要的是第二个问题， 那么如何确定原则的边界以及其发展的趋向进而使这种指导性力量在交叉路口沿着正确道路前进呢？

二、 普通法法官利益衡量的基本方法

通常而言， 普通法传统的指导性力量可以沿着以下四种方法所确定的路线发挥作用。

(一) 哲学的方法

哲学在这里所指示的是逻辑发展的路线。将本质上属于从一个规则、 一个原则或一个先例引申出一个结果的做法都视为这种方法的运用， 包括三段论、 类比等。在这种意义上， 法官所面临的第一个问题即抽取先例背后的原则这一过程也是一个逻辑的过程、 哲学的过程。

适用逻辑或哲学的方法在普通法传统那里有一种很自然的意味。因为普通法如同知识的其它分支一样， 经由归纳提出的原理趋向于构成一些前提， 通过这种方法发展出了大量的司法概念和公式， 经反复适用成为了基本的和公理性的， 供人们使用。例如合同、 占有、 所有、 遗嘱以及其它很多基本概念都是现成的， 不需要运用者再重复证明的过程。这些基本概念就构成了起点， 由此推出新的结果。其次， 与前面分析遵循先例的原因相似， 在将庞大数量的案件和主题相关联的判决予以统一并加以合理说明的原则具有一种正当的倾向， 即这个原则能够在其统一并合理说明的范围内将其自身延伸适用到新案件中去， 这是一个对哲学的方法有利的假设； 另外， 哲学的方法又是对人们内心中在同样或相似情况下期望有同样或相似决定的这一强烈的情感力量的回应。一般人对法官的司法活动都有一种审判公正性的内心确信， 如果在一对诉讼当事人之间以此种原则决定案件， 而在另一个类似的案件中却运用了与之对立的彼种原则， 那么这无疑会引起诉讼当事人强烈的不公和愤怒的感觉， 进而会打破一般人所持有的这种内心确信， 甚至影响到法治本身； 而更深层的原因则在于人们在智识上对司法的逻辑性、 对称性所赋予的强烈的热爱， 用卡多佐的话说就是， 哲学的方法“出于同样的对连贯一致性、 确定性、 计划和结构的统一性的渴望， 它们扎根于心智对一种更大的、 更具包容性的统一体的渴望， 在这统一体中， 所有的不同都将得到调和， 所有的反常现象都将消失”[1]123。这与某些法官对逻辑方法持不屑一顾甚至干脆不用的态度和方法相反， 虽然霍姆斯曾有过“法律的生命一直并非逻辑， 而是经验”[2]这样的教诲， 但是我们必须注意到， 霍姆斯并没有教人在经验缺场的时候也不使用逻辑， 他甚至断言： 虽然许多法官表面上曾非常地蔑视逻辑方法在司法过程中的作用， 但是事实上他们在行动中谁都没有放弃过诉诸此种方法。哲学的方法在普通法传统中是推理工具中的一种， 用卡多佐的话说就是“我们从来也不能全部放逐逻辑或哲学”， 而且是作为基础性的作用。Cook教授为霍菲尔德著的《司法推理中所使用的基本观念》所写的引论中指出： 分析工作仅仅为法理学的其他分支铺下道路， 而且没有后者的帮助， 法律问题就不可能获得令人满意的解决办法。因此在司法过程中我们必须了解哲学或逻辑的方法所起的作用， “即使在不采用此方法而求助于其他方法时， 我们也必须了解逻辑和哲学会通往何方， 很多时候， 我们除了遵循哲学的方法所指出的道路外不会有其他更好的选择。”[1]120也就是说， 当某个基本观念给定时， 哲学的方法就在能够演绎得出结果的诸多方法中成为占优势的方法。最为明显的就是合同法中买卖合同的例子， 而在信托以及其它领域的法律中， 类似的例证也很多。

但是尤其需要注意的是， 在普通法传统中， 逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或先例， 当推到其逻辑极限， 也许会指向某个结论。而另一个原则或先例， 遵循类似的逻辑， 就可能会指向另一结论且具有同样的确定性。在这一冲突中， 我们就必须在这两条道路间做出选择， 选择这条或那条， 或者是开出第三条路来， 而这第三条路将或者是两种力量的结果， 或者代表了两个极端之间的中间位置。[1]117著名的里格斯诉帕尔默(Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506)案可以作为这种原则之间冲突的例证。在该案中， 遗嘱财产继承人为了获得遗产而谋杀了立遗嘱人。那么究竟该根据什么原则对该案进行判决呢？如果适用“立遗嘱人依据普通法处置其财产的遗嘱具有约束力”或者“民事法院(civil courts)不得对罪行增添痛苦、 施加惩罚”这两个原则中的任何一个原则， 将其推到其逻辑极限， 则都会得到支持这位谋杀者享有继承权的结论， 然而， 审理该案的衡平法院却最终决定禁止其享有遗嘱收益。显然其并未适用上述两个原则的逻辑， 而是运用了“任何人都不应当从他自己的不公中获利， 不应当利用他自己的不法行为获利”这一原则的逻辑。在此， 在此案中法官为什么要这么做， 这么做背后的动机和更深层的原因为何。这背后更深层的原因就在于这一原则是最根本的、 代表了更重大更深广的社会利益， 具体来说禁止罪犯从其犯罪行为中获利所满足的社会利益比保有和实施法定所有权所满足的社会利益更为重大。这样做符合根植于人们心中的普遍的正义情感， 适用这一原则最终实现了正义。而这就是司法过程的一个缩影。在司法过程中， 当运用逻辑或类推或哲学方法时， 这一方法一开始能很好地发挥着作用， 直到到达某个特定的点时， 就必须在多个逻辑中做出选择， 然而在多个逻辑中为什么以及如何做出某种选择， “历史或者习惯、 社会功用或某些强烈的正义情感， 有时甚或是渗透在我们法律精神中的半直觉性领悟”都向法官伸出了援手。然而究竟如何在上述这样一些最根本的考虑因素中做出最终的选择， 显然根本不可能将这些根本考虑因素精确地编成目录， 许多工作都必须留待经由职业实践发展出的方法使用的熟练， 而给出的只是一些提示和建议， 而其余的必须由这位职业能手的感觉来决定。[1]119

也就是说， 需要明确的是， 在普通法传统中虽然将逻辑或哲学方法确立为推理方法的一种， 但是该方法的运用并非是绝对的， 其地位也不是至高无上的或者是终极性的。普通法传统对该方法的适用设立了种种限定， 他一再强调只是在没有其它更好的方法时才使用哲学的方法， 滥用逻辑或哲学的方法将会导致更大的不公正或者产生与深深扎根于人们心中的普遍的正义情感相违背的后果。“滥用逻辑或哲学的方法在于把理想的然而就其性质来说是暂时的和纯粹主观性的观念视为一种具有永久性的客观实体。而这种错误的观点结果是把整个实在法体系， 即一种先验的东西限定在数量有限的逻辑范畴之中， 而这些逻辑范畴本质上又是预先确定的、 基础是不可动摇的并且受毫无灵活性的信条支配， 因此无法使它们自身适应生活中永远变化并正在变化的事件”。[1]123因此对待哲学或逻辑方法的正确态度应是将其作为起点， 在适用该方法时， 要尤其注意其自身所具有的限度， 这一限度就是上文所提到的那个特定的点， 显然此时就应该考虑其他的方法。

(二)历史的方法

如上所述， 适用哲学或逻辑的方法有将其自身扩展至其逻辑极限的倾向， 而这种倾向则会被将其自身限定在其历史限度内的倾向所抵消， 这后一种倾向就是由历史的方法展现出来的。历史的方法所表现出来的就是追本溯源。然而哲学或逻辑的方法与历史的方法并非总是对立， 用卡多佐的话说， “两者的分类所涉及的区分界线和原则有一定的重合之处， 通常的情况是， 历史的作用使得逻辑的发展路径清晰可见。”[1]123、 124这两种方法能够互为补充。

然而不同的法律概念和原则在其发展的过程中， 这两种方法所起到的支配作用是不同的。对于某些历史性的概念和原则而言， 历史的支配作用要超过逻辑或纯粹理性的。而这些历史性的概念只有在特定的历史条件下才能理解， 它们都是从历史中获得促动力并影响到它们此后的发展。例如不动产领域、 合同法领域的诸多概念和原则， 这些概念和原则之所以有它们现在的形式， “这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史发展的结果外， 我们无法理解他们。”[1]127在这些问题上， “一页历史可抵得上一卷逻辑”。而并不意味着在上述这些历史方法起作用的领域， 哲学的方法就不起任何作用。“这些概念本身形成于法律的外部而不是法律的内部； 它们所体现的许多都不是现在的思想， 更多的是过去的思想； 如果与过去相分离， 这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的； 因此， 为了使它们的发展真正合乎逻辑就一定要充分注意到它们的起源。”[1]123， 128-129在某种程度上， 这一点可以扩展到普通法中的大多数概念。

之所以适用历史的方法， 除了上述理解这些历史性的概念和原则的含义之外， 也在于历史本身对当下甚至是将来所可能具有的启示性作用。在普通法传统中历史的指导性力量并不在于“完全限定将来的法律， 使其毫无创造性地重复着当前的和过去的法律， 而是在于历史在阐明过去的同时也影响了今天， 而在影响了今天的时候有启迪了将来”[1]123， 128。在此点上， 霍姆斯亦指出， “当前在许多情形中， 如果我们想要知道为什么一项法律规则采取它这种独特的形式， 而且如果我们想知道它自身为什么存在， 我们转而求助于传统。”[3]虽然普通法承认历史方法的重要性， 甚至将该方法又称之为进化的方法， 但是普通法并不认同历史法学派尤其是萨维尼将法律理解成为“某种无须斗争目标或目的就能实现的东西， 理解为一个沉寂的生长过程， 是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果”的观点， 而这正是由其对法律的理解有根本的不同所导致的。

(三)习惯的方法

当普通法法官在司法过程中无法使用哲学和历史的方法时， 为了确知原则或规则的发展方向， 法官会转而求诸习惯， 与柯克将习惯视为英格兰法律的三大支柱之一不同， 也不同于布莱克斯通将普通法与习惯相等同的观点， 我们认为， 习惯指的不是某一个东西， 它的内涵具有多样性， 它不仅指在过去普通法发展中具有重要地位的习惯和产生规则的社会生活习惯， 还指司法判决的习惯。也就是说， 习惯主要发挥着两种作用， 其一是创造出新规则， 例如， 在商人法上， 由商事实践可以创造出一些新型的商业票据； 其二是作为检验标准， 也就是说用来确定某些既定的规则如何适用。但是同时我们也要看到如今习惯的创造力大不如过去， 它很多时候都是在第二种意义上发挥作用， 例如， 主人在履行保护仆人不受伤害义务时所需要具备的细心的程度， 就需要参考普通人在这样问题上的生活习惯等。习惯之所以能发挥这样的作用， 是因为习惯源于生活， 它是由于习性的自然发展演化所形成的普通人日常生活中所遵行的默会的规则和标准， 它发挥着稳定的效力且受到法律的保护。“如果对习惯略加延伸， 就会将习惯与习惯性道德、 流行的关于正当行为的标准、 时代风气相等同。”[1]132这意味着习惯的方法与社会学的方法之间并没有不可逾越的鸿沟。

(四)社会学的方法

在普通法法官看来， 在有些领域， 社会学方法与哲学、 进化或传统的方法和谐一致地发挥着作用， 而在有些领域， 社会学方法与其它方法则相互对立， 此时就要采用社会学方法。因为， 与哲学、 历史和习惯这三种指导性力量相比， 由社会学方法中得以释放和表达的社会正义的力量是这几种力量中最重要的力量。换句话说， 虽然前述的哲学、 历史和习惯的方法都具有非常重要的作用， 但这些方法都要受到法律所要服务于的目的、 社会需要的支配。社会学方法是这几种方法中最重要的一种， “它是其它方法的决定者， 归根结底由它决定选择什么方法， 由它衡量这些方法相互冲突的主张， 为这些方法的要求设定界限， 对所有这些方法加以平衡、 调和， 使它们相和谐。”[1]148在社会学方法起作用的过程中， 尤其是社会利益的衡量中， 重点在“社会福利”上。社会福利通常可以从以下两个方面进行描述， “通常是指公共政策， 集体组织的善(the good of the collective body)， 在这类案件中， ‘社会福利’所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面它也可以指由于遵循表达在社会风俗中的关于正当行为的标准而带来的社会收益。在这类案件中， ‘社会福利’的要求就是宗教的要求、 伦理的要求或社会的正义感的要求， 而不论它们阐述在信条或是制度中， 还是内在于一般人的心中， ”[1]135甚至“确定性、 统一性、 秩序和连贯性也是社会福利的构成因素”[1]133， 由此可以看出社会福利这个词在普通法传统那里表意非常宽泛。[注]实际上， 关于究竟用什么术语来将如此宽泛的内容涵盖其中， 普通法法官也是破费心思， 就社会福利这个术语来说， 普通法法官也意识到了它的不精确性， 但是他们认为这只是对哲学家如此， 而对于适于法官的目的来说， 并认为这个术语足够的确定并有足够的包容力。社会学方法的运用范围很广， 无论是在宪法领域还是私法领域， 社会学方法都发挥着显著的作用， 即使在那些社会学方法看起来不那么显眼的领域， 它也总是“在背后发挥着作用， 当技术性、 逻辑、 传统似乎过分主张它们的要求时， 社会学方法就会凸现出来”[1]135。

由此， 可以说普通法法官完整地解答了卡多佐在一开始时提出的问题， 即由逻辑、 历史、 习惯、 效用以及为人们接受的有关正当行为的标准来确定从先例中抽取出的原则的发展方向。然而在这些方法之间应该如何做出选择？当尤其强调这些方法中的社会学方法时， 是否就意味着社会学方法比其它方法具有优先性？如何理解社会福利？这些方法又应该如何实际运用？而这一切都必须结合具体案例进行实际分析。

三、 具体案例的分析

Helen Palsgraf v. The Long Island Railroad Company 在Helen Palsgraf v. The Long Island Railroad Company一案中典型地体现了普通法法官的利益衡量的理论与方法。本案中原告Palsgraf站在被告铁路的站台上等车， 她要去海滩。一辆将要开往另一地方的火车停在车站， 两个人跑着要赶上车， 尽管车已经开始移动， 其中一个顺利地登上车， 另一个带着一个包裹跳上车， 但似乎没有站稳好像就要跌倒。车上的列车员试图帮助他上车， 另一个在站台上的列车员则从后面推他， 就在这样做时， 包裹滑了出来掉在了铁轨上。这是个小型号的包裹， 大约十五英寸长， 而且外面由报纸盖着。实际上这包裹里面装着烟花爆竹， 但是从外表看不出里面装着什么东西。当包裹掉下来的时候烟花爆竹炸开了， 爆炸强大的冲击力炸翻了站台另一头十英尺外的一个磅秤，砸到了原告并使原告受到了伤害， 原告就此提起了诉讼初审法院和上诉分庭均判定被告过失侵权成立， 上诉法院则以4： 3撤销原告Palsgraf的胜诉判决， 驳回其诉讼请求， 由卡多佐撰写多数意见书。卡多佐的意见书使该案成为法律史的一部分。[4]在卡多佐看来， 若以过失侵权作为诉因， 原告Palsgraf需要证明列车员的行为违反了他对她的谨慎义务， 但他认定她没有做到这一点。“除非生活发生改变， 人性产生变化， 否则就不能把要求过高的预见接受为行为的规范， 即行为必须遵循的习惯性标准。”①343卡多佐的推理过程是这样的： 过失是不可控告的除非它关系到对一种法律上受保护的利益的侵犯， 即对权利的侵犯。而对权利的侵犯分为直接(故意)侵犯与过失的侵犯。在本案中显然不存在直接故意的侵犯。只可能是一种过失。但是被告员工的行为如果是一种过失的话也是与包裹所有人相关联， 而不是与原告相关联。对原告来说根本就不是一种过失。本案中过失的认定是与受到保护的权利的侵犯有关的。原告的诉讼请求只能是基于她自己的权利而对她自己本人的伤害， 而不能是对她人义务违反的间接伤害。而本案中被告的行为是对他人的， 这种行为仅仅是一种对财产利益的过失， 即包裹的安全问题； 它是通过传递或者承接而对一种关于另外秩序的利益， 即人身安全的权利的侵犯。受到保护的权利是身体的安全， 但身体的安全所保护的不是所有的情况， 而仅是某些情况。仅仅有伤害是难以获得法律上的赔偿的。如果伤害不是故意的， 他必须证明加之于他的行为具有极大而明显的危险可能。就危险而言， 尽了谨慎义务的人所能够合理预见到的危险的范围就是义务的范围。显然本案中被告已经尽到了一种合理谨慎的义务。因此原告的主张是建立在对过失和可归责的的这些语词的意思的转换理解上的。原告必须证明过失是对她自身而言的， 对其他行人来说之所以是有过错的并超出了通常的社会理解的范围仅仅是因为以普通人的眼光来看能够预见到损害的危险。能够合理预见的危险界定了需要遵守的义务， 危险中已输入了关系。过失是根据自然或可能性来界定的， 至少是在非故意的情况下。因此过失不是一种侵权行为除非它引致一种可归责的行为， 这种可归责的行为(过失)又是对权利的侵犯。因此， 本案中被告的行为对原告的权利来说就很难说是一种过失。①248-343

就利益衡量而言， 本案中所体现的是根据行为所侵犯的利益的不同来做出过失以及责任认定的区分。利益的不同凸显出试图把原告的权利建立在对另外某些人的过失(侵犯)的努力基本是不成功的。二者不是同一法律秩序所指向的对象。如果利益是同一的就会得到同样的结果。根据行为行为所侵犯的利益的不同来做出区分是本案论证的基础， 就像当行为威胁到一种不太重要的财产利益的侵犯时， 它是有过失的， 尽管这却导致了另外一种法律所保护的利益例如一种人身安全的利益。对本人的直接侵犯仍然是关键。就责任认定而言， 责任就不可能更重只要行为是过失而非故意。责任的问题总是先于与责任相伴后果的判断问题。因此后果的产生与承担首先必须根植于一种可归责的行为中。意即当行为不能认定为是可归责是就不会有后果的承担问题。

而由ANDREWS撰写的反对意见则认为被告要承担责任。其推理如下： 结果的判断依赖于关于过失的本质的理论。它决不仅仅是一种语词的争论。反对意见认为过失是行为本身(而非侧重于行为者的意图)、 疏忽和权利的三位一体。可归责的行为不仅仅是对碰巧在危险范围内的人而言的， 而是对所有可能进入这种范围内的人都是如此， 即可归责性总是公共的。过失是存在于他个人与那些他的行为事实上造成伤害的那些人之间的。我们考虑的是最初的过失而非伤害的最为直接的原因原告的诉讼不是派生的或接续的， 它是直接和源起的。因此原告的诉求是对她本人应尽义务的违反。如果伤害源起于我们应该为后果负责的非法行为， 那么， 这些伤害是否是通常的、 不可预见的等等就不重要了。其中的重要的(限制)仅仅是伤害必须是与过失相关的， 而过失又被认为是伤害的直接原因。但是不存在一种确定的界说， 一切都要考虑到具体情景中诸多的可衡量因素。要考量到便利、 公共政策、 一种大体的正义观念等等， 而这并非逻辑， 而是一种现实政治。因此这一切都是一个考量的问题没有固定的规则来决定我们的裁判。有的仅仅是我们要考量的那些因素。因此这更像是修辞技巧而非法律。但是可能有某些线索可以帮助我们， 尽管这些线索可能都是不确定、 甚至是摇摆不定的， 但是我们还是要尽可能的去搜寻这些线索。但是， 这些却是一种公正裁决的问题。通过衡量可以认为本案中被告的行为是有过失的， 行为与伤害之间存在直接因果关系， 因为只要某些伤害是有可能的就足够了而不需要预见这种伤害是通过什么伤害到的以及可能伤害到的距离有多远， 连被告都不能否认爆炸是造成原告伤害的直接原因。因此被告对后果负有直接责任

四、 结语

因此， 通过上面的分析我们可以看出， 即使是在普通法传统中法官的利益衡量也并不是一种专断， 而是要考虑到特定的可考虑因素， 并有特定的方法与路径可循。但就成文法传统的我们国家而言， 法官的利益衡量问题却一直没有引起足够的理论检讨， 我们的法官有没有利益衡量的权力， 其限度与范围到底应该有多大。我想普通法传统下的利益衡量理论为我们提供了很好的启迪。法官的利益衡量是不可避免的， 关键是如何进行衡量以及如何对这种衡量进行控制。成文法传统下的法官基于法律的权限划分其利益衡量要受到司法权力边界的限制， 同时， 基于成文法传统下行为规范与裁判规范在法官那里的同一性， 法官的利益衡量还要具有很强的可预见性， 二者共同决定了成文法传统下法官的利益衡量要受到特定的规制， 要想使法官的利益衡量得以规范、 良性运行， 最为可行的办法就是发展出特定的程序使法官的利益衡量问题也能够纳入制度化的轨道， 在现阶段与我们的司法现状相适应， 最为紧迫的任务就是法官在判决文书中的充分说理问题。通过判决文书中的说理， 使得利益衡量有据可查， 进而为利益衡量的公共讨论提供可行的空间， 而这一切都是法官利益衡量的基础。

参考文献：

[1] Benjamin N. Cardozo. The Nature Of The Judicial Process, Reprinted in Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo [M]. Margaret E, Hall(ed.), New York: Fallon Law Book Company, 1947.

[2] Oliver Wendell Holmes Jr. Common Law [M]. Scanned and proofread by Stuart E. Thiel, Chicago, 2000.

[3] Oliver Wendell Holmes Jr., The Path of the Law after One Hundred Years: The Path of the Law [M]. Harvard Law Review 110, 1997: 1002.

[4] [美]A. L. 考夫曼. 卡多佐， [M]. 张守东， 北京： 法律出版社， 2001： 301.