构建职务犯罪初查法律制度的基本前提

卢乐云

（湖南省人民检察院，湖南 长沙 410001）

构建职务犯罪初查法律制度的基本前提

卢乐云

（湖南省人民检察院，湖南 长沙 410001）

构建职务犯罪初查法律制度有三个基本前提：其一，坚持和完善立案制度，初查是立案阶段的选择性程序，“由人到事”的职务犯罪立案程序中的初查程序实质上是确认犯罪嫌疑人程序；其二，确立初查的法律地位，应当赋予诸如初查主体、初查对象、被害人、证人、鉴定人等初查阶段相关人相应的权利义务；其三，关注职务犯罪初查运行的特点。

职务犯罪初查；基本前提；构建

一、坚持和完善立案制度

初查作为我国刑事诉讼法立案阶段的一种诉讼活动，检察实践中自然生成的初查制度构建在立案制度基础之上，因此，坚持和完善具有我国刑事诉讼特色的刑事立案制度是重构初查法律制度的第一个前提。围绕这一前提，笔者认为还有如下三个方面有必要予以界定。

1.立案的事实条件是有犯罪重大嫌疑

我国刑事诉讼法第83条将刑事立案的事实条件明确为“认为有犯罪事实存在”，理论界实务界对此有“客观标准说”和“主观标准说”，亦有“有犯罪事实说”和“有犯罪重大嫌疑说”。本文的研究观点应为客观事实与主观认识的契合，客观事实是指客观上不存在职务犯罪案件；主观认识是指对前述的客观存在相对于刑事诉讼起始阶段只能是根据对线索进行初查后作出的主观判断，否则会导致在立案前违法使用侦查措施。从此出发，应将事实条件界定为有犯罪重大嫌疑，主要理由如下：

（1）这种界定更符合现代刑事诉讼法治原则。无罪推定原则是现代刑事诉讼的一项基本原则，被联合国人权委员会相关法律文件称为“人权保障的基石”［1］（P79）。我国刑事诉讼法第十二条也明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这就是说，在未经法院作出有罪判决之前的刑事诉讼过程中，在事实的认识上犯罪嫌疑人、被告人既可能确实有罪，也可能根本无罪，即处于一种犯罪嫌疑状态［1］（P79）。如果在立案阶段把事实条件就把握为有犯罪事实，至少在法律规范用语上与无罪推定原则不相协调，甚至有冲突之嫌。同时，也容易引起对立案事实条件证明标准的争议。

（2）这种界定更符合职务犯罪的侦查规律。绝大部分职务犯罪案件的侦查是由人到事，通常情况下存在从反映某人可能有某问题的线索到确认某人涉嫌犯罪，也就是有涉嫌犯罪的案件存在，进而进行立案侦查、用证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实的过程。在这一认识不断深化的过程中，先行初查对线索事实是否涉嫌犯罪作出判断，然后再行侦查全面深入调取证据证明有犯罪事实存在。实践中职务犯罪案件的不少证据不通过采取强制侦查措施不能获取，比如通过搜查获取赃证等。因此，立案只能是判明或者是查明而不能是用充分的证据证明，这种判明或查明是借助线索本身提供的信息和证据或者经初查所获取的信息和关键证据而作出的判断，即主观认识与客观事实的契合，并且对于客观上是否确实存在职务犯罪案件，这种判明或查明是浅层次的、初步的。

（3）这种界定更有利于厘清、明晰构建职务犯罪初查法律制度的思路。构建初查法律制度应当厘清和明晰直接影响构建思路的一些基本问题，主要包括：一是初查功能。概言之，初查功能主要是促进立案程序更好地实现对涉嫌职务犯罪的线索纳进侦查程序的输入功能和对不涉嫌犯罪的线索排除在侦查程序之外的屏障功能。二是初查措施。立案事实条件的标准确立直接涉及到初查法律措施的性质和强制性程度的选择。由于决定立案以前被查对象尚未确立为犯罪嫌疑人，而不能使用强制性侦查措施，如果将立案的事实条件把握为由客观证据证明有犯罪事实，这会产生以此为由初查阶段有使用强制侦查措施的必要。因为，没有强制性措施，有的证据难以获取，然而前述职务犯罪侦查规律表明，初查阶段的被查对象尚未确定为犯罪嫌疑人，使用强制措施必然导致严重侵犯可能不涉嫌犯罪的人的人权。三是初查程序。刑事诉讼程序自发动起而不断推进，随着这种推进，犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实不断明朗直至确立。由此，被查对象在刑事诉讼活动中的身份也随之发生变化，即从初查阶段的被查对象到侦查阶段的犯罪嫌疑人，再到审查起诉和审判过程中的被告人，最后由法院作出判决确认为罪犯；证明标准也随着刑事诉讼活动的推进而构成梯次结构，反映着刑事诉讼规律，决定立案是有依据的怀疑（这里的依据是一定信息和证据）、决定逮捕是有证据证明有犯罪事实、侦查终结是证据确实充分。只有认识了这一动态变化的过程，才能根据初查所处的诉讼阶段构建符合诉讼规律的初查程序，确保初查阶段发现犯罪与保障人权之平衡。

2.“由人到事”的职务犯罪立案程序中的初查实质上是确认犯罪嫌疑人程序

我国刑事诉讼法第83条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人应当按照管辖范围立案侦查。”在实务中对发现犯罪事实决定立案侦查为“以事立案”，侦查是排查犯罪嫌疑人，因而形成了“由事到人”的侦查模式；发现犯罪嫌疑人决定立案侦查为“以人立案”，侦查是通过获取证据证明被立案的犯罪嫌疑人有犯罪事实需要追究刑事责任，因而形成了“由人到事”的侦查模式。职务犯罪案件依其本身所固有的特点基本上是“以人立案”的侦查模式，从此出发，职务犯罪案件立案程序中的初查程序实质上就是确认犯罪嫌疑人程序。建立这一概念对于构建初查程序至关重要。

（1）职务犯罪线索的初查过程是判明被查对象是否存在重大犯罪嫌疑的过程。刑法理论上，犯罪有所谓“自然犯”与法定犯的区分。前者是直接侵犯社会公序良俗，违背自然伦理，受到道德谴责的犯罪；后者仅是由于法律规定才成为犯罪的，是“法律禁止的恶”。如过去的“投机倒把”罪，其具体的犯罪行为中有相当一部分是因为市场经济的建立已经不成其为犯罪。公安机关管辖的犯罪主要是自然犯罪，如杀人、盗窃、抢劫等。而职务犯罪案件尤其是其中的渎职侵权犯罪则主要是法定犯，是否涉嫌犯罪必须将法律规范与特定事实结合起来，看其是否具备符合法律规定的犯罪构成要件的事实。而这种事实是否存在通常不是一目了然，需要借助于初查［2］。同时虽然有的结果事实非常明确，但结果事实与被查对象的职务行为之间是否具有因果关系，也需要借助初查，如果没有因果关系，被查对象也不涉嫌犯罪，或者说不构成犯罪。

（2）判明被查对象是否涉嫌职务犯罪的基本方法是收集被查对象可能涉嫌犯罪的信息和证据。从实践中的初查看，收集信息在初查阶段具有特别意义。其一，除渎职侵权犯罪案件外，贪污贿赂案件的一些线索凭所收集的信息就可以作出被查对象是否涉嫌犯罪的判断。比如经了解被查对象拥有价值不菲的不动产而没有合法的来源等。其二，基于初查保密和初查阶段保护被查对象的人权要求，实践中即使发现了证据也存在取证不宜、取证不必、取证不能的情形，如果证据不会立即流失也不会产生动态变化，一般情况下可以不在初查阶段取证。因为有的收集固定证据的行为会产生严重影响初查推进和影响后续侦查工作的负面效果。其三，对于线索反映了被查对象可能涉及多种犯罪或者同一罪的数次作案，初查只要能够判明涉嫌的其中一个罪或同一罪多次作案中的一次事实，就应该迅速转入侦查程序。

（3）确认被查对象是否存在犯罪嫌疑是检察人员十分重要的自由裁量权，必须通过程序予以规制并且构建专门的监督程序。其一，规制是否决定立案的决策。经初查是否将被查对象确定为犯罪嫌疑人，既要防范该立案而不立案，又要防范不该立案而立案，因此，不能把决定是否立案当成像个别论者所提出的是一个简单的内部程序，是犯罪消息登记，理解为仅仅是办理法律文书而已，而应当实行集体研究，并确立问责制度。不该立而立造成严重侵犯当事人权益，该立而不立导致放纵职务犯罪，情节严重的，应依其严重程度依纪依法予以追究。其二，实施对是否决定立案的监督。应当将监督纳入法定程序，只有这样才能使监督落到实处。

3.初查是立案阶段的选择性程序

选择性程序是指非必经程序，只有经审查需要初查的线索才启动初查。实践中有如下三种情形一般情况下无需启动初查程序：（1）对于经书面审查属于违纪或一般违法问题，或者属公安机关管辖的案件的线索，应当及时移送有权处理机关；（2）对于根本不可能存在职务犯罪的线索，不能启动初查程序；（3）对于能够直接判明已符合立案法定条件的线索，可以不启动初查程序。实践中有五种情形经审查线索后不必也不宜再进行初查，而应迅速决定立案侦查：（1）线索符合以事立案条件，必须立案的；（2）线索本身已经具备立案条件的，比如纪委和其他有关单位移送的一些案件；（3）有显然的犯罪事实犯罪嫌疑人潜逃的（只有迅即立案才能及时采取追逃措施）；（4）重大犯罪嫌疑人投案自首且能排除假自首的（如不立即采取措施，当犯罪嫌疑人心态出现变化时可能产生自杀、逃跑事件）；（5）情况紧急必须立即实施侦查强制措施的（如关键证据可能流失，必须迅速采取搜查、扣押、冻结、拘留等强制性侦查措施）。如果对这五种情形的线索也一律先行初查，不仅违背职务犯罪侦查规律，而且也有违诉讼经济原则，不符合刑事诉讼所追求的效率价值。

与此同时，必须指出既要明确初查是选择性程序，又要特别注意把握好初查与侦查的关系。根据我国刑事诉讼的法律设计和职务犯罪的特殊性，由于是否立案的决定依程序要通知和报告相关人员和相关部门，如果对是否符合立案条件能够作出基本判断，但难以确立立案后的侦查思路，为了取得后续侦查的主动，特别是防止决定立案的信息被相对人知悉后实施反侦查甚至隐匿毁弃证据，从而给立案侦查带来被动甚至导致立案侦查的失败，对此也可以先行初查以确立决定立案以后的侦查思路。

二、确立初查的法律地位

我国的职务犯罪初查不是域外的任意侦查和初步侦查，其内涵和外延与秘密侦查也有着严格的区别，重构初查法律制度必须确立初查的法律地位，即将初查纳入刑事诉讼法立案阶段设计法律程序，这是重构初查制度的第二个前提。围绕这一前提，笔者认为有如下两个问题有必要加以澄清。

1.初查是启动刑事诉讼的样态之一

立案是刑事诉讼的起始标志，这是我国刑事诉讼理论的通说。但对于决定立案以前司法机关的司法活动是否属于刑事诉讼活动存在分歧，从立案决定论说来讲，决定立案以前的活动属非诉讼活动，因为作出立案决定标志着刑事诉讼正式启动；从立案阶段论说来讲，决定立案以前的活动是诉讼活动，因为立案是一个阶段，从发现或受理线索、立案审查到根据审查作出立案决定这一过程，是由一系列的诉讼活动组成的立案程序。这种分歧曾一度引起了对实践中的职务犯罪初查在刑事诉讼中的地位以及对初查所获证据的法律效力的争议。面对这种争议，有论者提出以域外的随机启动模式取代立案程序启动模式。其实，问题的关键在于如何在刑事诉讼起始阶段有效实现发现犯罪与保障人权的动态平衡。初查作为选择性程序，如果凭所获取的线索材料进行静态审查即可作出符合立案条件的判断，决定立案并着手实施侦查即为刑事诉讼起始点；如果必须借助初查才能作出判断，则以决定并着手实施初查为刑事诉讼起始点。理由如下：

（1）初查发动了司法调查。判明发现和受理的可能存在职务犯罪的线索是否符合刑事诉讼法规定的立案条件，是职务犯罪初查的直接目的，实践中为了缓冲被查对象所拥有的公共权力与侦查权的对抗，虽然存在经静态审查线索符合立案条件也先行秘密初查以获取关键证据的情形，但其基本点都是运用一定的调查措施获取信息和关键证据。初查阶段严禁使用限制被查对象的人身和财产权利措施，而可使用的措施对被查对象也有一定的影响力，有的还很强烈，突出表现在对被查对象隐私权的干预上。显然在初查活动中存在初查主体与线索相关人的法律关系，这种法律关系中权利义务形成了诉讼构造，刑事诉讼法应当关注发现犯罪与保障人权之间的动态平衡。初查既要实现初查目的，又要贯穿保障人权的宗旨。

（2）初查是刑事诉讼行为。一般认为，刑事诉讼行为就是刑事诉讼法律关系主体在刑事诉讼过程中有意识实施的能够产生刑事诉讼法上效力的行为，刑事诉讼行为的效力指的是刑事诉讼行为对于刑事诉讼程序的构成、推动、发展和对刑事诉讼法律关系的发生、发展以及对诉讼实体形成的作用［3］（P228-229）。初查处于对线索静态审查之后与是否决定立案之间的一个环节，是立案阶段重要的诉讼行为，对实体形成来讲，初查所获的证据对是否决定立案的实体判断、乃至通过法律确立其诉讼证据地位之后对实体裁判的最终形成将发挥重要作用。从程序形成来讲，初查活动过程是由众多的通过法定程序授权和规制的初查行为组成的，连接着对线索的静态审查和是否决定立案侦查程序，如果初查终结决定立案，即进入侦查程序，初查则推动和发展了刑事诉讼程序；如果初查终结决定不予立案，初查终结则标志立案阶段程序终结。

（3）初查受刑事诉讼法调整。无论是域外的“随机性侦查发动配合以强制侦查的法定原则与令状主义”，还是我国的“程序性侦查发动配合以强制侦查的授权原则”，都是以最大限度地实现发现犯罪与保障人权之动态平衡为宗旨，强调侦查法治。前者以司法审查制度控制强制侦查措施的适用，后者立案的实质是为强制侦查提供法律依据，一旦立案，强制侦查即为合法，侦查机关有权实施搜查、扣押、冻结、监听等措施（法律作出特别限制的长期羁押即逮捕除外）。而没有立案就不能采取强制性取证和人身控制措施［4］。构建初查法律制度就是把初查制度法制化，以基本法律的形式规范该制度。主要是通过修改刑事诉讼法确立初查制度在刑事诉讼中的法律地位，在刑事诉讼法中设计出合理的、具有可操作性的初查立法条文，对职务犯罪初查实施的法定原则、法定程序、法定措施进行总体界定，既赋予能有效实现初查目的的法律措施，又规制初查措施的适用，防止初查权滥用，以实现刑事诉讼起始阶段的发现犯罪与保障人权的动态平衡。

（4）对线索的静态审查是初查的前提，但并不必然导致刑事诉讼的启动。职务犯罪侦查实践表明，检察机关发现和受理线索后，经对线索的静态审查，如果符合刑事诉讼法规定的立案条件，则直接决定立案侦查，这里立案则发动侦查，也就是以直接决定立案启动刑事诉讼；如果线索可能存在职务犯罪，但不能判明是否符合刑事诉讼法规定的立案条件，则决定并实施初查，基于前述论述也启动了刑事诉讼；如果经审查线索没有可能存在职务犯罪包括没有任何违法犯罪或者线索只存在一般违法违纪，则直接进行消化和分流处理，无需启动司法调查，也就是不启动刑事诉讼。可见，在对线索进行动静态审查环节，因没有启动司法调查，实施调查措施，尚未形成刑事诉讼构造，不能成为刑事诉讼的起始点。

（5）质疑初查活动的刑事诉讼性质不仅存在逻辑矛盾，而且严重影响刑事诉讼法的价值实现。初查不是刑事诉讼活动的观点所存在的逻辑矛盾突出表现在，一方面认为立案是我国刑事诉讼的一个重要阶段，立案活动是刑事诉讼活动，另一方面则将立案阶段中的环节之一的初查行为排除在立案活动之外。我们不能因为现行刑事诉讼法没有规定初查而把司法实践中客观存在的初查强行排除在外，也不能因为现行刑事诉讼没有初查规定而否定初查活动的客观属性。在客观上必不可少而刑事诉讼法却没有规定，应当说是现行刑事诉讼法的立法疏漏，是一种法律制度性的重大缺失。同时，否定初查的刑事诉讼性质，无异于将立案活动静止在决定立案这一行为上。这不仅违背了诉讼活动的认识规律，而且严重影响刑事诉讼法的价值实现。一是相对于职务犯罪线索的隐蔽性而言不利于发现犯罪，二是相对于职务犯罪线索的不确定性而言不利于保障被查对象的人权，三是相对于职务犯罪初查证据的法律效力而言不利于提高诉讼效率。

显然，决定并实施初查是刑事诉讼起始点的形态之一，只有这样来认识并加以规范，才能彻底摒弃将初查排斥于刑事诉讼法之外的立法思维，彻底摒弃以域外的所谓任意侦查理论为指导而形成的法无规定得行使，法有规定更得行使的错误观念，使初查游离于刑事诉讼之外，脱离法治轨道，导致或初查权被滥用而侵犯人权、或放弃初查职责、甚至在初查环节徇私枉法阻碍国家对职务犯罪的刑罚权的实现。同时，将决定并实施初查确立为刑事诉讼起始点的样态之一，一方面能够有效促使刑事诉讼法关注初查阶段相关人的权利义务，促进初查阶段发现犯罪与保障人权的动态平衡，另一方面能够有效解决初查所获证据的合法性，节约司法成本，大大缩短职务犯罪案件诉讼时间。实践中不少职务犯罪案件特别是渎职犯罪案件，在被查对象能够被确认为犯罪嫌疑人的同时，案件事实也已基本查清，只要稍加侦查工作，如讯问犯罪嫌疑人等即可侦查终结①。

2.应当赋予初查阶段相关人的权利义务

初查相关人是指包括实施初查的检察人员、为初查提供协助的相关机关和单位及其人员、被调查对象、证人、被害人、鉴定人、举报人、控告人、报案人、移送线索的单位等在内的初查阶段参与人和其他提供证据和信息的单位及其承办人员等。对这些单位、人员在初查程序中的法律地位及其权利义务的界定，直接关系到初查法律制度的构建。

（1）初查主体。职务犯罪线索的法定初查主体，只能是检察机关的检察人员。由于初查阶段的特殊性，在某些特定情形下，检察机关由于缺乏调查取证的条件或者受到某些客观因素的限制不便直接出面，而商请纪检、监察、工商、税务等相关执法机关或者被调查人所在的单位和上级主管单位进行协助，或者利用一些专门机构包括审计、会计、造价、评估、鉴定等一些专业事务机构对相关特定事项按照检察机关的要求和意图协助调查；根据实际情况和需要，检察机关有时也会同纪检、公安、海关、审计、工商、税务、安监等行政执法机关对一些问题复杂、专业性强、多种违法违纪行为交织、涉及多种罪名的线索联合进行调查。这些配合、协助单位及其实施调查的人员依其法定职权开展调查，承担为检察机关如实提供所获信息和证据的义务。对此，一方面源自于我国反腐败制度的规定，另一方面从我国刑事诉讼法的规定来讲，有关单位和个人都有向司法机关如实提供涉案证据的义务。当然，其中的中介机构有依法获取相应报酬的权利。必须指出的是，被商请协助的单位不是初查主体，不能行使初查权，检察机关也不能将司法权能重要内容之一的初查权委托协助单位行使。一些论者将协助单位的协助冠以间接调查、委托调查之名［5］（P131-132）［6］（P102）。笔者认为这些提法违反了法治原则，是错误的。协助单位提供的证据不能直接作为诉讼证据使用，要通过检察机关依照法定程序提取。在联合调查中无论是检察机关还是参与联合调查的其他行政执法机关应当在各自的法定职能范围之内各司其职，开展调查工作，不能越权实施调查，非检察机关在联合调查中获取的证据也应由检察机关依照法定程序提取。

（2）被查对象。被查对象是指线索所指向的可能存在职务犯罪的人员，在刑事诉讼理论上又被称之为潜在嫌疑人。根据我国刑法的有关规定，职务犯罪中的贪污贿赂罪主体主要是国家工作人员，其中单位受贿罪、单位行贿罪和私分国有资产罪的主体是单位，行贿罪的主体是一般主体；职务犯罪中的渎职侵权罪的主体是国家机关工作人员。司法实践中除个别以事立案侦查的职务犯罪案件外，绝大多数都是从可能存在的职务犯罪线索针对明确的被查对象展开由人到事的初查，也就是围绕初查对象可能实施的职务犯罪行为进行调查。虽然一般情况下，初查不直接接触被查对象，但不论是收集信息还是调查证据，都不同程度地干预着被查对象的隐私权；秘密初查行动的泄密和一些公开初查措施，可能直接影响着被查对象的声誉；有的线索的初查需要直接接触并询问被查对象才能作出判断。实践中，有的甚至还出现在初查中针对被查对象的人身权利和财产权利违法使用侦查强制措施的情形。因此，应当赋予被查对象的防御权和救济权。同时，被查对象有接受和容忍初查措施的义务。对于被查对象是国有单位、国家机关工作人员和其他国家工作人员来说，相关廉政法律和制度还明确规定了其就诸如财产状况等特定事项作出说明的义务。从此出发，这些被查对象在初查阶段也应有向实施初查的检察机关作出说明的义务。

（3）证人。初查程序中的证人是指凡是知道被查对象所涉嫌犯罪事实的人，但不包括生理上、精神上有缺陷和年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人。被查对象、受害人不是证人，只是凭一些现象分析推理提供初查线索并不知道被查对象涉嫌犯罪事实的人也不是证人。初查阶段的证人具有刑事诉讼法所规定的一切权利义务，初查主体依照法律规定的程序调取的证人证言属于诉讼证据。其一，根据我国法律规定，证人身份的形成是因其具有证人的资格和能力，即知道涉嫌的犯罪事实和能辨别是非、正确表达，并不是办案主体主观赋予的。其二，刑事诉讼法一旦确立初查的刑事诉讼法律地位，依上文论述初查发动了刑事诉讼，证人就具备了刑事诉讼法上的证人地位。其三，确立证人在初查阶段的刑事诉讼地位，既有利于规制证人如实作证，又有利于保障证人的诉讼权利，特别是在初查阶段，由于被查对象尚未确立为犯罪嫌疑人，证人作证的风险更大，更应强调对证人的保护。其四，将初查阶段获取的证人证言直接作为诉讼证据符合刑事诉讼价值中的效率价值及其诉讼经济原则。与此同时，基于初查阶段的保密性，对于无需固定询问笔录的情况下，询问证人的地点不应受到限制；要求初查主体和证人都应承担对证人作证的保密义务。对诸如行贿人等污点证人在初查阶段能如实作证、推动初查工作顺利进行的，有享受相关刑事政策的权利。初查阶段的所有证人享有要求初查主体对其本人及其近亲属予以保护的权利。

（4）被害人。被害人是指人身、财产等合法权益遭受直接侵害的自然人或者法人。刑讯逼供、非法拘禁、暴力取证等侵权职务犯罪案件有直接被害人，部分滥用职权、玩忽职守案件也有被害人，贪污贿赂案件一般很少有直接被害人。同前述证人一样，由于初查发动了刑事诉讼，初查阶段的被害人具有刑事诉讼被害人的地位，行使被害人的诉讼权利，承担被害人的诉讼义务。值得注意的是，应当赋予被害人对初查终结结论即立案与不立案的决定有知情权、申请复议权和提请立案监督的权利，当初查终结作出不立案决定时，负责初查的检察机关应当将不立案的原因通知被害人。被害人认为负责初查的检察机关应当立案而不予立案的可以申请复议，也可以提请同级检察机关的侦查监督部门或者上级检察机关实施立案监督。负责复议的检察机关相关部门和负责立案监督的侦查监督部门和上级检察机关应当将立案监督的情况及时通知被害人。同样被害人除了履行诉讼义务之外，还要承担对所知晓的初查活动的保密义务。

（5）鉴定人。鉴定人是指具有专门知识并依法取得相应资格、受检察机关指派或者聘请对某一专门性问题进行科学鉴别和判断并出具鉴定意见的人员。职务犯罪案件特别是渎职侵权案件，在初查阶段对相关专门问题的鉴定对于判明是否有犯罪事实存在具有特别意义。初查阶段适用鉴定的范围较为广泛，凡与职务犯罪有关的能够证明被查对象可能有罪或者无罪的各种物品、痕迹、文书、被侵害人的人身，一般都进行鉴定。尤其是一些渎职侵权案件，被查对象是否涉嫌犯罪，有关事件是否存在职务犯罪的可能，一般都需要借助鉴定才能判明。比如，实践中经常使用的司法会计鉴定、文书鉴定、价格鉴定、伤情和精神病的医学鉴定等。初查阶段的鉴定人除行使刑事诉讼法上的权利和承担相应义务外，还应承担保密义务。同时，负责初查的检察机关和被聘请的鉴定人员在初查阶段不得借助对被查对象的人身和财产权利实施侦查强制措施进行鉴定。为了确保初查秘密，初查阶段可以只作鉴定，不出具鉴定结论，也可以不告知相对人，待进入侦查程序以后，再进行有关鉴定证据的固定。也就是由鉴定人出具签名的鉴定意见并将鉴定结论告知立案以后的犯罪嫌疑人和被害人。

（6）控告人、举报人、报案人和移送线索单位。控告人、举报人、报案人有客观提供线索和接受询问的义务，不能捏造事实、伪造证据。移送线索的单位包括行政执法机关、公安机关和法院以及被查对象所在的单位和上级主管部门，应当履行全面移送线索材料、客观介绍情况的义务。当面向检察机关提供线索的报案人、控告人、举报人或者署名的控告人、举报人和移送线索的单位享有对初查终结是否决定立案的知情权、申请复议权和提请立案监督权，负责初查的检察机关和报案人、控告人、举报人、移送线索的单位都具有保密义务，检察机关还应承担对控告人、举报人及其近亲属的安全保障职责，及时查处打击报复举报人的行为。

（7）提供相关资料或信息的单位及其承办人员。检察机关向通信、金融、人事等机构和公安、工商、税务等机关调取被查对象可能涉嫌犯罪的相关信息和资料，往往是检察机关实施初查的首要的关键性工作。因此，这些单位及其承办人员在初查阶段具有十分重要的作用，应承担如实提供相关资料和信息的义务，承担因提供材料和信息而知悉初查活动的保密义务。提供材料和信息的单位和承办人员或拒绝提供相关材料和信息，或故意泄露初查秘密造成严重后果的，应承担相应的纪律、法律责任。

三、关注职务犯罪初查运行的特点

与普通刑事犯罪的侦查相比较，职务犯罪的侦查有其自身的特点和规律，现行刑事诉讼法缺乏这种应有的关注。初查制度之所以在检察机关职务犯罪侦查实践中自然形成，也充分证明了现行刑事诉讼法的立法缺失。为此，本文认为单独构建职务犯罪的初查和侦查程序，以充分回应职务犯罪的初查侦查规律，是重构职务犯罪初查法律制度的第三个前提，即路径有两种选择：一是参照《联合国反腐败公约》将职务犯罪的实体法、程序法融为一体，构建单行法律；二是修改现行《刑事诉讼法》，在立案章节中作出初查的原则性规定，在有关“人民检察院对直接受理的案件的侦查”章节中构建初查具体程序，为《人民检察院刑事诉讼规则》将初查程序更为具体化提供法律支持。

1.从我国反腐败体制机制看，构建专门的职务犯罪初查程序有利于明确每个参与反腐败主体的权利义务。根据中共中央关于《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》的规定，各相关职能部门都有明确的反腐败职责，因此而产生一些特定的法律义务。职务犯罪的初查往往必须借助这些特定义务才能实现初查的目的。同时，一些初查措施设计的法理基础、政策依据也源自于我国反腐败体制机制和政策选择。

2.从职务犯罪的证据特点看，单独构建职务犯罪初查侦查法律程序，可以赋予职务犯罪被查对象和犯罪嫌疑人与普通刑事犯罪嫌疑人不相同的特别义务。“不得强迫自证其罪”原则或者说赋予犯罪嫌疑人、被告人的沉默权是我国刑事诉讼法再修改争议的热点问题，有论者主张以“不得强迫自证其罪”取代我国现行刑事诉讼法犯罪嫌疑人、被告人有如实回答问题的义务，基于职务犯罪案件的证据特点，言词证据具有特别重要的地位，一些职务犯罪特别是贿赂犯罪没有供述，在不少情况下影响对犯罪的认定。对此，可以通过特别规定的方式在我国刑事诉讼法再修改中保留职务犯罪尤其是其中的贿赂犯罪嫌疑人、被告人有如实回答问题的义务。

3.从构建反腐败制度体系看，单独构建职务犯罪初查侦查程序，能更好地与相关配套机制相协调。财产申报制度、存款实名制度、大额现金交易制度、财产转移监控制度、领导干部重要事项报告制度、离任审计制度等都是反腐败制度体系的重要内容，这些制度对公职人员尤其是其中的领导干部都规定了相关特别义务，单独构建职务犯罪初查侦查法律程序，能广泛注意到刑事司法与行政执法执纪之间的衔接和配套。

4.从实践中职务犯罪的初查基本任务看，单独构建初查侦查程序能促使初查程序、初查措施的设计适用初查任务的需求。实践表明，职务犯罪的初查任务在操作层面可以划分为十三项。（1）查后果。这是初查渎职侵权犯罪的要义所在，初查一般要查明渎职侵权犯罪法定危害后果是否客观存在，即立案标准所规定的各罪名的物质性或非物质性的损失结果。（2）摸背景。摸清与线索有关的背景：一是职务犯罪的现象、事件（包括事故）产生的背景；二是举报线索的举报产生背景；三是被查对象的个人、家庭、单位背景等。（3）明网络。弄清涉案人员、涉案单位及其相对人、相关人的关系网络，以便明确依靠谁、调查谁、回避谁、利用谁、争取谁、保护谁，做到既防止干扰，又明确取证思路。（4）熟常识。熟悉线索所涉及的相关行业、领域的基本常识。收集、学习甚至研究相关法律、法规、内部制度、规程以及规定问题的相关常识。（5）辨真伪。核查举报所反映的犯罪事实是否客观可信。事实是否客观存在，是否属被举报人职权范围，被举报人是否在行使职权中有不正常现象。（6）析因果。分析预测并初步判明可能存在的相关事实与职务行为之间的因果关系，比如受贿犯罪有无形成贿赂的特定事由，这一事由与可能存在的职务活动有无因果关系；对于判断渎职侵权犯罪要判明业已发生的社会危害后果存在渎职侵权因素，有的甚至要彻底排除与渎职侵权无关的其他因素。（7）定责任。对于职务犯罪中的渎职犯罪，在明确危害后果与渎职侵权行为之间存在因果关系的基础上，根据因果关系种类（直接、间接）分析、排查，判定责任环节、责任人、责任层次。（8）探动静。探明被举报人现时的动态。如是否被惊动；有无反常现象；是否串供、毁证；目前行踪。（9）找缺口。综合分析选择案件的初查突破口。如，多个涉嫌犯罪线索，多次作案中分别选择哪一个，哪一次；在多人参与或知晓的情况下选择哪一人为突破口，在多环节情况下选择哪个环节为突破口等。（10）抓证据。围绕初查的目的，收集证明有罪无罪的各种证据材料以及后续侦查中可资利用的有关犯罪嫌疑人的其他资料。（11）堵退路。围绕决定立案后可能出现严重影响定罪的犯罪嫌疑人辩解和锁链证据链条断裂的关键事实、情节，及时调取可能流失或者产生动态变化的证据。（12）展视野。拓展查案的思维视野和线索可延伸的领域。一是从职责、权力范围拓展；二是从实施的各种职务行为、职务环节拓展；三是从相关人、关联单位拓展；四是从被查对象所在单位的管理和环境拓展；五是从相关现象拓展；六是从此地与彼地的横向和上下的纵向拓展。（13）储信息。尽可能地广泛收集和储存有关各种价值的信息。一是与分析判断案情相关的信息，帮助确立侦查思路的信息，有利于侦查取证和侦查讯问的信息等；二是在本案可能作出不立案决定后有利于化解矛盾的信息等；三是由此线索初查引起的类案、串案、窝案信息；四是有预防价值的信息。

上述十三项任务虽然不是所有职务犯罪线索个案初查都必须完成的任务，但是反映了初查阶段的基本任务特点，要准确把握这些特点，必须单独构建职务犯罪初查侦查程序，进而使初查程序、初查措施的设计更符合客观实践。

5.从对职务犯罪初查权运行的监督方式看，单独构建职务犯罪初查侦查程序，有利于科学设计对初查权运行的监督模式。公安机关的侦查有作为法律监督机关的检察机关的监督，检察机关对职务犯罪的初查和侦查除通过法院的审判制约外，主要依靠检察机关本体内的监督，如何科学设计诉讼流程内对初查权的监督和科学设计上级检察机关对下级检察机关初查权运行的监督，以及引进检察实践中创制的人民监督员制度对初查权运行实施监督，只有单独构建程序体系才能全面予以体现［1］。

注 释：

① 如：一起在建中的桥梁因突然坍塌导致60多名施工人员死亡的事件震惊全国，检察机关围绕该工程建设领导组组长违反程序的数个决策行为是否与重大责任事故之间存在刑法上的因果关系展开了全面初查，因果关系确立之时即为该组长被确认为犯罪嫌疑人之时，由于对初查所获言词证据的法律效力存在争议，导致决定立案以后大量的重复取证。

［1］毛立新.侦查法治研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2008.

［2］龙宗智.初查所获证据的采信原则——以渎职侵权犯罪案件初查为中心［J］.人民检察，2009，（13）：5-10.

［3］邓 云.刑事诉讼行为基础理论研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004.

［4］龙宗智.取证体主体合法性若干问题［J］.法学研究，2007，（3）：133-143.

［5］刘国清.案件线索分析与调查［M］.北京：中国检察出版社，2007.

［6］陈连福，何家弘.渎职侵权犯罪侦查实务［M］.北京：法律出版社，2008.

［7］柴晓宇，韩世峰，赵小庚.职务犯罪预防工作机制研究［J］.甘肃社会科学，2009，（4）：100-104.

Premises of Constructing Law System of Preliminary Investigation against Official Crimes

LU Le-yun
（Hunan People’s Procuratorate，Changsha，Hunan 410001，China）

There are three premises of constructing law system of preliminary investigation against official crimes.Firstly，the case-filing system in criminal litigation should be insisted and improved while preliminary investigation against official crimes is an elective procedure in the process of case-filing to confirm the criminal suspect.Secondly，it is necessary to give preliminary investigation legal status and the rights and duties of parties concerned in the process of preliminary investigation such as subject of preliminary investigation power，preliminary investigation’s object，the injured party，witness and appraiser.Thirdly，great importance should be attached to characteristics of the running of preliminary investigation.

preliminary investigation against official crimes；premises；constructing

D915.1

A

1000-2529（2010）06-0066-06

2010-06-25

湖南省人民检察院2010年度检察理论研究重点课题“职务犯罪初查制度研究”（XJ2010B03）

卢乐云（1962-），男，湖南桃江人，湖南省人民检察院副检察长，全国检察业务专家，法学博士。

（责任编校：文 泉）