诱陷行为的判断标准与制裁方式研究

米 镝

（河南警察学院，河南郑州450002）

诱陷行为的判断标准与制裁方式研究

米 镝

（河南警察学院，河南郑州450002）

诱陷行为是一种为法律所禁止、谴责的执法手段。各国大多通过立法与判例对其加以规制。本文在分析诱陷行为内涵的基础上，阐述了诱陷行为的判断标准、诱陷行为的程序性制裁方式和实体性制裁方式以及诱陷者的刑事责任问题。最后考察分析了我国引诱侦查的立法与实践状况，指出我国引诱侦查立法上存在缺失，而侦查实践中又经常使用引诱侦查手段，认为应当完善我国的引诱侦查立法，并提出了具体的立法建议。

诱陷行为；判断标准；制裁方式；刑事责任

诱陷行为作为一种为法律所禁止、谴责的执法手段，各国大都通过程序性制裁或实体抗辩或追究诱陷者刑事责任等方式来加以约束和规制。面对各型犯罪的不断出现，我国侦查机关也开始大量使用引诱侦查手段，而我国立法对此并无规定，且司法实践中也没有设定一定的标准，更没有对诱陷行为设定制裁方式，其结果导致引诱侦查手段被滥用。因此，有必要研究有关国家诱陷行为的判断标准与制裁方式，以完善和规范我国诱陷行为立法与侦查实践。

一、诱陷行为成立与否的判断标准

对诱陷行为的成立标准，即引诱行为的合法边界的判断，各国立法与司法存在着不同的判断标准。

在英国，判例法并没有形成一种非常明确、具有普适性的判断标准，处理方法是个案衡量和综合判断。法院对诱陷行为的成立标准进行司法裁量的基本出发点是，考量警察的行为是否足以达到严重不适当的程度以至于使司法管理陷入争论与质疑之中。如果警察的行为过度不适当，引发了人们对司法体制正直性、公正性的怀疑与质疑，法院应当对相应的引诱行为加以制裁，但这一总体标准相对比较抽象。在判断警察的引诱行为是否成立诱陷行为时，法院还必须具体分析以下因素：一是实施引诱行为的原因是否具备合理的怀疑。具备合理的怀疑是启动引诱手段的前提条件，它可以促使警察出于良好的善意而不是其他个人原因使用引诱手段。二是引诱手段的使用是否遵循了制定法约束以及内部行政准则对警察使用引诱手段作出的限制。三是警察在实施引诱行为过程中，是否提供了正常的犯罪机会。如果警察在犯罪发生前所实施的各种行为在同等环境中也可能为其他人所实施，那么警察的引诱行为就没有超出人们的预期，就没有成立诱陷行为。在某种情况下，除依据因果关系的唯一性判断诱陷行为是否成立外，还需要结合其他判断标准才能达成合理的判断结果。

在美国，诱陷行为的判断标准大致分为两类，即主观标准和客观标准。主观标准的核心内容是成立诱陷行为的前提为被告人对于被引诱的犯罪活动没有犯罪倾向性。只要能够证明被告人具有犯罪意图，愿意或者乐于实施犯罪活动，无论政府方的引诱行为如何过度，诱陷行为都不能成立；反之，如果能够证明被告人的主观心态中没有犯罪的意图或者意愿，就可以进一步说明如果不是政府方的引诱与鼓动，被告人根本就不会实施被指控的犯罪行为，政府的行为就是诱陷行为。主观标准的立论基础是保障无辜公民免受政府的引诱而违法。客观标准认为，确立诱陷行为的主要目的应当是阻遏警察执法中的不适当行为，而不是开释无辜的被告人；法院没有必要对纯粹虚构的立法意图进行探寻，法院天然有权对警察的诱陷行为予以禁止；对于警察行为是否应当准许，与被告人的犯罪倾向没有必然联系。根据客观标准，如果警察的引诱行为使得普通的守法公民都会禁不住引诱而实施相应的违法行为，则构成诱陷行为。客观标准关注警察的引诱行为，而不关注被引诱人的犯罪意图与主观心态，所要解决的主要问题是判断警察的引诱行为是否超过了应有的界限，足以使得普通守法公民都会被引诱实施犯罪。判断是否成立诱陷行为的客观标准常常被表述为：执法人员的行为是否带来巨大的风险，这种风险不仅使得早已准备犯罪的人，而且连普通公民都可能实施被引诱的犯罪。在美国，主观标准是主流观点，在大多数州的立法与司法中采用，客观标准只在少数州的判例法与制定法中得到了采用。但两种标准都遭到了批评与质疑，目前美国的部分司法管辖区开始尝试将两种标准混合使用，以兼采二者之长。

在德国的司法实践中，犯罪引诱也是一种用来获取犯罪嫌疑人证据的常用侦查方法，即鼓励犯罪嫌疑人实施某种特定的犯罪（如非法传递毒品或入室盗窃），并随即将其逮捕的一种侦查手法。德国成文法，包括1992年关于卧底警探的刑事诉讼法典修改中，都没有涉及犯罪引诱问题，长期以来关于这方面的规则与见解，多为德国法院系统的判例法形成的结果，学术界对此也有较多阐述。目前，德国司法实务界通行的判断标准，即合乎法治国原则标准，是由一系列判例演化而来的。根据这种标准，一项犯罪引诱行为是否符合法治国所确立的公平审判原则，主要取决于：（1）在挑唆行为之前，被挑唆者是否具有犯罪嫌疑；（2）有无犯罪倾向；（3）挑唆行为本身是否构成过当的犯罪压力或诱因[1]。这种判断标准融合了主观与客观两方面的判断标准，具有非常明显的混合性特点。

二、诱陷行为的制裁方式与诱陷者的刑事责任

（一）诱陷行为的制裁方式

长期以来，在对待诱陷行为的制裁方式上，大致形成了四种制裁方式，即作为实体抗辩理由、证据排除、终止诉讼和减刑处理。

诱陷行为产生之初，英国法院通过减刑或证据排除对诱陷行为进行制裁。在1980年Sang案判决中，法院采纳了减刑作为对诱陷行为的制裁方式，但这种制裁方式遭到了强烈反对，即“减刑说实际上等同于放弃了司法权对执法行为的监督与救济。政府方诱陷他人实施犯罪行为，虽然犯罪行为本身从刑事责任的构成上来看与普通人实施教唆行为所诱发的犯罪并无多少差异，但诱陷行为与普通教唆犯的行为最为本质的不同在于前者是政府制造了犯罪。一方面，从实体法上不能清楚地解释被诱陷行为为何能够免除刑事责任；另一方面，又不能对国家制造引诱的犯罪与普通的陷害教唆行为等同视之”[2]424-425。1984年英国通过了《警察与刑事证据法》，该法规定，法官在审判中对影响程序公正的执法行为所获得的证据有权力予以排除，这在立法上肯定了证据排除作为诱陷行为制裁方式的存在，但英国法院最终还是选择了终止诉讼作为制裁诱陷行为的方式。英国法官认为，对诱陷行为给予司法救济的主要原因在于维护法治原则，将被告人开释不是对其刑事责任的减免，而是对国家诱陷行为的谴责。因此，为了保证程序的正直性，终止诉讼的程序性救济方式应成为英国制裁诱陷行为的最佳方式。由此，终止诉讼作为一项英国法院所认可的程序性制裁方式，在许多案件的判决中被采纳。当然，英国法院在认为终止诉讼是最佳的制裁方式的同时，也在裁决中同时认可了在特殊情形下其他两种程序性制裁方式存在的可能性。

在美国，对诱陷行为的制裁方式是将其作为实体抗辩的理由来处理的，即通过诱陷抗辩对诱陷行为进行制裁。作为美国合法辩护的一种，诱陷抗辩是在满足了刑法条文所规定的各项犯罪构成要件后，仍然可以寻求无罪的一种实体辩护理由。在英美刑法上，合法辩护的内容包括未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险、合法防卫等，其大致相当于大陆法系刑法中的违法阻却和责任阻却。合法辩护的核心内容就是说明貌似犯罪但实质上不是犯罪的事实情况和理由[3]。虽然被告人的行为符合犯罪的法定要件，但由于犯罪是由政府一手制造的，没有政府的引诱被告人根本就不会产生犯罪意图，也不会实施犯罪，因此被告人虽然认可犯罪行为的实施，但可以据此反对由其承担相应的刑事责任。

与其他国家在处理诱陷行为上采取证据排除或者终止诉讼等程序性制裁方式不同，美国选择了将诱陷抗辩作为实体抗辩事由对诱陷行为进行制裁，这是美国法上的创造性做法。

对于诱陷行为，德国司法实务界设定的法律后果为量刑减让，这实际上也是对诱陷行为的一种制裁方式。与美国诱陷抗辩理论将诱陷行为作为无罪抗辩理由不同，德国将诱陷行为作为一种量刑因素考虑。这样做的主要考量有二：一是政府方对犯罪的参与降低了犯罪的实际危害，犯罪的威胁大大降低；二是由于犯罪嫌疑人在政府人员的鼓动、帮助下才得以完成犯罪，因此犯罪嫌疑人的刑事责任以及社会危害性相对降低，给予其量刑折扣理所当然。

在德国，量刑减让作为对诱陷行为的制裁方式并非毫无争议，德国还存在着其他几种制裁方式可供选用，如程序法上的诉讼障碍、证据排除或者实体法上的违法阻却等。德国之所以选择量刑减让作为对诱陷行为的制裁方式，关键原因在于其成文法传统使得其他各种可能的制裁方式都受到法无明文规定的限制而无法使用，同时法官又没有英美国家法官所享有的造法权，法官无权在成文法之外创设制裁方式。实际上，在德国的诉讼中，采取诉讼障碍或者证据排除或者违法阻却的制裁方式，论证上都是可以成立的，只不过限于立法上没有规定而未被采纳，最后只能选择不与立法直接冲突的量刑减让作为诱陷行为的制裁方式罢了。

（二）诱陷者的刑事责任

诱陷者的刑事责任问题，实质上就是实施诱陷行为的警察是否需要承担教唆犯罪的刑事责任问题。

在英国，实施诱陷行为的警察并不享有法律赋予的“执法行为豁免权”，而应当被追究刑事责任。但在侦查实践中，很少有警察因为实施了诱陷行为而被追究刑事责任，其主要原因在于检察官可以通过不起诉的自由裁量权给予诱陷者以刑事责任豁免。同时，英国立法者也表明在一定范围内应当允许侦查人员实施犯罪引诱，但最终的豁免是否准许以及豁免的范围交由检察官与法官自由裁量。立法者的立法讨论记录可以非常清楚地表明这一态度：“法令一个总的指导思想是对于犯罪行为不能给予豁免，这种指导思想是为了使得秘密人力情报来源的使用符合《欧洲人权公约》的要求，但我们也认识到在极为有限的条件下，可以认为获得有效授权的秘密人力情报来源的使用可以使得参与犯罪活动的行为合法化。最终是否豁免相应的犯罪行为是由起诉部门与法院最终决定的，由它们决定是否可以根据一项授权使得原本属于犯罪的行为合法化。”[2]428

在美国，总体上看，美国法并不乐于使用刑事制裁的方式来调整、规制警察的诱陷行为，在特定条件下，警察实施的“犯罪”行为或者警察诱陷下的个人实施的“犯罪”行为不应当被追究刑事责任，因为警察在实施表面上违法的“犯罪”行为或诱陷他人实施“犯罪”行为时，真正的目的是在执行国家法律。美国联邦最高法院也通过一系列判例明确表示，犯罪行为之禁止不能普遍性地适用于执法人员实施的合理的执法行为，获得上级准许所实施的“犯罪”行为和诱陷他人实施的“犯罪”行为应当视为无罪，在美国刑法中，公共权力辩护可以豁免执法人员的刑事责任，实施诱陷行为的执法人员参与实施犯罪行为是被认可并准许的一种侦查手段。美国不仅豁免化装侦查的警察实施“犯罪”行为或者诱陷他人实施“犯罪”行为的刑事责任，而且这种豁免是一种“批发式”的豁免，即没有罪名与实施主体的具体限制。

在德国，追究诱陷他人实施犯罪的警察的刑事责任是比较罕见的，即使是在频繁使用卧底侦查与陷害教唆的毒品犯罪侦查实务中，几乎没有一个诱陷教唆者被追诉、提起公诉或受到判决。诱陷他人犯罪者极少成立教唆犯，与德国刑法理论与司法实务关于教唆犯的处理原则密切相关。德国的刑法理论要求，教唆犯成立必须具备双重故意，即引诱他人实施犯罪的故意与使他人完成犯罪（既遂）的故意，对于诱使他人从事未遂的犯罪行为，被引诱之人达到犯罪未遂，引诱犯罪之人由于欠缺教唆故意而不成立教唆犯。同时，教唆犯成立不仅具有使正犯达到既遂的故意，而且还需引起必要的结果（破坏构成要件所保护的法益）。根据上述教唆犯之处理原则，大部分警察诱陷他人犯罪的诱陷行为都不会成立教唆犯罪，如诱陷他人实施犯罪行为，但在犯罪时当场被抓获，由于犯罪本身未遂，不能成立教唆犯；再如诱陷他人从事毒品买卖或武器买卖，即使毒品或武器交易完成，但由于侦查机关能够控制毒品或武器不流入市场，从而避免了给社会带来不必要的损害结果，因此也不能成立教唆犯。既然不能成立教唆犯，就更无法追究诱陷者的刑事责任了。

三、我国诱陷行为的判断标准与制裁方式构建

从立法层面看，我国刑事诉讼法在“侦查”一章中规定了多种侦查手段与措施，如讯问犯罪嫌疑人、搜查、勘验、检查等，其他法律、法规也有类似的规定。但对引诱侦查手段、诱陷行为的判断标准、诱陷行为的制裁方式及诱陷者的刑事责任等问题，我国刑事诉讼立法都没有加以规定。在侦查实践中，侦查机关已经开始大量地使用引诱侦查手段，如采用诱惑侦查、控制下交付等，以侦破有组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪等类型的刑事案件；甚至一些地方的侦查机关还将引诱侦查手段用于侦破“两抢一盗”等刑事案件，且有滥用引诱侦查之虞。基于此，应当通过立法明确规定引诱侦查手段，以及诱陷行为的判断标准、制裁方式及诱陷者的刑事责任等问题，以规范引诱侦查手段的使用。

首先，通过立法规定引诱侦查手段与适用范围。从外国立法与《联合国反腐败公约》的有关规定来看，引诱侦查包括了多种具体的侦查手段，我国应立足于国情，结合《联合国反腐败公约》的有关规定，借鉴外国有益立法经验，通过立法对一些侦查实践中经常使用的引诱侦查手段作出明确规定。笔者认为，在目前条件下，至少应将诱惑侦查、控制下交付这两种经常使用的引诱侦查手段规定在刑事诉讼法或其他相关法律、法规之中。在引诱侦查适用范围的确定上，应考虑犯罪的性质与社会危害性，将那些犯罪性质恶劣、社会危害性严重的犯罪规定在引诱侦查的适用范围之内，如毒品犯罪，走私犯罪，黑社会性犯罪，拐卖妇女，儿童犯罪，贿赂犯罪，“两抢犯罪”等。

其次，通过立法规定诱陷行为的判断标准。在诱陷行为的判断标准上，国外主要有主观标准、客观标准和混合标准三种学说。主观标准着眼于引诱行为实施之前犯罪嫌疑人是否具有犯罪倾向性；客观标准主张根据警察引诱行为是否过度，是否足以使普通守法公民实施相应的犯罪活动来判断引诱行为的界限；而混合标准则是将两者的相关因素结合起来加以考虑。在笔者看来，我国应采用“混合标准”作为诱陷行为的判断标准，因为“混合标准”说与我国的刑事法理论及侦查实践情况比较接近。在国内，学者将引诱侦查分为“机会提供型”和“犯意诱发型”两种。对于“机会提供型”引诱侦查而言，犯罪嫌疑人已经具备“犯罪倾向性”，只要有犯罪的机会和便利，犯罪嫌疑人就会实施相同的犯罪，在这种情形下，引诱不足以影响犯罪嫌疑人的“犯罪倾向性”，引诱行为是合法的。对于“犯意诱发型”引诱侦查而言，犯罪嫌疑人并不具有“犯罪倾向性”，如果没有侦查人员的过度引诱，犯罪嫌疑人是不会实施犯罪的，在这种情形下，侦查人员的过度引诱导致犯罪嫌疑人实施被引诱的犯罪行为，侦查人员的引诱行为不具有合法性，是诱陷行为。

再次，通过立法规定诱陷行为的制裁方式与诱陷者是否承担刑事责任。诱陷行为的制裁方式有程序性制裁与实体性制裁两种，程序性制裁方式主要包括证据排除和终止诉讼，实体性制裁主要包括诱陷抗辩和量刑减让。比较各种制裁方式的效果，结合我国的立法与侦查实践，笔者认为，鉴于我国目前侦查实践中存在的引诱侦查大致可以分为“机会提供型”与“犯意诱发型”两种，立法也应分别对两种引诱侦查的制裁方式作为相应的规定，对于“机会提供型”引诱侦查，如果是在法律规定的案件适用范围内采取的，是合法的引诱行为；如果是在法律规定的案件适用范围外采取的，则是诱陷行为，可采取量刑减让的实体制裁方式。对于“犯意诱发型”引诱侦查，被引诱者主观上根本就没有任何“犯罪倾向性”，只是在侦查人员的过度引诱下才实施了被引诱的犯罪，这种过度引诱构成诱陷行为，可采取诱陷抗辩的实体制裁方式，也可以由人民检察院或者人民法院终止诉讼。

关于诱陷者的刑事责任问题，对依法进行的“机会提供型”引诱侦查，诱陷者不承担任何责任，包括刑事责任。对于“犯意诱发型”引诱侦查，如果诱陷者过度引诱，造成某种特别严重后果的，诱陷者承担相应的刑事责任，如果没有造成严重后果，则承担相应的纪律惩戒责任或者行政责任。

[1]林钰雄.国家犯罪挑唆之认定与证明[J].月旦法学杂志，2008（8）.

[2]程雷.秘密侦查比较研究——以美、德、荷、英四国为样本的分析[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.

[3]储槐植.美国刑法[M].第3版.北京：北京大学出版社，2005：64.

[责任编辑 许 昌]

D915.3

A

1000-2359（2010）05-201272-04

米镝（1958—），男，河南南阳人，河南警察学院副教授，主要从事经济法学、经济犯罪侦查研究。

2010－06－03