挪用公款行为法律规范的经济学分析

2010-04-11安文录程兰兰

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2010年5期

关键词：挪用公款刑罚刑法

安文录，程兰兰

（1.上海交通大学博士后流动站，上海200240；2.上海师范大学法政学院，上海200233）

挪用公款行为法律规范的经济学分析

安文录1，程兰兰2

（1.上海交通大学博士后流动站，上海200240；2.上海师范大学法政学院，上海200233）

对挪用公款行为设置与贪污公款行为相同的法定刑，无异于鼓励犯罪人积极实施将以暂时使用为目的的挪用公款行为转化为永久性非法占有公款的贪污行为；立法隐藏的激励反应使得挪用公款罪从贪污罪中剥离出来很有必要；挪用公款数额较大，但在案发前部分或者全部归还本息不为罪，这一挪用犯罪零成本的错误观念，容易导致行为人作出错误选择；从提高定罪概率的角度出发，应依据《刑法》第37条免除处罚的规定适用于“案发前归还”的情形；审判程序的真正作用并非直接进行惩罚，而是提供了信息；大部分损失不是由于支付罚金造成的，而是因声誉问题所导致。耻辱，可以而且也经常是一种带有负成本的惩罚形式，我国挪用公款罪刑罚应增设资格刑刑种。

挪用公款罪；犯罪成本；定罪概率；资格刑

一、引言

市场经济是信用经济，严守信用、确保各种契约关系的如期履行，是整个经济正常运行的基本前提。国外经过两百多年的发展，信用关系已经渗透到社会生活的每一个部分和全部过程。从我国的实际情况来看，造成信用崩坏的根本原因是我国尚未形成促使市场主体遵约守信的制度基础，特别是在有关部门和地方政府的保护下，严守信用行为往往得不到奖励，背约弃信行为也不受惩罚[1]。斯蒂格利茨、莫里斯、斯彭斯、阿克洛夫、维克里等人从信息经济学角度研究委托—代理关系，为观察挪用犯罪提供了新的视角。信息不对称，经常发生在买者和卖者，或是委托人和代理人达成合同的前后。合同一方可能为追求自己的私利而以另一方的牺牲作为代价，这就是道德风险问题，它通常在合同不完善或是委托方的监管无效时产生。在“委托—代理”的框架下，作为“经济人”的代理人在特定制度环境下，利用权力特别是公共权力获取未经委托人同意的个人私利，从而形成挪用。由于委托人与代理人之间的信息不对称，权责不明，缺乏监督，就存在代理人的“逆向选择”和“道德风险”，即代理人不正当地运用权利甚至公共权力，直接获取或从第三方获取自己与委托人契约之外的收益。

因此，在刑法上对新出现的各种“背信弃义”的挪用行为作出规定，是市场经济发展和社会分工细化的法律诉求。我国相当长的时间内并未将挪用公款行为作为犯罪处罚，1979年刑法并未规定挪用公款罪，1985年《解答》将挪用公款行为符合一定条件的按贪污罪定罪处罚。鉴于挪用公款行为的性质毕竟明显不同于贪污，1988年《补充规定》将挪用公款罪从贪污罪中分离出来。1997年《刑法》在吸收《补充规定》的主要内容基础上，于《刑法》第384条明文规定挪用公款罪。应该承认，挪用公款罪从无到有、从简单到逐步明确的立法进程，反映的是我们对挪用公款罪的本质及其构成特征认识不断深化的过程。当“经济利益最大化原理”自19世纪提出后，该原理便被奉为经济学领域的经典原理。当该原理被运用到刑法学领域后，则“刑罚效益最大化”变成了时髦话语[2]。挪用犯罪罪刑关系绝非僵死之关系，而是活生生的刑法本体关系[3]。在经济学上体现的是社会对挪用行为的效率反应[4]。只有全面考察挪用型法律关系的特征，才能使挪用型法律关系的立法构建和司法运用全面而彻底，从而使刑法达到其最大功效。

二、挪用公款行为以贪污罪论处的负激励机制

（一）挪用公款行为的经济学公式

道德因素不是经济学的核心元素，在长期尊崇市场经济的理性经济人眼里，成本与收益才是真正的核心要素。但从近年来新兴经济学科的发展趋势来看，经济学家也逐渐对经济人的道德理性有所关注。从犯罪行为的角度来看，罗伯特·克里特加德曾以“经济人”假设为前提，提出了一个基于成本收益分析的犯罪公式，即：犯罪动机=收益―道德损失―[被发现和制裁的机会]×（所受处罚）﹥薪金﹢守法的满足感[5]。

从这个公式出发，我们再来审视挪用公款的行为动机，发现影响挪用型犯罪动机的核心元素与职务廉洁、个人品行没有任何关系，但与成本、风险和收益的评估存在极大的关联，如预期收益大于成本和风险则产生犯罪动机。同样地，来自社会舆论以及个人内心的对道德的评价也或多或少在发挥作用，而且它是一个抑制犯罪动机的因素。但从现实层面上看，当社会舆论不再关心人的道德风尚，或者个人不再在乎社会对个人的道德评价时，那么，理性的经济人就会把公共权力当作是与资本一样的资源和工具，目的都是追求利益最大化，至于是违法还是守法，则完全取决于何者风险最小、成本最小而利润最大，更能满足利润最大化这一目标。很显然，当其对挪用成本与收益进行评估时，如果从事挪用犯罪活动的收益比成本或风险大得多，他就具有挪用的动机，廉洁的收益比起成本或风险大得多，他就具有守法动机。对理性人而言，法律的存在或对人们行为的规范约束不是责任约束，而是风险和成本约束。

（二）刑事案件和民事案件的经济学差异

刑事案件不同于民事案件，一个人的损失不会成为另一个人的收益，每个犯罪的成本随着被逮捕的可能性增加而增加的原因是很明显的。对受害人的损害减去抑制更多一个犯罪的成本等于预期惩罚，如果抓捕和惩罚犯罪非常容易而且便宜，那么最佳刑罚就等于已经造成的损失；执行与刑罚所需的成本是无关紧要的，所以只要简单地将我们的制度设计成威慑所有没有效率的犯罪，且只威慑没有效率的犯罪即可，即刑罚的最佳点是任何增加的惩罚都几乎没有威慑效果以弥补其成本，即足以威慑大多数犯罪的足够刑罚。

（三）情节严重的挪用公款行为以贪污定罪的经济学分析

最初，对情节严重的挪用公款归个人使用的行为，以贪污罪论处。对情节严重的挪用公款行为应予犯罪化，这一点理论界基本上是持肯定态度的，但对其能否以贪污罪论处，理论界则有肯定与否定两种不同的观点。肯定说认为，以挪用方法贪污公款的犯罪具有非法占有的目的。理由为：其一，有法律规定为根据；其二，符合目前政策的规定；其三，非法占有包括永远的非法占有和暂时的非法占有，不能简单地将非法占有公款与非法侵吞公款完全等同起来，而将非法使用、收益和处分公款的行为排除在非法占有之外[6]。否定说认为，对挪用公款归个人使用的行为，不能以贪污论处，而应由立法机关另行规定独立的挪用公款公物罪（挪用公款罪），理由主要有：其一，缺乏立法根据。刑法只规定挪用特定款物构成犯罪，并未规定挪用一般公款公物的行为构成犯罪。司法解释规定对挪用一般公款的行为论以贪污罪，是以司法解释代替立法解释甚至立法，侵犯了立法权。其二，行为性质不同。从犯罪构成来看，挪用公款行为与贪污行为在主观目的、行为手段、危害后果上均是两种性质不同的行为，不能等同[7]。

笔者赞同否定说。首先，挪用型犯罪的查处成本要低于贪污罪的查处成本，其实施的“挂账”等行为相对于“销账”的贪污行为明暗有别，节约了有限的司法资源；其次，依据经济学激励反应的观点，没有人对“激励”无动于衷，当然，激励包括正向激励和负向激励。一种激励可能会在不经意间发挥效果，也可能短时间内不会有明显的表现，激励在决定受众行为方面有着重要的作用，公共政策会使人们作出一定的激励反应，但往往也会促使产生一些隐藏着的、不明显的、意料之外的激励反应。从经济学的角度讲，挪用公款行为以贪污罪论处是国家采取的一种激励制度，重罚可以减少挪用公款行为的数量，这是一种正向激励反应，但与此同时，对挪用公款行为设置与贪污公款行为相同的法定刑，无异于鼓励犯罪人积极实施将以暂时使用为目的的挪用公款行为转化为永久性非法占有公款的贪污行为，该立法隐藏的影响则是一种负向激励。因此，将挪用公款罪从贪污罪中剥离出来是很有必要的。

三、定罪概率导致的权衡取舍

经济学的“权衡取舍”原理是理性选择理论，该理论指出，资源（经济学中所指的资源主要指代生产要素）是有限的，人们的欲望是无限的，有限的资源总是无法满足无限的欲望。因此，人们必须作出理性选择，而且人们都希望在选择和配置过程中实现最大化目标，这就是“权衡”的问题了，根据自己的实际情况和需求，进行“权衡取舍”，通过把成本（收益）控制在固定的情况下，达到利益最大化（成本最小化）。每个人都会自然地作出趋利避害的决策，选择对自己利益最大化的结果。当然，“权衡取舍”的前提是经济人必须是理性的和掌握完全信息的。

（一）定罪概率与犯罪成本

最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第2项规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”制度决定人们的行为，要用制度来引导与约束人们的行为，该条规定的不经济性在于，容易使行为人产生挪用公款数额较大，但是在案发前部分或者全部归还本息不为罪这一挪用犯罪零成本的观念，从而作出一个错误的选择。

对这一问题的理解涉及定罪概率问题。刑罚的免除，也称免除刑罚、免除刑事处罚，是指对行为人作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。免除刑罚虽然是免除了刑罚处罚，但并不意味着免除了犯罪的法律后果。免除刑罚以具备刑法规定的免除刑罚的情节为前提，这种情节表明罪行轻微，犯罪人的人身危险性小，即使不判处刑罚，也符合罪刑相适应原则，并能够实现特殊预防的目的。免除刑罚虽然以犯罪情节轻微为前提，却与《刑法》第13条“但书”所规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形具有本质区别，后者不构成犯罪，不能给予刑罚处罚，但也不能给予非刑罚处罚，因而不是免除刑罚的问题。根据司法经验，人类一个共同的一般性特征是，概率的改变比刑罚的改变对于违法行为的数量有更大的影响，定罪概率的增长被刑罚严厉程度的同比减少“补偿了”，这一增长并不会改变违法行为所能获得的预期收益，而是改变了预期效用，因为风险系数改变了，提高定罪概率会减少违法行为的预期效用，因此会减少违法行为的数量，比之提高刑罚严厉程度的效果还要好[8]。

（二）时间和数额因素对于认定挪用公款行为罪与非罪的关键性

时间和数额是认定挪用公款行为罪与非罪的关键问题。关于挪用公款的时间，根据《刑法》规定，挪用数额较大的公款从事违法、营利活动以外的其他用途的，须超过3个月未还才能构成犯罪，在这里，挪用公款是否超过3个月，就成了区分罪与非罪的一个标准。挪用公款归个人进行非法、营利活动以外的其他个人用途，虽然数额较大，但在3个月内已经主动归还的，就不能定罪而只能作为一般违法行为来处理，这是没有疑义的。但如果挪用的时间超过3个月，是否一律都要定罪?有人主张既然法律有3个月的规定，那么规定3个月未还就应构成犯罪。有观点认为，依据《刑法》第13条“但书”规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这一规定对刑法分则所有的条文都是适用的，因此应具体情况具体分析，一概而论恐有失合理。如果行为人挪用公款的数额刚刚超过较大的标准，时间刚过3个月，那么虽然在案发前没有归还，但案发以后主动归还了，就可以视为情节显著轻微危害不大，不以犯罪论处。对于挪用公款进行非法活动或者营利活动的案件，虽然法律没有明确的挪用时间的要求，但也不能一概不问时间的长短，都以犯罪论处，如果挪用时间很短，综合挪用的数额、后果等情况，社会危害性不大的，就不宜定罪判刑[9]。

笔者认为，《刑法》第37条旨在概括规定具有免除处罚情节因而免除刑罚处罚时可以适用非刑罚的法律后果，而不在于规定具体的免除处罚情节。从严密法网、提高定罪概率的角度上，应依据《刑法》第37条免除处罚的规定适用该情况，这也有助于提高人们对挪用公款行为的认定。行为人挪用公款的数额刚刚超过较大的标准，时间刚过3个月，虽然在案发前没有归还，但案发以后主动归还了，就可以视为情节显著轻微危害不大，可以免予处罚。对于挪用公款进行非法活动或者营利活动的案件，虽然法律没有明确的挪用时间的要求，但也不能一概不问时间的长短，都以犯罪论处，如果挪用时间很短，综合挪用的数额、后果等情况，社会危害性不大的，也应免除处罚。在司法实践和司法解释中都出现了这种不协调的现象，如果认为应依据《刑法》第13条规定的是独立的免除处罚的事由，其消极后果不堪设想：将导致对任何挪用公款行为，不问罪质轻重，只要在案发前归还挪用款项，都可以免除刑事处罚，因而违反罪刑相适应原则；导致挪用公款罪规定的法定刑的威慑作用大为减小，因而违背刑罚目的；导致法官的自由裁量权过大，因而与罪刑法定原则相抵触；导致适用刑罚必然出现不平等现象，因而不符合平等适用刑法的原则。

四、资格刑是丧失的机会成本

机会成本又称选择成本或替代性成本，是指在经济决策过程中，因选取某一方案而放弃其他备选方案中的最大收益。要想对备选方案的经济效益作出正确的判断与评价，必须在决策前进行分析，将已放弃方案可能获得的潜在收益作为被选取方案的机会成本计算在内。站在欲犯者角度，罪刑关系之罪对其意味着可能有所得，而罪刑关系之刑对其又意味着将有所失；站在社会角度，罪刑关系之罪对其意味着将有所损，而罪刑关系之刑对其又意味着将有所补。此种一得一失、一损一补使得罪刑关系直接就是一种经济关系。

（一）道德对成本收益关系的影响

事实上，从经济学上对人们的道德观念进行一番细致考察，会发现罪犯的收益与公众的道德判断存在一定关系，当然道德同样体现了成本和效益的关系。经济学家约翰·洛特已经进行过两个有关耻辱大小的实证研究：一个是有关白领犯罪，另一个是有关被指控欺骗顾客的公司。研究表明，耻辱是一种非常真实、有效的惩罚，资格刑的设置成本最低，却也是最有效防止白领犯罪的刑罚。第一项研究发现，定罪后，白领在收入上的损失在惩罚总量中占有相当一部分比例；第二项研究发现，由于耻辱而造成公司价值的损失（通过股票价值来衡量）比公司名义上受到的惩罚要高出数倍（这可以用来说明我国关于背信运用受托财产罪设立单位犯罪的原因，对于金融行业来说，信用是第一位的）。大部分损失不是由于支付罚金造成的而是因声誉问题造成的，审判程序的真正作用并不是直接进行惩罚而是提供了信息。

（二）理性经济人选择中的机会成本

理性经济人需要通过计算机会成本来加以权衡，即选择一件东西的机会成本是为了得到这件东西所放弃的其他东西的价值。面对有限的资源，为了能够得到想要的，人们必须选择放弃。耻辱是一种信息，信息则拥有很高的价值，因为它能让人们作出接近正确的选择。例如你是一个大骗子的信息对于未来的雇主是有价值的，如果通过愿意少拿工资而工作说服了他们雇用你，那么这种耻辱就将金钱从你身上转移到他们身上，因为如果不是那条信息，他们已经用正常的工资来雇佣你了。如果你无法说服他们这么做，这条信息对于他们的价值一定高于你为它而付出的成本。所以耻辱可以而且也经常是一种带有负成本的惩罚形式，它为其他人带来的好处要多于它给受惩罚的人造成的损失。因此，理性的经济人必须考虑其丧失的机会成本。

（三）挪用型犯罪中资格刑的成本低、见效长特性

以挪用公款罪为例，法院认定雇员从雇主那里挪用了公款，如何设计出最有效率的惩罚规则值得研究。如果刑罚之一是一年监禁刑，刑罚之二是资格刑，即当雇员从监狱中出来再进入就业市场时，在公司财务方面的特长却无法使其轻易得到工作，那么，对该雇员的惩罚既包括狱中监禁也包括资格刑，这是该雇员因其他人知道其罪行所付出的成本。耻辱不像其他所有的惩罚，它通常带来纯粹的负成本，如果雇员被判挪用公款罪，在服刑完毕后，通常很难再找到雇主让其从事同样的出纳工作，即便雇员愿意比其他申请这项工作的候选人拿更低的工资，甚至于，即没有任何工资，雇员还是愿意接受这个工作，这证明了雇主雇佣一个挪用公款的罪犯作为出纳的成本要大于该罪犯得到工作的价值[10]277-280。

在犯罪面前，国家的机能或使命是代表社会惩罚犯罪，以实现报应正义，预防犯罪以促进社会幸福而达致功利正义。报应正义和功利正义都是国家想要的“产出”，无论在刑法立法领域，还是刑法司法领域，刑罚都是国家投入，而犯罪则是引起国家投入的犯罪人的投入，作为“产出”的报应正义和功利正义已在该关系内部累积。因此，罪刑关系的经济特性在欲犯者那里与犯罪成本即欲犯者的投入直接相联系，而在国家那里则与国家想要得到的“产出”即报应正义和功利正义直接相联系。既然犯罪人的犯罪投入引起国家的立法投入和司法投入，而投入本身就是一个经济学的问题，从这一角度来说，我国挪用型犯罪不应忽略资格刑这一成本低、见效长的刑罚制度。

五、基本结论

“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关”[11]，刑法的规定不能含糊其辞以致无法警告公民什么行为应被禁止，刑法的规定应当尽量明确以便指引公民趋利避害。从罪刑关系的经济特性，即犯罪和刑罚搭配的利益状态出发，应考察理性行为个体如何根据他们所面对的挪用型犯罪法律规则来调整自己的行为，以及这种调整会产生何种后果来试图理解挪用型犯罪法律制度。挪用型犯罪的立法是否符合市场经济的发展规律，落实到行为人角度，即为行为人如何根据挪用型犯罪立法条文调整自己的理性行为，明白哪些行为是可以做的，哪些行为是禁止做的，以达到在成本最小化的前提下实现利益最大化。从经济学的角度考察法律制度，其核心假设是理性（rationality）——行为能够通过它所要达到的目的获得最好的理解。从目的出发，它提供了一种评价法律规则，即判断它们是否很好地达到了目的的方法；从法律规则或法律制度的角度出发，它提供了一种通过找出该法律意欲达到的目标而理解该法律的方法[10]2。法律的经济分析是把法律过程看作一个经济过程，即不管是立法还是司法都是一个经济过程[12]。把经济效益作为取舍法律制度和评判法律制度优劣的重要标准，认为效益是法律的重要价值，在一个资源相对稀缺的世界里，浪费资源应该被认为是不道德的，所以善法需要遵循效益标准。

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