论刑事和解与民族地区传统法律文化的契合——对鹤峰县人民检察院“关注民生的公诉模式”的法理分析

司马俊莲，谭 明

(1.湖北民族学院 财经政法学院，湖北 恩施 445000；2.恩施州人民检察院，湖北 恩施 445000)

自最高人民检察院出台《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》以来，我国在理论与实践领域开始了对刑事和解制度的探索。民族地区的刑事和解制度如何进行、其社会基础和社会效果怎样、如何进一步改革和完善这一制度等等……。带着这些问题，我们对恩施州鹤峰县人民检察院“关注民生的公诉模式”进行了专题调研，本文正是在这一调查基础之上形成的。

一、刑事和解制度的社会基础

民族地区与其他地区相比，在社会发展水平、文化传统等方面都有一定差异，因此，在民族地区实行刑事和解制度，更有其社会基础。

(一)刑事和解与民族习惯法相契合。恩施州主要为土家族和苗族的聚居地，其中土家族又是主体民族之一。历史上，由于土司的残暴和官吏的腐败，使得土家族人形成了世代“惧官畏讼”的心理。因此，一旦有了纠纷，土家族人一般是请村寨首领或梯玛*土家人旧时信仰鬼神。一般来说，他们以为神会保佑平安、鬼是带来灾祸的，因而他们对待鬼神的态度也不一样，对神敬祭，对鬼则用巫术驱赶、捉杀。从事祭神驱鬼巫术的人常是土老司，土家语称他叫“梯玛”。解决[1]。这一传统至今对人们仍然具有一定的影响。加上该地区社会生产力发展水平与发达地区相比还存在一定差距，截至2008年，该地区城镇化率只有25.5%[2]。这就意味着该地区在社会形态上仍以农业社会为主，也就是费孝通先生所说的“乡土社会”。因此，在民族地区实行刑事和解制度更有其特定的社会基础。

(二)刑事和解与目前民族地区社会经济发展水平相适应。恩施土家族苗族自治州地处武陵山区，人均耕地较少，农民所使用的土地一般包括山林、旱地和水田三部分。所谓“八山半水一分田”。人们的纠纷也往往与这一地理特征相关。同时，境内生活着20多个少数民族，各民族之间形成的是大杂居小聚居状态。这一自然生境和人文居住环境，影响到人际关系的特点。许多纠纷都涉及到山林地界、引水通行等侵权类纠纷；同时，纠纷往往发生在亲戚邻里之间。因此，刑事和解制度对这一民族地区来说有着特别的功能：不仅可以促进人际关系和谐，而且还可以促进民族关系的和谐。

案例1 2007年，该县走马镇楠木村发生一起亲兄弟之间的伤害案。兄弟四人因对赡养老人的分工问题没有形成统一意见，在一次以物抵账支付赡养费时发生矛盾，犯罪嫌疑人在随后的家庭会议上因为对方语言过激而出手伤人，弟弟致伤哥哥眼睛。鹤峰县人民检察院在处理这一案件时，利用讯问犯罪嫌疑人(未羁押)和听取被害人意见的机会，着力调解了兄弟之间的矛盾，并促使兄弟四人重新达成了分工赡养两位老人的协议，既解决了老有所养的“民生”问题，又实现了兄弟和睦团结的目的，后根据“宽严相济”原则，对犯罪嫌疑人作出相对不起诉的处理。取得了良好的法律效果和社会效果。

二、刑事和解制度的实践路径

刑事和解制度作为一项新兴的刑事司法制度，其理论基础是恢复性正义。其目的是实现愈合创伤、修复关系、恢复正义的核心价值目标[3]。与传统刑罚理念的最大差别在于：它侧重于恢复被破坏的社会关系，而不单是惩罚犯罪。要使这一理念转化为社会实际，产生实际的社会效果，则需要在司法实践中探索具体的操作办法。鹤峰县人民检察院在探索这一制度时，注意把握法律定性，目标定位明确、处理程序妥当，使得这一制度具有可操作性。

(一)目标定位：实现公平正义，促进社会和谐。“关注民生的公诉模式”，旨在实现公平正义、促进社会和谐。为此，他们强调以人为本，从案件涉及到的各方当事人的利益角度出发，去探求公平正义的具体实现。

在具体案件上，公平正义的实现方式又各有侧重。如交通肇事案件是以维护被害人利益为主，重点放在民事赔偿的落实上。由于受该县地理因素的影响，近几年来，交通肇事案件频发。鹤峰县人民检察院在审查起诉交通肇事案件过程中，始终以维护被害人利益为重，做好调解、和解工作，督促落实民事赔偿。如对2005年至2007年3年中办理的20件交通肇事案件，除了2件案件确因赔偿能力不足未及时全额赔偿外，其余18件案件均给予了比较充足的民事赔偿，落实赔偿的案件比例达90%。从死亡被害人亲属的获赔数额来看，人均赔偿额一年比一年高，其中2005年为3.56万元，2006年为6.53万元，2007年为8.84万元，上升幅度非常明显，个案中获赔额度最高的达10万元。社会效果良好。

(二)适用范围：明确从“宽”从“严”案件的适用条件。最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中提出 “在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉”。此即所谓的“宽严相济”的刑事司法政策。

为正确贯彻和实施上述“宽严相济”的刑事政策，鹤峰县人民检察院在司法实践中明确划分了从“宽”从“严”案件的适用范围：

1.从“宽”案件范围：(1)无逃逸情节的一般交通肇事案件；(2)亲友、邻里、同学、同事之间因纠纷引发的轻微刑事案件；(3)犯罪嫌疑人认罪悔过、积极赔偿损失，双方达成和解协议，社会危害不大的案件；(4)法定刑在三年以下，犯罪嫌疑人主观恶性较小、人身危险性不大，认罪悔罪态度较好的案件；(5)虽然罪行较重，但主观恶性不大，积极赔偿损失并得到被害人谅解，且有重大立功表现的案件。

2.从“严”案件范围：(1)涉黑、涉恶犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪案件；(2)重伤、强奸、抢劫等严重犯罪案件；(3)严重破坏社会主义新农村建设的犯罪案件；(4)严重危及社会稳定的犯罪人，如累犯、数罪犯和多次犯罪的人等；

(三)处理程序：案件性质不同，处理程序不同。在严格执行规范办案程序的基础上，鹤峰县人民检察院还注意根据案件性质的不同，分别采取不同的处理程序。

1.从宽处理案件。从宽处理案件的处理程序包括六个方面：(1)向双方进行案件告知时，一并宣传刑事和解的意义，了解双方有无和解意向，并提出和解、调解建议；(2)了解案发原因、有关当事人的过错情况，分析和解、调解的方式或途径；(3)向社区(居委会)、村委会、有关单位通报被害人情况，提出协助帮困解难的建议；(4)协助或者介入解决案件所涉的矛盾、纠纷，如邻里矛盾、财产纠纷、相邻关系纠纷、赡养、抚养矛盾等，力争达到定纷止争目的；(5)听取人大代表、政协委员等对“刑事和解不诉”等办案方式的意见和建议；(6)结案后，回访当事人，进行宽处案件的效果评价。

2.从严处理案件。对待从严处理的案件的处理程序包括五个方面：(1)认真听取被害人及其委托的人的意见，协助落实民事诉讼有关问题；(2)向社区(居委会)、村委会、有关单位通报被害人有关情况，提出协助帮困解难的建议；(3)告知犯罪人有赔偿、退赃义务，尽可能督促落实；(4)强化庭审指控，提出从重处罚的量刑建议，并阐述被害人生命健康权、身心健康权及财产权神圣不可侵犯的法治精神，努力平复被害人心理创伤；(5)加强诉讼监督，防止和纠正打击不力情况。

3.未成年人犯罪案件。(1)告知辩护权利时，一并告知未成年犯罪嫌疑人的监护人，指导或协助落实辩护措施；(2)分析、了解犯罪原因；(3)评价不起诉风险，如系在校学生，又系初犯、偶犯，着重考虑以不起诉方式处理；(4)如系与成年犯罪嫌疑人共同犯罪，实行分案起诉；(5)与学校、社区、家属衔接，协助落实帮教措施；(6)开展针对性的法制教育。

此外，还有几种具体情况的例外处理原则：一是轻伤案件中属于团伙性犯罪的，对其主犯，不适用从宽原则处理；二是交通肇事逃逸的，不适用从宽原则处理；三是虽属严重犯罪，但如果对犯罪人从重处罚，对受犯罪人赡养、抚养的人可能产生更大不利影响的，提请有关部门专题研究，探求妥善解决办法。

三、刑事和解制度的社会效果

评价一项法律制度的优劣，除了要看他是否适应一定的社会条件、自身是否符合法的内在规定性等因素外，还要考察他是否能够产生实际的社会效果。鹤峰县人民检察院推行的“关注民生的公诉模式”的社会效果明显，它有利于促进被害人利益保护的最大化、加害人顺畅回归社会以及有利于对传统司法模式的改进和完善等。

(一)被害人利益保护最大化。保障刑事被害人的合法权益，直接关系到刑事司法的公正性和社会秩序的稳定。联合国大会1985 年 l1月 29日第40/34号决议通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，规定了保障罪行受害者的基本原则[4]。我国在刑事被害人权益保护方面，目前尚未建立国家救助制度。现行的刑事司法制度将重点放在打击和惩罚犯罪方面，对于刑事被害人的抚慰功能极为有限。刑事和解正是对这一传统理念的纠偏，强调对被害人利益保护的最大化。司法实践中，对刑事被害人利益的保护主要包括经济补偿和精神抚慰两个方面。刑事和解建立在认罪、悔罪的前提下，同时，被害人通过获得一定数额的经济补偿，可以最大限度地弥补物质损失，从根本上保证了被害人的“民生”利益。由于我国目前还未正式建立刑事被害人的利益保护机制，因此，在刑事和解中如何切实落实被害人的经济补偿，就成为重中之重。

鹤峰县人民检察院在办案过程中，十分注重对被害人利益的最大化保护，并以此作为刑事和解制度的主要出发点之一。2008年，在该院以刑事和解方式处理的刑事案件中，合计赔偿额为45.98万元，平均每案赔偿给被害人5.75万元。仅就处理的交通肇事案件而言，涉及的两件案件平均赔偿7.25万元，比2005年同类案件对死亡人员的平均赔偿额3.56万元高得多；就故意伤害案而言，“刑事和解不诉”的4件案件，每件平均赔偿5.25万元，也比往年同类案件高出许多。

(二)加害人回归社会顺畅。刑事和解制度具有多元功能。从对犯罪的预防上看，它既有利于对犯罪的一般预防，也有利于对犯罪的特殊预防。尤其是后者的功能可能要大于前者。但犯罪的特殊预防还与对加害人的社区矫正和监督有关。由于刑事案件的影响范围较大，除了当事人之外，还包括当事人的家庭、所在单位及其生活的社区。而且经和解达成协议而被不起诉或从被从轻处罚的犯罪行为实施者还将面临回归家庭、单位和社区的现实问题。而刑事和解的过程，实际上就是案件各方利害关系人包括其家庭成员相互沟通和交流的过程。参与这一程序，有利于犯罪行为实施者受到感召、真诚悔过；也有利于被害人加强对加害人一定程度的谅解、消除他们对犯罪行为实施者的敌对情绪。这些都有利于犯罪行为人顺利回归社会，接受社会的帮助、教育和改造。正因为如此，我国很多地方在进行社区矫正的探索。如上海市政法机关提出，对于没有监禁必要的罪犯通过非监禁刑的处理放到社区进行改造，并初步设想了适用非监禁刑的七种对象。[5]

案例2 2007年11月10日，犯罪嫌疑人刘辉(16岁)在社会青年王某、何某等人唆使下共同实施了故意伤害犯罪，后被公安机关刑拘(随后变更为监视居住)。 2008年2月26日公安机关将案件移送鹤峰县人民检察院审查起诉，受案后，检察院只用了半个多月就予以审结，于3月18日提起公诉。开庭审理时，公诉人提出，刘辉系未成年人，在共同犯罪中是从犯，具有两项法定从轻或减轻处罚情节；刘辉犯罪后能如实供述罪行，又系初犯，具有两项酌定从轻处罚情节。本着教育、感化、挽救的方针和教育为主、惩罚为辅的原则，建议法院对其适用缓刑。4月28日，法院判决完全采纳了上述意见，对刘辉以故意伤害罪从轻判处有期徒刑6个月，缓刑1年。此案的处理使失足少年重返学校学习，顺利回归社会。

(三)有利于恢复被破坏的社会关系。刑事司法对犯罪的惩罚并不是最终目的，相反，它仅仅是一种手段，其根本目标是修复被破坏的社会关系，使之恢复正常，从而创造一个稳定而和谐的社会秩序。犯罪是一种社会行为，它所造成的后果是多方面的。除了直接给被害人带来创伤之外，它还破坏了一定的社会关系，使社会正常的生活之链被打断。因此，刑事司法理应成为构建和谐社会的修复者。恢复性司法强调一个事实，犯罪损害了人与人之间以及社区之间的关系，如果犯罪造成了损害，司法程序就应当修复这种损害[6]。刑事和解首先在犯罪方和被害方之间建立了一种对话关系，以犯罪人真诚悔过并主动承担责任为前提，因此，它可以最大可能地消弭双方冲突，从深层次上化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损的社会关系。

(四)有利于对传统司法模式的改进和完善，探索协商性司法路径。刑事和解强调的是案件各方当事人包括受影响的其他个人或社区成员都可以参与协商对案件的处理过程，因此，它也可以被称为协商性司法。

刑事司法的目的在于恢复正义。正义包括程序正义与实体正义两个方面。在现代法治社会，程序正义又被视为重中之重。程序本身是一个开放的结构。意味着所有主体在程序的导引下共同参与对话、协商沟通，最终达成实体上的公正。协商性司法的要义在于，在维持基本法制底线的框架内，尽可能让不同利益诉求的控辩双方在诉讼过程中有更多的发言权、相互之间减少不必要的对抗而增加更多的对话与合作机会，力争把多元化的价值目标都吸纳到程序之中。此时，传统司法所追求的罪刑法定、无罪推定等原则就不再是司法的唯一价值，而是多种价值并存。达成共识性的解决方案成为基本驱动，妥协的正义由此而生。[7]

协商性司法有助于构建社会协作型的刑事司法体系，更好地实现刑罚的多元价值。“现代社会的刑法应是具有人性底蕴的，公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标，也是构成刑法的三大支点”[8]。此时，刑事诉讼中的刑事执法人员不再是追究、裁判刑事责任和执行处罚的惟一主体 ，社会基层组织等社会力量和利害关系人也可以成为协助司法的人员，享有一定的权利，承担一定的责任。协作型刑事司法是对犯罪控制司法模式的超越 ，在承认对抗性的同时 ，把对抗性限制在一定的范围之内 ，致力于增进和谐 ；在承认执法机关的权威的同时 ，把强制性执法的范围限制在一定的范围之内，尽可能地发挥社会力量的作用。[9]

四、刑事和解制度的完善对策

目前刑事和解在我国主要体现为一种刑事司法政策，相关的法律规定不多。直接对刑事和解作出明文规定的是《刑事诉讼法》第172条 ：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”而此处的刑事和解与司法实践中所谓的刑事和解显然又是不同的所指。司法实践中的刑事和解更多的是指公诉案件中和解不诉。即《刑事诉讼法》第142条第2款规定的情形：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”从上述法条上看，第172条只规定了自诉案件的和解而非公诉案件，但我们讨论的刑事和解是指公诉案件的和解；第142条第2款规定的是酌定不起诉的条件，没有明确规定是否可以适用和解。

基于司法实践的需要，我国应在刑事和解的地位、刑事和解适用的前提条件、和解的主体、被害人对诉讼权利的处分、暂缓起诉制度等方面作出明确规定。

(一)将刑事和解制度确立为刑事诉讼的一项基本原则，并对和解案件的适用条件等作出明确规定。“关注民生的公诉模式”探索出了一套自己的办案流程：(1)内勤受案登记作基本分类；(2)科长决定适用“关注民生”模式分派案件；(3)承办人提出办案方案；(4)科长提交“预审”小组研究；(5)承办人督促、协助解决案件中的相关问题，如与村委会等基础组织衔接联系、听取有关意见等，完成相关办案工作；(6)提交检委会研究决定；(7)宣布处理结果；(8)回访、总结、建立案件备考档案。这一模式是检察官们长期探索、勇于创新的结果，也符合本院实际。但目前由于国家对刑事和解程序没有统一的规范要求，对哪些案件适用和解、如何进行和解、和解协议的法律效果等都无明确规定。加上和解案件本身工作量大，协调困难，作出不起诉处理后双方当事人可能出现反复，存在一定风险，所以承办人存在畏难情绪，对该项工作能否持续开展提出了严峻挑战。这就难免造成实践中的随意性。加之刑事和解需要检察官的能力、智慧以及耐心，有的检察官可能觉得刑事和解还不如一般程序简单，因此多一事不如少一事，本应和解的案件却没有用和解来解决。如果在刑事诉讼法明确将刑事和解确立为刑事诉讼的一项基本原则，则可克服这种人为的懈惰。

(二)在和解主体上引入第三方调解机构，注重发挥基层调解组织的作用。目前鹤峰县人民检察院在刑事和解中有成为刑事和解的主持者的趋势，这一做法是有待商榷的。应充分发挥人民调解制度和基层群众组织的作用。我国宪法规定了人民调解委员会具有调解民间纠纷、协助维护社会治安的职能。《宪法》第111条第2款规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解 、治安保卫 、公共卫生等委员会 ，办理本居住地区的公共事务和公益事业 ，调解民间纠纷 ，协助维护社会治安 ，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”此外，最高人民法院、司法部《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》强调进一步发挥人民调解在稳定社会、化解矛盾方面的积极作用 。这些都为人民调解委员会参与刑事和解工作提供了依据。笔者认为，可采取正式制度与非正式制度相结合，即正式的调解机构与非正式的民间人士相结合的方式。一方面建立正式的中立的第三方调解机构，可以城市的社区和农村的村委会为主；另一方面也可吸纳一些有威望的民间人士包括双方都能接受的亲戚朋友等等。检察机关要做的主要是审查当事人达成的和解协议的效力问题，包括协议的真实性、合法性、可行性等问题。[10]

(三)赋予被害人任何环节对轻微刑事案件撤回告诉的权利。我国在刑事诉讼上与其他大陆法系国家一样，长期奉行的是国家追诉主义和起诉法定主义。这是基于保护法的安定性、公平性以及法的适用的普遍性之目的。这一制度体现的是国家主导公诉权的观念，在新的历史时期有必要进行反思。其弊端主要体现在两个方面：一是可能造成刑事司法机关不必要的负担；二是可能造成实践中的个案的不公正[11]。由于这一制度着力维护的是国家利益，因而在实践中带来的是事实上对被害人权利和利益的忽视。如关于自诉人撤回自诉的权利，目前刑事诉讼法只在第172条中赋予自诉人可以处分自己的权利的一种情况，即对自诉案件，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。在最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定中，对撤回起诉的条件和主体有明确规定：撤回起诉的条件只能是“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”，同时，撤回起诉的主体只能是检察机关而非当事人。其他案件是否可以由被害人撤诉，法律无明确规定。这就带来实践中的问题。即被害人事实上仅仅对自诉案件具有处分权，而对公诉案件无论是起诉环节或是审判环节，都无任何处分权。这种对被害人权利的剥夺，与当代国际上的刑事司法准则是相违背的。正是基于对国家追诉主义和起诉法定主义的反思，新的刑事诉讼构造理论强调“当事人主义”和“起诉便宜主义”。前者认为，当事人在诉讼程序的启动、终结、审理对象的选择等方面拥有主导权，当事人可以自由处分诉讼标的，即使在起诉之后，经被告人同意，也可以撤回起诉[12]。因此，我国也有必要赋予被害人任何环节对轻微刑事案件撤回告诉的权利。

(四)设立暂缓起诉制度。实践中，检察院对和解案件的处理一般分三种情况：一是和解不诉；二是退回公安机关做撤案处理；三是和解起诉。对于第一种情况的不诉制度，目前我国刑事诉讼法规定了三种，即绝对不诉 、相对不诉和存疑不诉 。但这三种都未涵盖暂缓起诉 。暂缓起诉是有条件不诉 ，当被告人在规定的时间内履行了法定义务，检察机关对其作出不起诉处理。该制度可以为检察机关更好地推行刑事和解创造条件，尤其是对未成年人犯罪，可以为他们回归社会提供一个缓冲阶段，同时也可节约司法资源。

(五)将犯罪人的人身危险性作为刑事和解适用的前提之一。人身危险性的基本含义，是指再犯可能性。它包括犯罪人的一贯表现、事后态度等因素，在一定程度上可以影响犯罪构成要件从而对定罪发生作用。体现在立法上，许多犯罪都以“情节严重”、“情节恶劣”作为构成犯罪的条件，而所谓 “情节严重”、“情节恶劣”，考虑的主要就是犯罪人的人身危险性。

我国刑法对人身危险性主要是从量刑角度上考虑，而其他环节考虑不多。刑法第 61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候 ，应当根据犯罪的事实 、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度 ，依照本法的有关规定判处。这一规定考虑的主要是刑罪适应的问题 ，但没有明确提出加害人的人身危险性概念。而在刑事和解案件中，人身危险性是和解适用的前提之一。如前述中鹤峰县人民检察院在刑事和解的适用条件中，就明确将犯罪嫌疑人的主观恶性、人身危险性等作为重要因素。因此，有必要考虑在刑法第61条中将人身危险性作为对犯罪人适用刑罚的重要因素，这样可以为刑事和解的适用提供明确的法律理由。

结语

鹤峰县人民检察院作为一个基层检察机关，在有关刑事和解的适用范围、办案流程等方面进行了大胆和可行的探索，显示了基层检察官们的创新精神。他们推行的“关注民生的公诉模式”具有一定的示范效用。但由于目前相关的立法还不完善，对他们的司法实践带来了一定困难。因此，对现行的法律需要在实体法与程序法上都作出一定的修改，以进一步完善中国特色的刑事和解制度，更好地发挥其在构建和谐社会中的功能与作用。

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