对人民陪审员制度建构的几点反思

谢晓斌

（淮阴工学院人文学院，江苏淮安 223003）

对人民陪审员制度建构的几点反思

谢晓斌15

（淮阴工学院人文学院，江苏淮安 223003）

从制度层面考察，当前我国人民陪审员制度在制度的性质、目的、陪审员权的性质、陪审员制度的模式以及司法制度与民主制度之间的关系问题上存在杂糅。“人民司法”这一概念是这种杂糅的代名词。完善我国人民陪审员制度应重新确立该制度为一项宪法制度，该制度目的为监督、限制、分割司法权而非行使司法权，陪审员权为公民权而非司法权，该制度模式上主要应仿英美法系陪审团制度而非大陆法系国家参审制。

人民陪审员制度；性质；目的；模式

现代意义的陪审制度源于英国。1215年“大宪章”规定的由“邻居正直之人”或“同等级人”、“公正之人”陪审与裁判的规定成为现代意义陪审制度的起源。这一制度后来为欧洲大陆国家改造性引入，从而形成了普通民众参与案件审理的两大模式：陪审制与参审制。一般认为我国人民陪审员制度属于后者。然而这一制度在我国司法实践中备受诟病，某种意义上形同虚设。本文拟从人民陪审员制度的合宪性、目的及模式角度出发，对该制度建构进行反思，以期对该制度的重构有所裨益。

一、人民陪审员制度性质：宪法制度抑或具体司法制度

这里笔者所要探究的是，人民陪审员制度究竟应作为宪法制度还是作为一种具体司法制度？哪种路径选择更合理？

（一）由宪法制度降格为普通司法制度

吴丹红博士指出：“陪审员分享司法审判权的做法，严格说来也是违背宪法的。”[1]在我国，提出这一问题的学者不止吴博士。对于这一问题笔者以为，从人民陪审员制度在我国法律体系中的地位看，我国的人民陪审员制度有一个由宪法制度“降格”为普通司法制度的过程。这表现为：

1982年《宪法》（下称“82宪法”）之前，包括“共同纲领”在内的几部宪法都以这样或者那样的形式规定了人民陪审员制度。与之配合，同时期的《人民法院组织法》以及相关的诉讼法亦对人民陪审员制度进行了规定。具体而言，1949年“共同纲领”第17条提出了建立“人民司法制度”的总任务。1951年《人民法院暂行组织条例》则在第6条规定“为便于人民参与审判，人民法院应视案件性质，实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件，有协助调查、参与审理和提出意见之权”。1954年《宪法》第75条规定“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度”。1975年《宪法》第25条规定“检察和审理案件，都必须实行群众路线。对于重大的反革命刑事案件，要发动群众讨论和批判”。1978年《宪法》第 41条规定“人民法院审判案件，依照法律的规定实行群众代表陪审的制度”。与之配合，同时期的1954年《人民法院组织法》第8条规定，“人民法院审判第一审案件，实行人民陪审员制度，但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。”1979年《人民法院组织法》保留了这一规定，只是做了文字上的修改。1979颁布的《刑事诉讼法》第9条与第105条规定了人民陪审员制度。

可见，《人民法院组织法》与相关诉讼法的上述规定仅仅是对宪法关于人民陪审员制度规定的具体化。这一时期的人民陪审员制度从性质上看应为一种宪法制度。

“82宪法”删除了关于人民陪审员制度的规定，仅在第 126条规定了“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”与“82宪法”这一做法不同的是，“82宪法”之后，作为普通法律的《人民法院组织法》及三大诉讼法皆继续保留或规定了人民陪审员制度。由此，学界有人提出人民陪审员制度是否存在违宪问题。对此，笔者以为：

首先，“82宪法”之后，普通法律对人民陪审员制度的规定，在找不到宪法明确依据的情况下，妥当的解释是：我国的人民陪审员制度实际上已经由一个宪法制度“降格”为具体司法制度。套用《民事诉讼法》第1条的说法那就是，普通法律中的人民陪审员制度在“82宪法”之前“以宪法为依据”，是宪法制度的具体化，“82宪法”之后以“我国审判工作的经验和实际情况”而制定，已经降格为具体的司法制度。

其次，关于“82宪法”之后普通法律中人民陪审员制度的宪法依据问题。笔者以为：（1）从“82宪法”第 126条关于人民法院独立行使审判权的规定中我们无法推论出人民陪审员也可以行使审判权；（2）从我国宪法对人民法院独立行使审判权的规定由前缀为“只服从法律”改为“不受行政机关、社会团体以及个人的干涉”看，人民陪审员既然非属法官序列，也非代表各级人民代表大会、人民检察院来行使司法监督职权（上述机关及其构成人员无个案参审权），那么依照第126条规定，陪审员参审就既无法从司法权行使角度，也无法从司法监督权行使角度获得宪法支持；（3）从国家审判权的公权力性质角度看，如果在宪法中没有相应规定，作为公民个体的人民陪审员如何取得这一公权力成为疑问。

（二）基于公民参审权性质的考量

对于前述问题，笔者以为，也许我们可以通过对英美法系陪审制与大陆法系参审制的合宪性及权利性质的探究中获得一些启示。

在大陆法系，1958年法国宪法第 8章确实没有规定学界所称之参审制。那么它的参审制合宪性何来？笔者以为，大陆法系国家的参审制与我国人民陪审制不同：大陆法系国家无论是德国还是法国，参审者本身就具有法官身份，属于法官序列，我国人民陪审员则不具有法官身份。因此，在大陆法系国家，外行人参与审判在制度设计上是作为司法制度内的法官制度，而不是作为司法制度对立面来对待的。这就是大陆法系国家参审制下非职业法官为何既认定事实又适用法律，从而干的是与法官同样的活儿的原因。简言之，大陆法系的参审者之所以享有事实认定权和法律适用权（即传统意义上的完整的司法权），乃在于参审者本身就是法官，其行使的就是司法权，参审制是司法制度的一个具体制度。

在英美法系，1787年美国宪法前3条将国家权力划分为立法权、行政权与司法权。其中第3条将司法权赋予法院，并规定“一切罪案，除弹劾案外，均应由陪审团审判；……”这就是美国宪法有关陪审团制度的规定。在对美国宪法最早作出的10个修正案（史称“人权法案”）的第5、6、7修正案中，陪审团制度得到进一步完善。其中第6修正案规定，“在一切刑事诉讼中，被告应享受下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，……”第7修正案规定，“在习惯法诉讼中，争执价额超过20美元者，由陪审团审判的权利应予保护；……”。正是基于美国宪法以及此后的这几个修正案，一般认为，美国司法制度的几个显著特点之一就在于他实行陪审团制度。

但是，依照我们的习惯思维，美国宪法也存在着对陪审团制度定性的问题。我们通过文本分析会发现，美国宪法虽然规定了陪审团制度，但并未言明其制度性质。而在第6和第7修正案中，陪审团制度的制度性质被加以明确：它是诉讼当事人的一项宪法权利——当事人在民事和刑事案件中有获得陪审团陪审的权利。在美国宪法中，我们找不到陪审团制度是为了完成司法权两大任务——查明事实与适用法律的任何字句。由此我们可以得出，美国宪法首先是将陪审团制度视为一项基本人权（公民权）而非将其视为司法权来看待的。正如美国学者所言，陪审团制度的主要目的有二：一是保障基本人权；一是限制司法权力。这一制度实际上是希望通过限制司法权从而达到保障人权的目的，而不是为了强化司法权本身。[2]对此应作四点说明：

1.自启蒙思想肇始，人们已不再认为权力是不可分割的，相反，通过对权力的分割和限制以防止公权力被滥用而侵害基本人权（公民权）早已成为根深蒂固的宪政理念。而权力一旦被分割，其性质就会发生变化。被分割后的权力之间就会形成互相限制与监督。这早在古罗马时期的保民官与执政官之间的分权中就有体现。从司法权来看，传统认为，司法权是一种判断权，包含事实认定权和法律适用权这两大权力要素。从这个角度剖析美国陪审团制度与司法权关系，我们似乎可以得出这样一个观点，那就是，美国人认为司法权也是可以分割的，陪审团制度分割了美国司法权。法院司法权限实际上被缩小了，其核心权力（core power）被限制为适用法律权。传统的事实认定权为陪审团所享有，性质上为公民权一种。

2.这种分割不能称之为分享司法权。因为，分割后的权力为不同主体所享有，而分享其实是以权力未被分割状态为参照系而言的。实际上，权力已经被分割，因而称其为“分享”，有违权力已经被分割的事实。

3.分割后的权力，基于其传统上为司法权一部分，因此从传统司法权的视角看，陪审团既然享有事实认定权，那么将其视为司法制度一部分也无不可。然而如果从法院行使的权力叫司法权来看，陪审团不是法院，那么其行使的就不是司法权。所以，在美国，形式上的司法权实际上只有法律适用权，事实认定权的核心部分已经交由陪审团行使。陪审团非为公权力机构，而为普通公民之集合，因此这一“权力”从主体角度定性为公民权为妥，以与国家权相对立。

4.分割后归属于陪审团的这部分事实认定权，其性质如何？美国学者一般称其为司法制度。笔者以为，对此可以从两个角度来看，其一，从陪审团事实认定权作为一种传统的司法判断权看，它属于司法制度，但司法制度与司法权是两个不同的概念，司法权是司法制度的核心而非全部。陪审团制度实际上分割了司法权，这一权力已经转化为公民权。其二，你可以称其为司法权，也可以说这是一种新的公民权。称其为司法权，乃因为，从三权分立角度考察，司法关系乃基于法官与国家之间的国家关系而生的法官在具体司法活动中与司法活动参与者之间的关系，陪审制下，事实认定权没有划归到司法体制以外的行政权或者立法权中去。称其为公民权，乃因为，在司法体制内，这一权力已经被划归非法官的公民享有。实际上这一权力已经转化为作为法律适用权的司法权的对立面了。对于这一现象，笔者以为美国式陪审制对传统司法制度的改造，有意义的不在于将陪审员权视为司法权，而在于将其视为司法权的对立面。因此，笔者更愿意这样去看待美国的这一现象：法院权属于“权力”范畴，陪审团权属于“权利”范畴。“人权法案”这一称谓也许释放的是这一意蕴。

可见，大陆法系国家的参审制是一项具体的司法制度，参审者享有的是司法权。英美法系国家的陪审团制度是一项宪法制度，陪审团成员享有的是公民权。我国的人民陪审员制度在立宪史上有一个由宪法制度“降格”为普通司法制度的过程。然而这一“降格”是不成功的，在制度性质上，它杂糅了司法权与公民权。“人民司法”这一概念是这一杂糅的代名词。将不同的事物视为相同必然会引起混乱。从制度层面讲，既然人民陪审员制度已经失去宪法支撑，那么陪审员既非法官，其行使司法权就存在违宪。可以选择的路径是，要么仿照英美法系，重新确立其为宪法制度；要么仿照大陆法系，将陪审员列入法官序列。不解决这一“名分”问题，人民陪审员制度恐难有立足之地。

二、人民陪审员制度目的：限制司法权抑或行使司法权

（一）大陆法系国家参审制制度目的

吸收外行人参加案件审理最早可以追溯到公元前6世纪的雅典共和国时期的梭伦改革，该项改革的一个内容为实行陪审制度。近代以来，无论是意大利、法国还是德国，在其法官序列中都存在外行法官。[3]总结外行法官在大陆法系国家的特点：（1）外行法官行使司法权；（2）外行法官的适用范围受到限制，主要适用于商事、劳动、保险、职业纠纷等有限的领域，实行的是外行参审中的同类人参审制；（3）外行法官参审主要目的是利用他们的职业经验和特别的专门知识，例如商事习惯。此外，作为当事人的职业同事，他们更了解当事人的关切。[4]

可见，大陆法系国家参审者与英美法系的陪审团成员不同，本身就具有法官身份。这类法官与（法律）专业的法官不同之处在于，他们未经过严格的法律专业学习与培训，但具有熟知管辖权范围内案件所涉事实之经验与专门知识的优势。大陆法系通过将这种非专业法官吸收到法官队伍中，使其法官队伍更能胜任审判需要。这表现在，司法审判权任务主要有二：一是认定事实，一是适用法律。法律专业法官精通法律、非法律专业法官熟知案件事实经验与专门知识，由这两种类型法官搭配所组成的“混合审判庭”既有利于事实认定的正确，又有利于法律适用的正确。这应该是《德国法官法》第1条规定“司法权应由职业法官和名誉法官行使”[5]的真正用意，即，非法律专业法官参审的目的不在于通过限制司法裁判权来保障基本人权，而在于循着司法权行使的两大任务，通过对司法制度内部法官遴选制度的合理构造，以达到正确裁判的目的。

（二）英美法系国家陪审团制度目的

受法律实践非职业化、经验化传统的影响，在英美法系国家，陪审团制度对其诉讼制度构建起到决定性作用。一般而言，法官在事实认定过程中保持克制，不会“下场竞技”。了解案件事实真相的最好办法是让当事人进行辩论，由陪审团决定案件事实。与大陆法系国家相反，在这里对抗制取代了职权主义模式。陪审团负责事实认定，而无权干涉法律适用。也就是说法律适用这一司法权的核心被保留给法官。即使在事实认定问题上，法官也非无所作为的，他们仍握有证据的采信与排除权以及对事实认定的最终决定权。对于司法权中认定事实与适用法律这两大权力在法官与陪审团之间进行分配，其初衷也许在于不信任法官，然而这一做法却无损于英美法系法官的名声，相反使他们获得了巨大声誉。笔者以为，究其根源，乃在于英美法系将陪审团陪审视为对司法权的监督和对基本人权的保护，这种制度构建不是将陪审团陪审视为司法权不可分割的部分，相反他把司法权近乎限制在法律适用方面，将对事实的认定权从法官司法管辖权中剥离出来交给了由外行人组成的陪审团，由陪审团来控制司法权中的事实认定权。此际，虽然由外部看，陪审团所享有的权力形式上仍保持传统司法权的外观，但由内部观之，该权力已经被分割行使，从而实现了事实认定权与法律适用权的分离。由此可以看出，英美法系的陪审团制度本质上是对传统司法制度的扬弃：保留了传统司法权的两大内容，但在二者的关系上实现了形式上的分离，这一分离的目的不在于强化司法机构的司法权，而在于吸纳公民参审，通过分割、限制司法权达到保障人权的目的。这是陪审团制度的核心。

综上，大陆法系的参审制与英美法系的陪审制在目的上存在区别：前者通过吸收参审员进入法官序列，在保持司法权完整性的基础上，视参审制为司法权的一部分。后者将陪审团制度置于司法权的对立面看待，将大陆法系国家所认为的司法权两大部分予以分割处理，将查明事实权交给陪审团，将法律适用权保留给法官，并使其保有司法最终判断权，从而通过分割传统司法权的办法达到限制司法权以保障当事人基本人权的目的。

（三）我国人民陪审员制度的目的问题

从我国人民陪审员制度发展历史看，我国人民陪审员制度的目的有一个由侧重于监督司法权以保障人权到侧重于行使司法权的转变。这表现为：

1982年之前几部宪法皆将人民陪审员制度规定在司法机构一节，但该制度的目的却未明确。1951年颁布的《人民法院暂行组织条例》第6条规定，“为便于人民参与审判，人民法院应视案件性质，实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件，有协助调查、参与审理和提出意见之权”，将其目的界定为“便于人民参与审判”。此后的1954年《人民法院组织法》对人民陪审员制度目的未作规定。但《最高人民法院、司法部关于学习贯彻中华人民共和国人民法院组织法的指示》中将陪审制度作为“法院工作进一步民主化的各项制度之一”。[6]1954年11月最高人民法院与司法部联合召开贯彻学习人民法院组织法的座谈会指出，陪审制度的“意义是吸收人民群众直接参与人民法院的审判活动，是司法制度民主化的表现”。何谓便利人民？在这次座谈会上，董必武院长指出，“便利人民”其精神实质就是“防止错判”。防止错判需要建立各种制度，用制度来保证“防止错判”。但该讲话未进一步言明陪审制度与司法权之间关系究竟如何。1979年《人民法院组织法》继续保留了这一做法。

笔者以为，如果将“82宪法”之前的人民陪审制理解为司法权一部分，那么逻辑上他就不应该在宪法中出现。从这个意义上讲，人民陪审员制度应该是前几部宪法中一个独立的宪法制度，其目的在于监督司法权，以达到“防止错判”、有利于人民的目的。这从我国未仿大陆法系国家将人民陪审员划归法官序列这一做法中可以看出。

“82宪法”之后，对《人民法院组织法》的修订及几部诉讼法的制定、修改中仍保留了人民陪审员制度。2004年最高人民法院在《关于〈关于完善人民陪审员制度的决定（草案）〉的说明》中将人民陪审员制度定位为“参与审判案件，行使审判权”。该说明还针对陪审员制度实施过程中陪而不审、随意发表错误言论等现象提出了“严格人民陪审员任职条件、确保人民陪审员素质，明确人民陪审员职责，规范对人民陪审员的管理、培训和考核的同时，在第 12条还就人民陪审员在审判中应起的作用和规范合议庭的评议规则作出专门规定，以防止人民陪审员因不履行或不正确履行职责而影响案件的公正审判”等举措。可见，目前人民陪审员制度的首要目的不在于监督司法权，而在于行使司法权。

综上，我国对于人民陪审员制度的目的实际上是在行使司法权和监督司法权这二者之间摇摆，甚至有将二者毕其功于一役的倾向。这一目的上的双重性导致我国人民陪审员制度既有别于大陆法系，又有别于英美法系，可谓“目的不纯”。

三、人民陪审员制度模式检讨：参审制抑或陪审制

（一）与大陆法系参审制相比

前已述及，通说认为我国的人民陪审员制度性质上为参审制。笔者以为，二者存有区别：

1.参审制下，参审者本身具有法官身份。而依照我国《人民法院组织法》及《关于完善人民陪审员制度的决定》，我国的人民陪审员不具有法官身份。因此，在二者共同行使司法权之际，陪审员极易沦为附庸。

2.我国人民陪审员制度与大陆法系参审制在案件管辖权范围上存在差异。在参审制下，参审主要适用于与参审者既有经验与专门知识相对应的案件，本质上为“同类人参审制”。其目的主要在于弥补专业法官在事实认定方面的此类素质缺陷。

我国陪审员制度主要适用于社会影响较大案件及依照法律由当事人提出申请的案件。并不要求实行同类人陪审。因此，人民陪审员制度无法起到参审制下通过名誉法官弥补法律专业法官经验与专门知识不足的作用。

3.参审制下，参审者一般为复数。我国立法虽然规定人民陪审员在合议庭中“不少于三分之一”，但现实中往往为“一人参审制”，这进一步限制了弥补上述专业法官缺陷作用的发挥。

由此，虽然我国人民陪审员和大陆法系参审者一样行使完整的司法权，但他们无法担当起大陆法系国家参审制所具有的正确认定事实和适用法律的作用。相反，这样的疑问应该被提出：在具体审判组织中增加一个非同类的、外行的陪审员与增加一个法官的区别究竟在什么地方、好处又在哪里？

（二）与英美法系陪审团制相比

我国陪审员制度与英美法系陪审团制度也不相同：

1.制度目的不同。我国陪审员制度目的在于陪审员直接行使审判权。陪审团制度目的在于通过限制司法权以保障人权。

2.权利（力）属性不同。陪审员制下，陪审员行使的是司法权。陪审团制度下，陪审团行使的是监督司法权。前者属“权力”范畴，后者属于“权利”范畴。

3.权利（力）的范围不同。我国陪审员既行使事实认定权，又行使法律适用权；陪审团仅行使事实认定权。

因此，我国人民陪审员制度实为司法权权力内部构造的一部分，陪审员本身就是司法者，无法担当英美法系国家陪审团所具有的监督、限制司法以保障人权的作用。

综上，我国人民陪审员制度，在宏观架构上，基于其直接行使审判权而与参审制相近；微观架构上，基于陪审员的选任并无“同行陪审”限制且无法官身份，因而更接近于陪审团制度。实际上既没有很好地移植大陆法系的参审制，也没有很好的移植英美法系的陪审员制度，而是二者的杂糅。“人民司法”这一概念是这种杂糅的最好体现。这一杂糅的根源在于，我国人民陪审员制度在制度定性与制度目的上存在二重性摇曳。这也许就是我国人民陪审员制度无法发挥应有作用的制度原因。

四、人民陪审员制度的未来

我国人民陪审制不仅寄托着老一辈无产阶级革命家提出的建立人民司法的期望，还肩负着新时期司法“民主、公正、廉洁、权威”这四个有利于的重任。笔者认为，人民陪审员制度作为一个舶来品，考虑到该制度的历史沿革以及该制度实效性较差之现状。该制度如欲起良法作用，尚需从制度源头进行检讨，借鉴英美法系及大陆法系国家的经验教训，在此基础上结合我国国情对该制度进行重构。重构之际，该制度可作如下设计：

1.制度性质上，应将人民陪审员制度作为一项宪法制度，而非仅仅作为一项司法具体制度。

2.制度目的上，应以监督司法权以保障人权为目的，而非以行使司法权为目的。在陪审员权的性质上，应将陪审员权视为公民权，以区别于传统司法权。

3.制度模式上，可采英美法系的陪审团制度的主要架构，同时对参审制和陪审团制度弊端的揭示加以进一步研究，结合我国国情以决定取舍。总体上，陪审员可定位为不具有法官身份，并取消其法律适用权，以区分法官与陪审员这两种不同主体。

4.司法与民主关系上，应该破除那种社会主义国家制度都是民主制度的观念。树立民主是一种国家制度，但国家制度不一定是民主制度的观念。从而将司法制度与民主制度区分开来进行制度构建，不应毕其功于一役。

应该加以说明的是，本文无意于对陪审员制度建构的具体细节进行探讨，对此容笔者另文详述。

[1] 吴丹红.中国式陪审的省察——主要以《关于完善人民陪审员制度的决定》为对象[J].法商研究,2007(3).

[2] 小岛武司,等.司法制度的历史与未来[M].汪祖兴,译.北京:法律出版社,2000:47-50.

[3] K·茨威格特,K·克茨.比较法总论[M].潘汉典,译.贵阳:贵州人民出版社,1992:230.

[4] 奥特玛·尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠,译.北京:法律出版社,2003:41-43.

[5] 德国法官法[EB/OL].（2007-04-16）.[2010-06-07].http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=5216.

[6] 最高人民法院、司法部关于学习贯彻中华人民共和国人民法院组织法的指示[EB/OL].（1954-12-07）.[2010-06-07]http://www.law-lib.com/lawhtm/1949-1979/970.htm﹒

（责任编辑：陈 嘉）

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1674-8557（2010）03-0106-07

2010-06-08

谢晓斌（1974-），男，江苏淮安人，淮阴工学院人文学院副教授。