遗传资源获取和惠益分享机制新论

段 琼

(湖南师范大学法学院, 湖南 长沙 410081)

随着生物技术在科技领域的重大突破以及人们对环境问题的日益关注, 遗传资源作为生物多样性的核心组成部分已经成为各国普遍关注的焦点。联合国环境与发展大会于1992年6月5日签署的 《生物多样性公约》中, 将遗传资源定义为:具有实际或潜在价值的遗传材料。而遗传材料是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。一般而言, 生物多样性丰富的发展中国家是遗传资源的提供国, 而生物技术先进的发达国家是遗传资源的使用者。多年来, 发达国家一直开发利用发展中国家的遗传资源, 并通过知识产权保护从发展中国家的遗传资源获取暴利[1]。拥有丰富遗传资源的发展中国家主张对遗传资源享有国家主权, 而拥有高端生物技术的发达国家则主张遗传资源的自由获取。资源和利益上的尖锐冲突使得发达国家与发展中国家在遗传资源获取与惠益分享的问题上争论不休。因此, 如何通过适当的机制获取遗传资源并公平分享惠益是当前各国面临的重大挑战。

一、《生物多样性公约》框架下的遗传资源获取和惠益分享机制

《生物多样性公约》是国际环境保护领域里的重要条约, 确立了 “公平合理分享由遗传资源所产生的惠益”的目标和基本原则。2008 年5 月在德国波恩召开的 《生物多样性公约》第九次缔约方大会 (COP9), 更是将遗传资源获取和惠益分享作为热点议题提上日程。

1、关于遗传资源的法律定位

《生物多样性公约》第3条强调:“依照联合国宪章和国际法原则, 各国具有按照其环境政策开发其资源的主权权利, 同时亦有责任, 确保在他管辖或控制范围内的活动, 不致对其他国家的环境或国家管辖范围以外地区的环境造成损害。”第15条第1款规定:“各国对其自然资源拥有的主权权利, 因而可取得遗传资源的决定权属于国家政府, 并依照国家法律行使”。公约既明确反对 “遗传资源是人类共同遗产”这一观点, 又否定了各国对其遗传资源享有 “自然资源永久主权” 这一说法, 反映了发展中国家作为遗传资源提供国维护自身利益、渴望平等参与国际生物资源保护的决心。根据这一原则, 遗传资源提供国依然对其遗传资源享有主权, 但它负有使其他国家获取其遗传资源的义务;另一方面, 作为允许获取的对价, 遗传资源提供国有权分享由其遗传资源利用而产生的各种惠益[2]。

2、关于遗传资源的获取程序

《生物多样性公约》第15条第5款规定:“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意, 除非缔约国另有规定”。这不仅是对遗传资源提供国主权的尊重, 更是该机制在程序上的保障。事先知情同意作为遗传资源获取的必经程序, 在时间上要求 “事先”, 即遗传资源利用国提供有关信息和征得同意的义务必须在实际获取遗传资源之前完成, 任何事后的补救行为被视为无效。这种事先知情同意包含两项内容, 首先是知情与否, 其次才是同意的表示。知情的实现以遗传资源利用国履行告知义务为前提, 只有在全面知情的前提下, 提供国才可能作出同意与否的选择。

3、关于公平合理分享惠益

公平合理地分享惠益, 是遗传资源获取与惠益分享管制机制的基本目标。《生物多样性公约》第1 条原则性规定:“本公约的目标是按照本公约有关条款从事保护生物多样性、持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益。” 2002年公约第六次缔约方大会通过了 《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》 (简称 《波恩准则》)。《波恩准则》为缔约国及相关利益者在建立获取和分享遗传资源机制方面提供了一个透明的框架和具体指导。但是, 《波恩准则》 作为自愿性准则, 明确指出, 它不得改变缔约国根据公约所享有的权利和承担的义务, 也无意取代各国国内立法, 且不影响各国对其国家资源的主权权利。可见, 以 “国家主权原则” 为权利基础的惠益分享机制,没有规定利益分享的具体方式和比例, 只能依靠缔约方的国内立法加以解决。

二、遗传资源获取和惠益分享机制面临的新挑战

1、在人与自然方面

人们从自然无限地获取遗传资源, 忽视其生态价值,造成了人与自然地极度不和谐。长久以来, 人们对遗传资源获取和惠益分享的理解集中反映在对遗传资源经济价值的关注上。遗传资源的经济价值主要体现在农业、医药、工业原材料等方面。随着现代生物技术的不断改进, 农业、医药等方面对遗传资源的需求有了显著增加, 人们已开始着眼于远未开发的丰富资源。遗传资源蕴涵着巨大经济价值。据估计, 世界经济中的 40%是以生物遗传资源产品及其加工为基础。世界上贫穷人口85-90%的食品、燃料、药品、居所和交通等都来源于遗传资源及其产品[3]。

但是, 遗传资源还蕴涵着难以估量的生态价值。在维持生物圈功能方面, 遗传资源的首要作用就是维持物种和生态系统的进化过程。此外, 遗传资源还具有消除污染物、保护生态环境的作用。通常, 真菌、微生物和土壤动物等可以分解死去的植物和动物, 清除有机垃圾;某些微生物的生物遗传特性也可以用于降解有机废物、农药以及空气中和水中的污染物。遗传资源在维持生态平衡和保护环境方面所发挥的重大作用常常被人们所忽视。

为了追求经济价值的最大化, 人们仍然以不可持续的方式从自然界获取更多的遗传资源, 而世界上的遗传资源并不是无限的。无限制且不加保护地获取遗传资源, 最终不仅会使遗传资源由公共产品向稀缺物品转变, 更会加剧生物多样性锐减, 破坏生态平衡, 给环境造成严重危害。全球动植物保护科学家们2006年绘制出一幅 《全球哺乳动物灭绝图》, 明确指出未来可能灭绝的哺乳动物所在地区。科学家们指出, 在未来几十年里, 人类活动将导致全球哺乳动物的种类迅速下降[4]。可见, 人们重视遗传资源的经济价值而忽略其生态价值是保护环境和维持生态平衡面临的一大问题。

2、在发展中国家与发达国家方面

资源和利益的冲突是发展中国家和发达国家在遗传资源获取和惠益分享方面面临的巨大挑战。世界上大多数生物资源都集中在发展中国家。但是, 由于缺乏较为先进的科学技术, 发展中国家一直被视为遗传资源提供国。而生物资源匮乏的发达国家则是遗传资源利用国。发达国家凭借自身雄厚的经济基础和先进的生物技术, 对遗传资源进行商业性开发和利用。发达国家通过研制新的生物品种并申请专利, 获得专利权人的独占使用权, 以专利转让的形式向发展中国家高价出售, 获得了与取得遗传资源时的消耗完全不相匹配的巨额利润。发展中国家向发达国家提供遗传资源, 却为由此衍生的生物新产品付出高昂代价。这种权利与义务的不对等给发展中国家带来巨大的经济损失。1997年, 有 “皇冠名珠”之称的印度香米被一家美国公司申请了专利, 直接影响印度每年3亿美元的香米出口, 尽管后来印度政府费尽周折, 仍失去了16项专利权。猕猴桃原产于我国, 其资源流失到新西兰后, 新西兰培育出优质高产的新品种, 己畅销全世界, 并源源不断地销售到中国市场。我国拥有着丰富的遗传资源, 但我国生物遗传资源流失的确切数量难以统计, 据估计, 引进和输出的比例为1:10[5]。

虽然 《生物多样性公约》第15条第4款规定:“取得批准后, 应按照共同商定的条件并遵照本条的规定进行。”但在现代社会中, 拥有丰富遗传资源的发展中国家缺乏相关技术, 而发达国家在现代生物技术方面占有极大优势。发达国家在谈判中极有可能迫使急需相关技术的发展中国家接受一些不合理的苛刻条件, 由此将侵害发展中国家的权益, 影响发展中国家与发达国家之间的利益均衡。发达国家利用技术上和经济上的强势地位, 充分表达自己的 “合理”愿望, 行使自己的 “合理” 权利, 而实际上对于发展中国家而言是显失公平的。因此, 如何完善遗传资源获取和惠益分享机制, 对发展中国家与发达国家利益权衡具有战略性的影响。

三、遗传资源获取和惠益分享机制的完善

1、坚持可持续发展原则

可持续发展作为国际环境法的一项基本原则, 是国际社会发展的目标和动力。它将人与自然视为同一个发展系统, 不仅重视人的生存与发展, 还应尊重生态系统的存在价值。《生物多样性公约》意识到 “保护和持续利用生物多样性对满足世界日益增加的人口对粮食、健康和其他需求至为重要, 而为此目的取得和分享遗传资源和遗传技术是必不可少的”, 并指出 “决心为今世后代的利益, 保护和持续利用生物多样性”。因此, 在遗传资源方面, 既要保证代内生物的安全, 也要保证代际公平, 给后代子孙提供安全的生态环境。遗传资源的获取和惠益分享应当以有益于当地环境为前提, 不能威胁代内生物的安全, 对环境造成不必要的损害。为了保证代际公平, 促进环境的可持续发展, 可以适当规定, 如果获取和分享遗传资源对当地环境造成损害, 相关责任主体应当承担相应的赔偿责任。

2、在共同商定的国际合作中优先发展中国家

国际环境合作发生于各国有限经济科技实力与环境问题严重程度的尖锐冲突中, 它是解决国际环境问题的重要途径。国际合作在遗传资源获取与惠益分享领域也应当发挥重要作用。根据 《生物性公约》的规定, 遗传资源提供国与利用国应当在共同商定的条件下公平合理获取和分享遗传资源。基于发展中国家在生物技术和经济上的弱势地位, 发展中国家和发达国家联手合作时, 应当根据现有生物多样性保护国际法和生物安全国际法的有关规定, 通过磋商和谈判, 将各方的权利和义务明确化并纳入有关国际法文件, 保证发展中国家的权益。有关国际组织也应当加入到该机制中开展调查研究与讨论, 向发展中国家提供额外的资金和适当的技术, 并在生物开发研究过程中保证发展中国家能充分参与进来, 帮助发展中国家的生物技术得到相应的提高。需要指出的是, 优先发展中国家并不是为了阻止发达国家对本国遗传资源的利用, 而是为了分一杯羹给发展中国家, 使发展中国家与发达国家公平合理地分享因遗传资源所获得的收益。

3、在遗传资源研发各个阶段公平合理地分享惠益

根据 《生物多样性公约》的规定, 公平合理地分享由利用本国遗传资源而产生的各种惠益, 是遗传资源获取与惠益分享管制机制的基本目标。但是公约仅作出了原则性规定, 虽然 《波恩准则》在此基础上做了更为具体的指导, 但是这仅仅是一个自愿性准则。因此各国尤其是作为遗传资源提供国的发展中国家应当加强国内立法, 制定相关的法律制度。

惠益分享应当贯穿于遗传资源研究和开发、转让和实施的各个阶段。在遗传资源研究和开发过程中, 发达国家应本着合作的态度, 保证发展中国家参与其中, 使其生物技术的研发能力有所提高。在遗传资源技术及成果的转让和实施过程中, 发达国家提供该成果的同时应提供相关的技术资料和便利条件, 使发展中国家能够清晰而完整地获得技术成果, 以期实现双方在权利和义务上的对等。

四、小结

发展中国家拥有丰富的遗传资源, 而发达国家拥有先进的生物技术。当发达国家对遗传资源进行商业性开发利用, 产生巨额经济利益时, 为避免对发展中国家的不公平, 该惠益应由各相关利益国家按照国际法规定公平合理、共同分享, 而不是由某个国家独自占有。《生物多样性公约》对遗传资源获取和惠益分享机制作了原则性规定, 但是, 发展中国家和发达国家之间资源和利益的冲突使得我们不得不重新审视这一机制。一方面, 蕴含经济价值和生态价值的遗传资源要求人们以可持续的方式对待自然;另一方面, 权利和义务的不对等要求发展中国家和发达国家公平合理地分享惠益。因此, 完善遗传资源获取和惠益分享机制, 实现人与自然、发展中国家和发达国家之间的 “双赢”, 需要各国共同的努力。

(编辑:芝山;校对:朱恒)

[1] 薛达元.遗传资源获取与惠益分享:背景、进展与挑战 [J].生物多样性, 2007, (5):563-568.

[2] 秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究 [C] .武汉:武汉大学出版社, 2006, 12-19.

[3] 秦天宝 .论我国遗传资源安全的法制完善 [EB/OL].http://www.riel.whu.edu.cn/article.asp, 2005-11-04,2009-12-20.

[4] 文同爱.国际环境法治建设与中国 [M] .北京:中国法治出版社, 2008, 73-79.

[5] 环保部.中国生物多样性履约简报 (第1期)[EB/OL] .http://www.zhb.gov.cn/download/1086212593407, 2004 -05-22, 2009-12-20.