《劳动合同法》中竞业限制规定的缺陷及其完善

田春苗

(甘肃政法学院法学院,甘肃兰州 730070)

竞业限制,也称竞业禁止,是指用人单位与劳动者约定,劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内,出于保密的目的,不得自营或为他人经营与本单位同类相竞争的业务。也就是为避免用人单位的商业秘密被侵犯,员工依法定或约定,在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内,不得到与本单位生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。我国 《公司法》对董事、经理等高级经营管理人员主要规定了其任职期间即劳动合同履行过程中的竞业禁止义务。2008年 1月 1日施行的 《劳动合同法》则主要是对劳动合同解除或终止后的竞业限制做出规定。理性分析 《劳动合同法》第 23、24条对竞业限制的规定,尚显原则概括,存在一些不足与缺陷,需要进一步完善。

一、竞业限制的法律内涵及其作用

时任微软公司副总裁的李开复博士跳槽到 Google任全球副总裁及中国区总裁而引发的诉讼,引起了一场对“竞业限制”的热议。微软公司认为李开复违背了曾签署的竞业限制协议,将 Google公司及李开复一并告上法庭。最终双方达成和解：李开复可以立即为 Google工作,条件是工作范围将受到限制,且李开复不能从微软招募员工;该协议执行到李开复与微软签署的竞业限制协议期满为止。[1]从李开复案件可以看出,竞业限制协议旨在通过保护用人单位的商业秘密进而保护其创造力和竞争力;但该协议的设立,也可能侵害劳动者的自主择业权,因为每个人都应该有权支配其劳动力。人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟,一方面,有些企业因为掌握单位商业秘密的劳动者跳槽到与本单位有竞争关系的单位工作而利益受损;另一方面,却也有企业利用竞业限制条款限制员工自主择业、正常流动。竞业限制涉及到劳动者的自主择业权和用人单位的商业秘密权之间的冲突,因此需要在两者之间寻找到平衡点。[2]

对于保护企业商业秘密、挽留重要人才来说,竞业限制只是方法之一,而且是一种会给企业造成负担、给员工造成压力的消极方法,企业应该少用、慎用,而不能滥用。企业主要还是应加强现代人力资源管理,多采取积极的、人性的策略和手段吸引人才,从而提高自己的竞争力和防范风险的能力。[3]

二、《劳动合同法》中竞业限制规定的缺陷及其完善

1、竞业限制人员

《劳动合同法》第 24条规定,竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,但对 “其他负有保密义务的人员”的含义或范围未做任何解释,导致用人单位在实践中可能以存在商业秘密为由与普通劳动者签订竞业限制协议,损害普通劳动者的自主择业权。劳动者是否属于用人单位 “其他负有保密义务的人员”,应当根据劳动者在用人单位所从事的具体工作能否接触、了解、掌握单位商业秘密而进行具体分析,不能笼统以职位高低一概而论。如秘书人员、安全保卫人员,虽然职位不高,但其通过接待、会议记录、安全保卫等具体工作有机会接触到很多商业秘密,用人单位如果能举证证明其知悉单位的商业秘密,就可以视为竞业限制人员。

2、竞业限制期限

《劳动合同法》规定竞业限制期限具体由用人单位与劳动者协商约定,但不得超过两年。竞业限制期限既不能过短,否则对原企业不利;也不宜过长,否则会构成对劳动者权利的侵犯。事实上,竞业限制期限的长短主要取决于四个因素：一是结合商业秘密所处行业考虑其具有的竞争优势持续时间的长短;二是不同行业劳动者的职业生涯周期;三是员工掌握商业秘密的程度与技术水平的高低;四是国家在平衡用人单位商业秘密权与劳动者自主择业权时的价值倾向。据此,《劳动合同法》不宜统一规定竞业限制期限不得超过两年,而应尝试提供多元的可以选择的方案：(1)一般的商业秘密,竞业限制期限不超过两年;(2)高新技术领域的商业秘密,竞业限制期限不超过一年;(3)用人单位重点保护的具有重大利益的商业秘密,可以签订长期乃至终身的竞业限制协议。[4]

3、竞业限制的范围和地域

《劳动合同法》规定竞业限制人员在竞业限制期限内不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,也不得自己开业生产或经营与原单位有竞争关系的同类产品或同类业务。法律规定竞业限制人员在竞业限制期限内不得自行开业有其合理性,但规定不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职则属于限制领域过宽。在从事多种经营的大中型企业中,劳动者分工细化、各就其位,除了自身专业和岗位所涉及的领域外,对单位的其他业务几乎没有接触,尤其是技术性岗位的技术人员。因此,竞业限制应限于劳动者在用人单位所从事的或接触到的特殊的、专门的业务范围内,而不应无限扩大至用人单位经营的所有业务范围。竞业限制只能是限制员工的择业权,而不能是剥夺其就业权。如果竞业限制阻碍员工的就业生存权利,法律则很难支持企业的竞业限制行为。另外,竞业限制的范围约定不明或约定存在缺陷,也难以解决实际纠纷。《劳动合同法》应明确要求用人单位在竞业限制协议中必须指出对劳动者具体工作岗位的限制,并以此作为竞业限制协议的有效要件之一。同时,竞业限制协议还应明确竞业限制的区域,明确约定竞业限制人员在竞业限制期限内在什么地域内不得自行开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手。而这一区域大小的确定一般与原企业的业务区域以及市场份额等因素相关,不能泛泛约定员工在离职之后 “一概不得从事同种行业”。

4、用人单位向劳动者支付的经济补偿金

《劳动合同法》第 23条规定,用人单位需在劳动合同终止后的竞业限制期限内,按月给予劳动者经济补偿。但该规定过于笼统,应从以下两方面进一步完善：一是《劳动合同法》应明确规定约定经济补偿金是竞业限制协议的有效要件之一,没有约定经济补偿金的竞业限制协议无效,这样有利于避免用人单位利用其强势地位规避补偿金的规定。二是 《劳动合同法》规定经济补偿金的具体数额和支付方式,需由当事人协商约定,这显然对处于弱势的劳动者不利,《劳动合同法》至少应明确规定经济补偿金的最低标准。考虑到竞业限制人员在竞业限制期内不违反竞业限制协议重新就业可能获得的收入,同时参考其他国家的做法,将经济补偿金确定为劳动者年工资收入的50%比较合理。[5]从实际效果看,如果有一个明确的、制度化的补偿机制,竞业限制人员中愿意承担诉讼风险及可能产生的业界负面影响的就毕竟是少数,最终有利于企业商业秘密的保护。

5、劳动者违反竞业限制协议的违约金

立法应明确要求竞业限制协议必须约定劳动者违约向用人单位支付违约金的数额和方式,并以该约定作为竞业限制协议的有效要件之一。因为如果约定不明或没有违约责任约定,就会使竞业限制协议对竞业限制人员无法真正起到约束作用。如果违约员工可能获得的利益远大于其支付的违约金,其选择往往是甘愿承担违约责任,甚至可能出现新东家愿意为这笔 “违约责任”买单的情况。实践中,用人单位往往会利用强势地位,要求劳动者接受较低的经济补偿,而一旦劳动者违约则需支付高额的违约金。双方约定违约金,应该在劳动者能够承担,又能起到威慑作用的范围内,具备现实的可操作性。《劳动合同法》可考虑规定把违约金数额与经济补偿金数额相挂钩,将违约金数额规定为经济补偿金数额的适当倍数,这样即使劳动者得到的补偿金数额较低,也不会过分损害其利益。需要强调的是,劳动者违反竞业限制约定,给用人单位造成损害的,用人单位可要求劳动者与新单位承担连带损害赔偿责任。

6、竞业限制协议的解除

在竞业限制期限内,由于一定事由的出现,需要提前终止竞业限制协议的法律效力,即竞业限制协议的解除,但 《劳动合同法》对此没有任何规定。竞业限制协议可以由用人单位与劳动者双方协商解除,《劳动合同法》还应明确规定竞业限制人员出现下列情形之一,即可行使单方解除权而使竞业限制协议对其失去法律约束力：(1)用人单位的商业秘密进入公有领域或因其他合法原因已经公开;(2)用人单位违法解除劳动合同;(3)用人单位未按约定向劳动者支付竞业限制经济补偿金,等等。

[1]董保华 .十大热点事件透视劳动合同法 [M].北京：法律出版社,2007.124.

[2]钱叶芳 .保护不足与保护过度——试论 《劳动合同法》倾斜保护的 “度”[J].法商研究,2007,(3)：48.

[3]董文军 .我国 《劳动合同法》中的倾斜保护与利益平衡[J].法学文摘卡,2008,(3)：4-6.

[4]李国光 .劳动合同法条文释义 [M].北京：人民法院出版社,2008.208-210.

[5]张国峰 .竞业限制中的若干问题浅论 [J].法学教育,2008,(11)：112.