论葡萄牙征收中的私权保护制度

缴 洁

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073）

论葡萄牙征收中的私权保护制度

缴 洁

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073）

在葡萄牙，行政部门的征收行为受《征收法典》的统一规制。其征收制度遵循法定、正义、平等、适度、平等、公正及诚实信用原则，追求公共利益与个人利益之间的平衡，较为充分地体现了对被征收人的私权保护，对完善我国征收制度具有一定的借鉴意义。

葡萄牙；征收法典；私权保护

一、葡萄牙征收制度简介

葡萄牙受到20世纪法典化运动的影响，对于征收的规制经历了1948年颁布法令（LeiN.°2030,de 22 de Junho de 1948），1976年制定第一部《征收法典》，并最终在1991年完成现行的《征收法典》。该法典对征收行为专门进行调整，分为八编，九十八个条款。其中包括：第一编“一般规则”，主要内容为“征收的许可”，“基本原则”，“征收的限制”，“局部征用”，“索还权”，“属于公法人的公用财产的移用”，“关于批给方面财产和权利的征用”，“行政地役权的构成”，“利害关系人的定义”。第二编“公益声明的宣告与行政占有的许可”，主要规定“以私法途径取得财产”，“公益声明的宣告”，“行政占有的条件”，“行政占有永久存档记录”（ad perpetuam rei memoriam）。①葡萄牙《征收法典》第21条。第三编“征收补偿的内容”，包括对公正补偿的原则性规定，“补偿金额的计算”，“对土地的分类”，“都市性土地或具有都市利益土地价值的计算”，“农用土地价值的计算”，“楼宇或建筑物价值的确定”，“有关部分征收价值的计算”，“有关不动产租赁的损害赔偿”，“因工商业、自由职业或务农中断而导致的损害赔偿”，“征收除所有权之外的其他权利的损害赔偿”。第四编“征收的程序”分为两章。第一章为“协议征收”，包括“协议的尝试”，“协议的标的”，“征收实体的建议”，“作出协议的形式”，“公证书的内容”。第二章为“争议征收”，主要对“仲裁”，“程序的展开”，“步骤”，“程序的中止”及“临时保佐人的委任”进行具体规定。第五编“损害赔偿的支付”对支付方式做了一般性的规定，包括“通过让与财产或权利的支付方式”，“分期支付的给予方式”。第六编为“被征收财产的归还”。第七编为对“征用”的具体规则，第八编为最后规定。结合葡萄牙《宪法》第62条②公益声明即对公共利益的声明的简称。公益声明是行政长官应征收人的申请而作出的决定，其内容是宣布特定不动产处于将被征收的状态，在性质上属于（具体）行政行为，被征收人可对其提起行政诉讼。、《民法典》第1308条①葡萄牙1966年《民法典》第1308条规定：“除法律规定之情况外，不得剥夺任何人全部或部分之所有权。”的规定及该国学者的通行观点，其征收是指行政部门依据法律为实现特定公共利益，通过先行补偿而强行消灭私人对不动产的所有权或者其他物权的行政行为。葡萄牙《征收法典》的98个条款体现出该国征收制度的三个特点。其一，根据《征收法典》第1条对征收许可的规定，行政部门征收个人财产的目的必须是为了实现公共利益和满足公共需要，而且必须是确切的、具体的和特定的公共利益。根据第13条对公益声明②的规定，征收申请和“公益声明”须清晰、明确地指出征收的具体目的。由此，法律规定特定的公共利益是征收的前提。其二，根据第11条“只有在穷尽私法上财产取得的任何可能性之后，才能进行征收”的规定，在葡萄牙，征收是财产取得的例外方式。这说明，只有在穷尽财产取得的一切常规方式仍不可能获得为实现特定公共利益所必需的财产资源时，行政部门才可以行使征收权。其三，纵观《征收法典》的内容，其既有确定性的行政行为——“公益声明”，也有以补偿为核心的民事法律关系。根据该法典的规定，征收由若干相互独立的阶段组成，主要包括：公益声明及行政占有的许可，公正补偿，法定的征收程序（含协议征收与争议征收），损害赔偿的支付，被征收财产之归还。这说明，征收是复合型的行政程序。从上述三个特征并结合该法典第2条所确定的法定（legalidade）、正义（justica）、平等（igualdade）、适度（proporcionalidade）、公正（imparcialidade）及诚实信用（boa fé）的基本原则来看，《征收法典》所确立的征收制度反映了其在征收问题上长久以来的发展。贯穿征收制度的核心宗旨有二：其一，以程序保证征收的效率和安全；其二，保障被征收人权利。下文将归纳其具体规定，考察葡萄牙《征收法典》如何保护私权。

二、私权保护的具体制度

（一）具体规则

1．公共利益法定与特定规则

葡萄牙《行政程序法典》第2条第4款和第4条“赋予行政部门尊重居民合法权益，谋求公共利益的权力”，明确了公共利益为行政程序法的基本原则。③葡萄牙行政法学者认为，谋求公共利益是一切行政机构的存在理由，也是一切行政活动的界限和根据；任何形式的利用公权力营私的活动都是滥权和渎职，不仅导致行政活动无效，相关的公务人员也要承担刑事责任。“在尊重居民之权利及受法律保护之利益的前提下”的规定是构成公共利益的限度。参见Freitas do Amaral:Direito Administrativo,vol.II,Lisboa,1998,pp.35-39.公共利益法定，是指只有立法权才能够界定公共利益，确定其范围和界限，凡未被划入公共利益的领域皆属于私人自由的空间。公共利益特定，是指公共利益在行政部门之间的分配必须是清晰、明确地对号入座，一切行政部门都只能追求和维护立法者分配的特定公共利益，任何行政部门均不得染指和插手其他行政部门管辖范围的事项，否则将导致广义的越权，而越权会导致行政活动的“无效”。但无论是《行政程序法典》还是《征收法典》均没有对公共利益作出具体的概念界定。在葡萄牙的征收实践中，根据该法典第13条有关公共利益声明的规定，其第4款规定公益声明交由法官裁定，即公共利益的认定由有一般审判权法院的法官作出并解释。

2．公正与先行补偿制度

《征收法典》第1条规定：“通过支付公正补偿，不动产及其派生权利可因公共利益而被征收。”该条文明确了征收的补偿规则：公正补偿和先行补偿。

（1）先行补偿规则

先行补偿规则主要体现在如下方面：“根据现行法典，行政部门以公共利益为目的，透过公正补偿，允许征收财产以及派生权利。”也就是说，只有在公正补偿的前提下才允许行政部门的征收行为。根据第16条“紧急征收”的规定，在为紧急性的公共工程实行征收时，由行政部门实施占有——“行政占有”。根据第19条“行政占有”和第20条“行政占有的条件和效力”，只有在同时满足如下条件时，才可以实施行政占有：其一，在银行存储由已知其身份的利害关系人领取的款项，如果不知道利害关系人的身份，则按法官的指令而开设专门的补偿金账户；其二，对被征收的不动产已完成“永久存档记录”所需要的实地勘验，永久存档记录须详细记录易于消失且对将来可能有用的司法诉讼材料。

（2）公正补偿规则

该法典第23条“公正补偿”和第24条“补偿金额的计算”的规定阐释了其行政法学的通说观点，即征收是行政部门为实现特定的公共利益对私人不动产物权的合法剥夺，其结果是被征收人为公共利益承受了非正常的特别损失，因此有权获得公正补偿。显然，向被征收人支付公正补偿，不仅是行政部门的法律义务，也是其理应承担的社会责任。公正与否的基本判断标准是被征收人因征收而切实遭受的“实际损失”，不考虑征收人因征收而可能获得的利益，也不考虑被征收财产因为征收而产生的价值增值。在正常情况下，补偿数额须相当于被征收财产在作出公益声明时的实际市场价格。［2］根据该法典的规定，公正补偿的内容可以概括为：第一，如果征收导致被征收人不得不终止工业、商业或自由职业的经营活动，须为此支付单独补偿；第二，在公益声明作出时，如果被征收财产上存在租赁或用益物权等法律关系，被征收人及其利害关系人的补偿彼此独立，不得相互抵消；第三，如果行政部门中止征收，被征收人及其利害关系人仍有权获得补偿；第四，在征收完结后，如果行政部门变更被征收财产的用途，被征收人及其利害关系人有权按照物价上涨指数而要求追加补偿数额。立法者还规定了确定补偿数额的三种方式：首先是行政部门与被征收人协商；如果不可能达成一致的协议，则需进行仲裁；如果被征收人或其利害关系人不接受仲裁结果，可提起民事诉讼，由有管辖权法院的法官裁定补偿数额。

3．通过私法途径取得有关财产及补偿

根据该法典第11条“通过私法途径取得”的规定，其规则为：（1）行政部门在用尽以私法途径取得的可能后，才可以行使征收权。（2）以私法途径取得属于各个不同物权所有人的财产或权利时，应确保平等、公平和公正无私地处理各项情况。（3）当知悉被征收人及其利害关系人时，应向他们提出取得的建议并说明补偿金额的理由。（4）被征收人及其利害关系人有30天的作出回答的期限，并可附上适当陈述理由的报告提出异议。（5）如果被征收人及其利害关系人在30天内没有作出答复，则表示允许有意征收的行政部门提出公益声明的申请书。

4.对行政占有的限制

第20条“行政占有的条件和效力的规定”明确了行政部门对征收财产实行行政占有的前提条件，以确保被征收人的权利。该前提条件为：（1）在银行存入由已知悉利害关系人收取的款项，而尚未确定利害关系人时，由有一般审判权法院的法官为收款人，作为有关征用应有的赔偿。（2）已完成“永久存档记录”的检查（勘察），其目的在于记录有利于程序的决定而易于消失的事实资料。第21条和第22条分别对永久存档记录的检查和所应载入的信息进行了规定。对永久存档记录应载入的资料主要有：（1）已知悉的被征收人及其利害关系人的识别材料；如果明确载明不知悉该等人，则需指出其保佐人。（2）指出公布征收公益声明以及公共许可行政占有的批示的《政府公报》。（3）指出作为记录组成部分的勘察报告书的日期以及可识别该报告书的其他资料。

（二）被征收人的权利

1．索还权

《征收法典》第5条对索还权的构成要件，行使方式及终止的情况进行了规定。在葡萄牙1948年的法律中就存在索还权，经过了《征收法典》的起草，最终规范为现在为人所乐道的索还权。1976年制定的第一部《征收法典》对索还权的行使进行了严格限制，以至于在那时索还权仅仅是个摆设。［3］经过法学界对索还权的法理基础及性质问题的讨论，立法者在现行1991年《征收法典》才对索还权做出了全面的规定。这一权利从被写入法律开始，其性质问题就在公法与私法领域饱受争议。一般认为，征收财产索还的法理基础是宪法对财产权的保护；索还权是宪法保护财产权的逻辑推论。［4］有学者指出：“索还权是一项法治国家所固有的宪法保障，旨在保护公民对抗公权力的专断并确保建制的公信力以及法律关系的安全性。”［5］这些论述无疑证明了从财产权的保护中可推导出索还权，索还权的基础是宪法对财产权的保障。根据现行法典的规定，“被征收的财产不用于导致征收的目的，以及已经终止用于该目的时，被征收人享有索还权”。根据该法典第5条的规定，索还权已经体现出权利的特征：其一，根据规定，当发现征收原因消失后，被征收人可以自由选择是否要求索还；其二，当被征收人不在法定期限（20年）内行使该权利，则权利失效。笔者认为索还权的价值在于有效地维持与保证征收制度的合理性，克服土地征收中可能产生的利益失衡现象，从而保证土地征收的合法性与合理性。

2.行政与民事诉权

行政诉权是对行政部门的“公益声明”提起行政诉讼的权利。根据《征收法典》，如果被征收财产的所有人或其他物权的享有人对“公益声明”不服，可提起行政诉讼，请求法官撤销“公益声明”或宣告其无效。民事诉权特指被征收人对补偿数额的诉权。根据第四编“征收的程序”第38条，对于补偿金额不能达成协议的由仲裁裁决，不服则可向民事法院提起诉讼。笔者认为，《征收法典》赋予被征收人的司法救济权是发生争议时进行行政与民事诉讼的基本权利，是公民享有请求国家维护自己的合法权益的权利，体现了法律对被征收人私权的保护，兼具程序意义与实体意义。

3．全部征收权

该法典第3条对征收的限制实际上是征收必要性原则的体现。据此原则，征收应以实现其目的所必需之部分为限。这项原则约束的对象仅仅是公共权力，其目的是将对被征收人的损害减至最低。不仅如此，该条第2款赋予被征收人主张全部征收的权利。它规定：“如果只需要征收不动产的任意部分，在以下任一情况下，被征收财产所有人得申请全部征收：（1）如果剩余部分不能按比例地提供整个不动产所提供的相同舒适；（2）如果剩余部分对被征收人不具有经济价值。”可以看出，这项权利的立法目的是为了保证被征收的不动产物尽其用。

三、对我国征收拆迁的启示

笔者认为，通过对葡萄牙《征收法典》的考察，就立法精神而言，其征收制度追求公共利益与个人利益的平衡，对被征收人的权利和合法利益提供了比较健全的保障。基于上文对葡萄牙征收制度介绍和私权保护制度的分析，下文继而探讨其是否能为我国所借鉴。

（一）公共利益法定与特定规则

我国《物权法》规定为了社会公共利益可以征收，但没有对公共利益清楚界定。在实践中如何落实公共利益呢？尽管世界各国的立法都规定土地征收须以公共利益为目的，但不同国家对公共利益的理解很不一致。例如在法国，行政法院对公用目的的解释持极其宽松的态度，只要公用征收行为具有公共利益性质，就认为是合法的征收。但是，如果行政机关利用公用征收不是为了公共利益目的，而是在公共利益的掩盖下满足其他行政上的利益或者个人利益，这种征收即被认为不符合公用目的。在美国，只要行为后果涉及权利人之外的多数人，就认为符合公共利益的需要。“当国家征用权的行使与某种可理解的公共目的存在着合理联系的时候，法庭从未禁止过这种补偿过的夺取行为。如果一些私有企业能给他所在的城市，乃至国家的经济发展，安置就业，政治稳定都带来益处，支持这样的企业就具有公益性。”与上述国家对公共利益采取从宽解释不同的是，我国台湾地区“土地法”对公共利益采取从严解释，即只有政府举办的能使全体成员受益的事业才为公共事业。我国原《土地管理法》第21条规定，国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，可以征用集体所有的土地。现行《土地管理法》删除了上述规定。这说明立法上征收所涉及的社会公共利益范围有所缩小。经过比较我们发现，在不同的场合对于公共利益的理解是完全不一样的。［6］笔者认为对我国征收问题的规制，确定公共利益的法定与特定规则才是前提。在葡萄牙甚至根本没有何谓公共利益的界定，立法规定只有有管辖权的受理“公益声明”的法院法官才有裁定权。但是该国立法明确规定了公共利益法定与特定规则。公共利益法定要求只有立法权才能够界定公共利益，确定其范围和界限。公共利益特定要求公共利益在行政部门之间的分配必须是清晰、明确地对号入座，一切行政部门都只能追求和维护立法者分配给他的特定公共利益，越权则导致行政活动的“无效”。无疑，无论对公共利益作出什么样的理解和例举，法定与特定的公共利益才是征收合法的保证。但其仅仅由法官裁决公共利益的声明并判断公共利益的做法在我国不足取。我国对公共利益目的与征收之间逻辑关系的颠倒，是导致征收权滥用的原因之一。征收与公共利益目的之间正常的逻辑关系应当是：先有公共利益目的需求，后有征收行为。因此就我国现阶段而言，由法官裁定公共利益，不符合我国国情。

（二）先行与公正补偿规则

对于先行补偿规则，国务院法制办2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》（以下简称《征求意见稿》）第28条第3款规定：“实施强制搬迁前，房屋征收部门应当按照补偿决定，对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。”这说明，先补偿后征收所体现的对被征收人的保护原则已被我国立法者所接纳，值得肯定。

对于公正补偿规则，该《征求意见稿》第4条规定：“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则。”公正补偿原则得到了应有的重视，是我国立法的一大进步。因为按照市场价格进行补偿，则要求按照被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格来确定补偿标准，能较好保障被征收人的利益。但是对于我国存在的“营业性房屋补偿”问题，《征求意见稿》没有很好的解决。如果行政部门没有妥善解决经营者的经营房屋安置问题，经营者在外租房的房租以及经营损失就难以得到补偿。参考葡萄牙征收制度中“如果征收导致被征收人不得不终止工业、商业或自由职业的经营活动，须为此支付单独补偿”的规定，笔者认为《征求意见稿》应当对此作进一步的完善，补偿被征收人因搬迁导致的经营活动（小饭店，小卖部）的损失，可以参考依照三年的经济收入平均值或者其他的测算方式确定补偿额。［7］

（三）通过私法途径取得有关财产及补偿

在我国的征收补偿实践中，往往是由政府土地管理部门和村委会举行谈判以决定征收补偿的有关问题。尤其是对农地的征收，农户往往被排除在谈判主体之外。这种做法非常不利于对农民利益的保护。因为集体经济组织的利益和农户的利益并不完全一致，村委会或村干部并不能必然地代表农户，相反，村干部往往会因为一己之私损害农户的利益。参考葡萄牙通过私法途径取得财产的规则，如征收当局应向已确定的被征收人提出征收建议并说明补偿金额的理由，同时明确物权所有人及其利害关系人有30天的作出回答的期限，且有权提出异议，我们有必要在法律中规定在强制征收前穷尽一切私法途径取得财产的规则，例如让农户或农户自己所选派的代表参加谈判，并在程序上保证答复期限。这样既能保证征收的效率，又能维护他们的自身利益。

（四）对行政占有的限制

我国《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”显然在我国，政府做出征收决定的时候，物权就发生变动了。比较葡萄牙《征收法典》第20条，征收当局只有在以下两个条件同时满足的情况下，才能实行行政占有：（1）在银行存入由已知悉利害关系人收取的款项，而尚未确定利害关系人时，由有一般审判权法院的法官为收款人，作为有关征用应有的赔偿。（2）已完成“永志记录”的检查（勘察），其目的在于记录有利于程序的决定而易于消失的事实资料。仔细分析这两种做法，我们会发现《物权法》的规定在实践中会出现问题，不符合中国的实际情况。法律规定征收决定生效时物权变更，这就是说，被征收人的财产（例如房屋）从征收决定生效时就被征收了。按照我国正当的诉讼程序，一审审限是六个月，二审是三个月或者六个月。如果起诉，一年的时间就可能浪费在诉讼上，即使胜诉，被征收人的财产（例如房屋）也没有了。因此，我国《物权法》这样的规定是存在问题的。笔者认为，将来司法解释应该对此做出解释，对征收的行政占有作出限制，尽可能地保护被征收人的利益。

（五）索还权

索还权不是对征收的否定，相反，其是对我国现有的征收制度的创新，更是保护我国农民利益的坚实后盾。我国现今正在进行工业化，城镇化，其中必然伴随着大量的土地转换，而这个转换，必然经由征地活动来完成。然而，现行土地征收制度的不合理，严重阻碍了土地要素市场的完善和城镇化进程的推进。与此同时，我国国情要求必须实行最严格的土地管理制度，这也是贯彻落实科学发展观，保证经济社会可持续发展的必然要求。而索还权的价值就在于有效地维持与保证土地征收制度的合理性，克服土地征收中可能产生的利益失衡现象，从而保证土地征收的合法性与合理性。

（六）行政与民事诉权

根据我国现行《土地管理法》的规定，征收各方不能对征地补偿标准达成一致意见的，由征收部门裁定，而且该裁定为终局裁定，相对人不能向人民法院起诉。这种制度安排给行政部门以过大的权力，而被征收人连起码的救济权都没有，极易造成对被征收人利益的损害。因此，借鉴葡萄牙征收制度，赋予被征收人行政与民事诉权就显得尤为重要。如果被征收财产的所有人或其他物权的享有人对“公益声明”不服，可提起行政诉讼，请求法官撤销“公益声明”或宣告其无效。若被征收财产的所有权人或其他物权的享有人对补偿数额的仲裁结果不服，可以起诉至法院，请求由法官确定补偿数额。此外有必要指出的是，如果对一审法院所作的判决不服，则可提起上诉。

（七）全部征收权

我国现行的征收制度缺乏对集体和个人利益权利的保护，故而在目前的征收实践中，侵害被征收人利益的现象频繁发生。分析我国在征收中出现的具体问题，葡萄牙《征收法典》赋予“全部征收权”的规定充分考虑被征收人的利益，值得我们参考。即如果行政部门的征收导致了剩余部分丧失经济价值或“不能按比例地提供整个不动产所提供的相同舒适”，被征收人有权申请全部征收。

［1］José Osvaldo Gomes,Expropriaces por Utilidade Pública,Lisboa 1997,pp8.

［2］米万英.澳门征收制度的特色[J].法学,2007(8).

［3］Fernando Alves Correia,As Garantias do Particular na ExpropriacoporUtilidadePública,inBoletimdaFaculdadede Direito,Universidade de Coimbra,Supplemento XXIII,Coimbra,1982,pp.354.

［4］JoséJoaquim Gomes Canotilho,Tópicos de um curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais,Procedimento,Processo e Organizaco,in Boletim da Faculdade de Direito,Coimbra,1990,Vol.LXVI,P.184.

［5］PedroCansadoPaes,Ana Isabel Pacheco,LuísAlvarez Barbosa,Código das Expropriaces,2 Ed.,Almedina,2003,p.42.

［6］季秀平.论土地征收中的物权保护[J].南京师大学报(社会科学版),2004(1).

［7］文静.起诉期不应强制拆迁[N].京华时报,2010-07-19.

【责任编校：王 欢】

On Protection of Private Right in Expropriation in Portugal

Jiao Jie
(Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073,China)

In Portugal,the expropriation of adminstrative departments is provided in code of Expropriation.The system shows the principles such as legality,justice,equality,proportionality,impartiality and good faith.It pursues the balance of public interests and personal interests,and reflects the protection of private rights.The author deems that we can use it for reference in China.

Portugal;Code of Expropriation;protection of private rights

D93

A

1673 2391（2010）050055 05

20100720

缴洁（1981），女，河北泊头人，中南财经政法大学民商法学博士生，参加葡萄牙里斯本大学联合培养计划（2009.11-2010.10），主要研究方向为民法。