试论帮助犯的因果关系

2010-04-10张伟

海峡法学 2010年2期

关键词：因果性帮助者共犯

张伟

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

试论帮助犯的因果关系

张伟5

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

共犯的特殊性决定了共犯因果性的判断不能完全适用有关正犯因果关系的理论。帮助犯的因果性系帮助犯客观归责的基础与前提，帮助犯因果关系的构建应当以共犯的处罚根据为基础；其因果性的判断应以实行行为促进说为原则，以正犯结果引起说为补充。

因果性；实行行为；帮助行为；处罚根据

一、引言

根据通说有关刑法中因果关系的界定，概指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。[1][2]很明显，在刑法因果关系的探究方面，我国刑法学界主要就正犯或者说实行犯的危害行为与危害结果之间的引起与被引起关系作了重点研究，而对狭义共犯即教唆犯与帮助犯的因果关系问题鲜有论及；有些论者即使谈到共犯的因果关系问题时，也多就教唆犯的因果关系问题稍作论述，其后附一句“有关教唆犯的论述同样适用于帮助犯”，帮助犯的因果关系问题基本成为理论研究的一块真空。事实上，帮助行为构造的特殊性，决定了帮助行为不可能直接引起危害结果的发生，帮助者只能通过加工正犯者的实行行为方能对法益产生侵害或者侵害的危险。由此，帮助行为与危害结果之间的因果关系自是要通过正犯者的实行行为起作用，这就决定了帮助犯的因果性永远只能呈现“间接性”特征。我国刑法学界有关因果关系性质的讨论长期拘泥于“必然性因果关系与偶然性因果关系”的牢笼，凝结为精华的成果很少，之后不论是学界抑或司法实务界基本上倾向于德日刑法学中的“相当因果关系说”，虽然此说也存在诸多的“弊端”与“缺陷”。与此相对，一种有力的声音则力主德日刑法学因果关系论中的“条件说”。例如张明楷教授称，“本书原则上采取条件说，即行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。但本书并不认为所有的条件都具有等价性，而是承认条件对结果所起作用的差异性。”[3]也有学者在理性的思辨之后认为应重构刑法中的因果关系理论，提倡“双层次因果关系理论”，即以事实因果关系为刑法因果关系的基础，法律因果关系作为刑法因果关系的本质。[2]362-375作为事实的因果关系实为条件说，也即该说以条件说为基础，从规范或价值判断角度“筛选”在刑法上有意义的条件作为结果发生的原因。该说分层次考虑刑法因果关系，将事实因果关系与法律因果关系以逻辑演绎的方式作排列分析，采取规范分析的方法解决刑法因果关系问题是科学的。事实上，这与德日刑法理论中的原因说或相当因果关系说在方法论上、思维向度上如出一辙。近来，随着德国著名刑法学者罗克辛（Roxin）教授提倡的客观归责理论的兴起，我国部分刑法学者认为因果关系也应当由归因转向归责，进而提倡该说。[4][5]不论是相当因果关系说还是条件说、双层次因果关系论抑或客观归责理论，他们都有一个共许的前提，即条件说，也即刑法因果关系的判断必须以自然科学上的因果关系为前提，采取没有前者即没有后者的论断。但是此论断能否适用于帮助犯的因果关系实有疑问。例如，甲为了盗取保险柜内的财物而钻孔大约需30分钟，25分钟过后乙将保险柜的钥匙交给了甲，甲用钥匙打开了保险柜盗取了柜内财物。又如，丙获知丁要杀害戊，遂为丁提供了作案用的枪支，丁遂使用丙提供的枪击毙了戊，但事实上丁事前业已准备好了若干枚杀伤力更强的手榴弹。若根据条件说，没有前者即没有后者，在上述两例中，乙和丙的帮助行为与保险柜被盗、被害人死亡的结果之间根本不存在这种关系，也即即使乙不提供保险柜的钥匙，甲同样可以打开保险柜盗取柜内财物，丁若不用丙提供的枪支而使用手榴弹同样可以杀死戊，且危害结果将更为严重，很有可能造成更多的人员伤亡、财产损失。如此说来，其一，即使没有丙提供的枪支，戊的死亡也是不可避免的，即不存在没有前者便没有后者的条件关系；其二，丙提供枪支的援助行为非但没有制造不被允许的危险，反而是降低了危险。根据客观归责理论，是应当排除行为与结果之间因果关系的。如此看来，帮助犯的因果关系确有其特殊性，值得作深入探讨。

二、帮助犯因果关系诸说之论析

“他山之石可以攻玉”。有关帮助犯因果关系问题的深层探究，我国刑法学尚处一片空白。学习并借鉴域外帮助犯因果关系的理论学说，对构建我国刑法学关于帮助犯因果关系的理论无疑具有重大理论意义。

（一）因果关系不要说

此说认为，帮助犯从本质上讲系危险犯，即帮助犯的处罚根据在于帮助者通过对正犯行为的加工，使得法益侵害的危险性或程度增强。将帮助犯作危险犯对待，明显就不要求帮助犯的成立以因果关系为要件。[6]在此说内部，根据对帮助犯处罚根据上危险程度把握的不同，复分为抽象危险说与具体危险说之争。前者认为，帮助犯的行为是“帮助”，这表明了立法者的本意是禁止任何一种对犯罪的加工行为，因为任何形式的帮助原则上都会提高法益侵害的风险，即使是多余的、没有实际帮助效果的加工行为也是可罚的。[7]该说最早的提倡者为德国学者赫兹伯格（Herzberg），在日本，野村稔教授也持此观点。具体的危险说为德国刑法学者萨拉姆（Salamon）和施卡福斯泰因（Schaffstein）提倡，认为可罚的帮助基于帮助行为提高正犯行为成功机会这一点上。比较帮助者参与犯罪的前后状况，被禁止规范保护的法益，与没有帮助者参与的场合相比，能够明显地变得危殆化时。法益的侵害越来越危险，是由于正犯者实现犯罪构成要件的危险与以前相比具有盖然性。[8]我国台湾地区的韩忠谟教授、林山田教授也赞成因果关系不要说。

笔者以为，因果关系不要说是值得商榷的。将帮助犯的本质作为危险犯、举动犯看待，这首先是存在疑问的；即使可以肯定其危险犯或举动犯的性质，但是脱离了正犯危害结果的单纯帮助行为的危险性是否真的就足以达到了可罚的危险程度？此其一。其二，因果关系不要说将帮助犯理解为危险犯或举动犯，这是共犯独立性说的体现，且与其自身所主张的因果共犯论明显相悖。正如山中敬一批评的那样，此说原本应是共犯独立性说的观点，而论者从因果共犯论的角度加以提倡，体系上缺乏一致性。[7]922其三，在帮助犯的因果关系问题上持不要说实际上过分注重行为无价值，一方面缺少结果反价值的行为无价值是没有意义的；另一方面，这也不相符合现实情况。司法实践中，帮助者的帮助行为对结果的发生（结果犯的场合）起到促进作用甚至对结果的实现具有举足轻重的意义的情况是客观存在的。

（二）实行行为促进说

该说认为帮助行为与正犯的实行行为之间必须具有因果关系，而与正犯的结果之间则无需存在因果关系。也即将帮助犯的因果关系仅限于有形或无形的帮助促进正犯的行为或使其变得容易。在日本，大塚仁、大谷实、川端博、藤木英雄持此观点。[9]韩国刑法学界的通说观点也系该说，认为帮助犯中所要求的因果关系，是依照日常的生活经验能够认定有形的或无形帮助行为使正犯的实行行为容易或带来强化实行一致的效果。[10]该观点得到了我国台湾地区多数学者的认同，如高仰止认为，从犯之帮助行为，必须与正犯实行行为之间存在直接的影响始能认定。[11]

笔者认为，帮助犯与正犯在法益的侵害或威胁性方面最大的区别就在于，后者通过其行为直接对法益产生侵害或侵害的危险，而前者则是通过正犯者的行为对法益产生侵害的危险。在此意义上讲，帮助犯与危害结果之间永远只能呈现“间接性”。在帮助犯的因果关系问题上，实行行为说抓住了这种“间接性”的特征，将帮助犯的因果范畴仅限于帮助行为与实行行为之间的促进关系，这应当说是有其道理的。但是所谓“因果”无疑是行为与结果之间的联系，将帮助犯的因果性限于帮助行为与实行行为之间，这无疑是对既定的因果范畴的修订，其根据何在？实行行为促进说没有给出说明，此其一。其二，此说以违法共犯论为基础，但是不从共犯加工参与其中的正犯行为的法益侵害或其危险中为共犯寻求违法性的根据，这多少使得仅依靠共犯自身抽象的法益侵害的危险为其奠定的根据处罚显得不“牢固”。其三，正如因果共犯论批判的那样，此说忽视了帮助行为与正犯结果之间的因果关系。

（三）正犯结果引起说

该说认为帮助犯的成立以帮助行为与正犯结果之间具有因果关系为必要条件。同时认为正犯的因果关系与共犯的因果关系是一致的，即都应当以条件关系的存在为前提。持该说的学者在日本有曾根威彦、大越义久，我国台湾的黄荣坚教授也持此说，他认为既然帮助犯的构成在客观不法上是以实害结果为要件，那么帮助行为和实害结果之间的因果关系自然也是构成帮助犯之不法要件。[12]

此说立足于因果共犯论，坚持帮助犯与正犯适用同一的因果范畴：危害行为与危害结果之间，这无疑是值得肯定的。此说最大的问题是，并不是所有的帮助犯都是结果犯。也就是说，帮助者可能加工于行为犯，也可能帮助危险犯或者组织犯，行为犯、危险犯或者组织犯并不都要求存在构成要件的结果，在后者的场合，是否也存在帮助的因果关系的问题，如果说答案是肯定的，正犯结果引起说明显有欠全面，此其一。在帮助者为正犯的实行创造了便利条件，正犯着手犯罪但终于未遂时，是否也存在因果关系的判断。如果需要通过因果关系的判断为可罚的“帮助”划定一个客观的外延，那么在上述两种场合是否有必要对帮助犯的因果关系进行修订，此其二。

（四）促进的因果关系说

此说认为帮助行为与正犯结果之间没有必要具备条件关系，而只需具有“促进或使其变得容易”的关系即可。在日本，西田典之、平野龙一、日高一博以及前田雅英持此观点。[9]602我国台湾地区学者周冶平持此观点，他认为，帮助行为在性质上为援助或便利他人之犯罪，俾易完成，故就帮助行为分别考察，是否对结果有直接因果关系，并不重要；且不必须为正犯实行行为所必不可或缺之行为，然至少应与正犯之行为合同对结果之发生，具有原因力。[13]

笔者对促进的因果关系说质疑有二：首先，“促进”本身是一个比较模糊的概念，如何判断帮助行为是否促进或者使结果发生变得容易？其次，持该说的学者认为，通过正犯者行为媒介的因果关系是共犯的特性，促进正犯者，同时必然地也促进从这一行为产生的结果。[7]188既然如此，那么促进的因果关系说与实行行为促进说已经没有什么实质区别了。而日本学者认为此说最大的缺陷在于其方法论的错误，认为为了解决帮助犯的因果关系而变更因果关系的概念，从规范体系论上看存在疑问。[7]922

（五）法律拟制说

此说有称为心理的因果关系说，认为共犯的因果关系性并非条件关系而是心理的因果性，即以意思沟通为理由的因果性。只要帮助犯与正犯之间具有意思联络，就具有促进正犯行为的效果，就具有心理的因果性。对帮助犯成立与否的限定，不能通过心理的因果关系，而应通过是否具有物理意义上的“帮助行为”来加以限定。[9]602

在笔者看来，法律拟制说实质上是帮助犯因果关系不要说的变种。论者认为共犯的因果性并非条件关系而系心理的因果性，在具体的判断上求助于物理意义上的帮助行为。这在我们看来是存在矛盾的：既然有心理的因果性，那就可以肯定共犯的加工行为对正犯及其引致的结果有影响，何以又要通过物理意义上的帮助行为来加以限定？此其一。其二，坚持此说会比较宽泛地认定客观的帮助行为，导致帮助犯范围的无限扩张，其违背主客观相统一原则。也即只要认识到他人行将从事犯罪行为，对正犯者的一切加工行为都有可能作为帮助犯认定。例如，饭馆老板得知顾客吃晚饭后将实施盗窃行为，而给其加菜或免单的行为就有可能构成盗窃罪的帮助犯。

我们以为，帮助犯因果关系问题上的学说差异实质上是共犯处罚根据上不同立场的折射与反应。也就是说，在帮助犯的因果关系问题上，实质已不再是帮助犯的因果关系是否必要，帮助犯的因果关系与正犯因果关系相比是否有必要作相应修正，毋宁是关乎帮助犯的处罚根据的问题。

三、帮助犯因果关系之立论根据

有关共犯的处罚根据，国外刑法学界历来存在责任共犯论、违法共犯论以及因果共犯论（又称惹起说）。责任共犯论主张共犯者使正犯产生犯意，诱使正犯者实施有责的行为，陷于被处罚的状态这一点寻求共犯的处罚根据。借用此说的提倡者德国学者迈耶的话说“正犯系实行杀人者，教唆者则系制造杀人者”。[14]但该说系极端从属性说的产物，而后者早已为学界抛弃，故责任共犯论在当今德日刑法学已无市场。违法共犯论主张共犯的处罚根据在于，共同犯罪人因唤起犯罪故意而促成了符合犯罪构成要件的和违法的行为，或对犯罪行为大力予以支持，因而其行为本身就是有责的。[15]该说目前最大的困境就是承认违法的连带性而逻辑地推导出存在“没有共犯的正犯”，但该结论并不妥当。因果共犯论认为共犯的处罚根据在于，通过正犯的行为，引起法益侵害或者构成要件该当事实。在此说内部复分为纯粹惹起说、修正惹起说以及混合惹起说三种观点。[16]应当说，坚持责任共犯论或不法共犯论者在帮助犯因果关系问题上一般都倾向于采纳实行行为促进说，主张纯粹惹起说一般都坚持正犯结果引起说，提倡共犯的处罚根据系修正引起说者一般都采纳促进的因果关系说。如此看来，若要对帮助犯的因果关系问题作彻底的分析、解决，绕开共犯的处罚根据是明显缺乏理论基础的，其分析论证也将是苍白无力的。

事实上，德日今日有关共犯的处罚根据主要也是因果共犯内部各观点之间的争鸣。争论的焦点主要在于是否承认“没有共犯的正犯”与“没有正犯的共犯”问题上，深层次的则在于是否承认“人的违法相对性”与“违法之连带性”问题。笔者基本上倾向于混合惹起说，即在共犯的处罚根据问题上主张应当从共犯独自的不法与正犯的不法这样的二元论来给不法奠定基础。但是我们以为，在共犯的处罚根据问题上，不仅应当为共犯的处罚寻求统一的根据，更应从教唆犯与帮助犯自身的行为构造、行为的法益侵害性（或危险性）为切入点，仔细分析比较，同时以本国刑事立法的规定为根据，作具体的考析。首先，从犯意的发动角度来看，教唆犯是唆使无犯意或犯意尚不确定者下定决心，从事犯罪；而帮助犯则是在他人产生犯罪决意之后，对正犯行为予以加工者。两者相较，教唆犯不论从人身危险性还是客观的社会危害性角度讲，都是远远重于帮助犯的，此其一；其二，责任共犯论、不法共犯论都将诱惑要素作为共犯的本质，完全忘却了帮助犯作为共犯的一类，但帮助行为的本质却并不在于“诱惑”他人犯罪，而在于“促进”他人犯罪。就此点来说，责任共犯论与不法共犯论明显不具有理论的统一性。其三，从我国刑法总则有关狭义共犯的规定来看，刑法第29条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。从该规定可以肯定两点：第一，我国刑法承认“无正犯的共犯”且该共犯仅限于教唆犯；第二，刑法总则有关共犯的规定中并没有就帮助未遂犯做出正面的明确的规定。如此说来，否认“无正犯的共犯”明显是与现行法的规定相悖的；与此同时，上述两点也从侧面表明了立法者对教唆犯与帮助犯是采取不同的立法态度的，盖其原因皆在于两者体现的社会危害性与人身危险性有异耳！

据此，笔者以为，应当从共犯的不法行为与共犯参与其中的正犯的不法行为及构成要件的危害结果中寻求共犯的处罚根据。具体来说，在犯罪系结果犯或者具体的危险犯的场合，共犯的不法由三部分为其奠定基础：共犯自身行为的不法、正犯者实行行为不法的分担以及构成要件结果即法益的侵害性（或侵害的现实危险性）。而在行为犯或抽象危险犯的场合，共犯的不法由两部分组成，即共犯自身行为的不法以及对正犯者实行行为不法的分担。与此同时，应当区分教唆犯与帮助犯，尤其是在教唆未遂与帮助未遂的场合，上述区分的意义更显重大。质言之，在正犯者着手实施了构成要件的行为之后，共犯的处罚根据不仅在于其自身的违法性（主客观统一的），还在于其参与正犯的行为使得法益遭受现实的侵害或侵害的危险（或者侵害的危险增加）；在正犯者尚未着手实施构成要件的行为的情况下，共犯的处罚根据应更多的从共犯自身的危害行为中寻求，而既然谈到的是刑罚处罚的根据，那么就必然要求违法性必须达到“可罚的违法性”程度，而囿于帮助犯自身的法益侵害的稀薄性，其处罚根据必然也呈现出模糊性，是否能达到“应受刑罚惩罚”程度的社会危害性的确成为问题。

据此，我们以为，帮助犯的因果性问题应当区别不同的犯罪类型、不同的犯罪形态进行探讨。具体来说，在正犯既遂的情况下，帮助犯的因果性呈现为：（1）在正犯系结果犯或具体危险犯的情况下，帮助犯的因果关系体现为帮助行为通过对实行行为的参与而有形或无形的促进了正犯者的实行行为，进而与实行行为有机结合导致构成要件结果的发生。也即通过对实行行为的加工参与而最终侵害构成要件的结果，或者对法益造成了现实的危险性（具体危险犯）。也正是在这个意义上，上述有关帮助犯的因果关系诸说中的正犯结果引起说无疑是妥当的。（2）在正犯系行为犯或抽象的危险犯的情况下，帮助犯的因果性表现为通过对正犯实行行为的参与，无形或有形的方便了正犯犯罪行为的完成，也即表现为帮助行为与实行行为之间的因果性。在这个层面上讲，上述实行行为促进说具有妥贴性。

而在正犯未遂的场合，帮助犯的因果关系表现为帮助行为对正犯者的实行行为的积极促进进而通过对实行行为的加工而导致的对法益侵害的危险状态之间的因果性。但由于该危险状态并非构成要件所要求的“结果”，故不存在严格意义上的行为与结果之间的因果关系，换句话说，在这种情况下，帮助行为与正犯结果之间没有具备条件关系，但却客观上对实行行为起到了促进作用并进而使法益处于侵害的危险状态。而这完全符合实行行为促进说的精神。

需要指出的是，虽然笔者就不同的情况下，正犯结果引起说、实行行为促进说的适用作了分析，但是从分析过程我们可以看到，不论是主张正犯结果引起说者抑或实行行为促进说者都认为帮助犯因果性的发生必须作用于正犯的实行行为。但两说确有一个共许的前提：帮助犯的因果性脱离正犯的实行行为将是无法存在的。由此，笔者以为，在帮助犯的因果性问题上，不能再紧抱着传统的有关正犯的因果关系的判断方式及判断理念，而应从帮助犯自身的特殊性出发，总结帮助犯因果性的存在空间及存在方式。据此，我们认为，在帮助犯的因果关系问题上，我们应当以实行行为促进说为基础，以正犯结果引起说为补充。

四、特定性帮助行为因果关系的判断

（一）“无助益”的场合

帮助行为可分为有形的物理的帮助与无形的精神的帮助两种。在有形的物理帮助客观上没有对正犯的实行行为起到助益作用时，帮助行为与实行行为或构成要件的结果之间的因果关系就成问题。例如，X以对Y侵入A的住宅实行盗窃进行帮助的意思，把配制的A的住宅大门钥匙交给Y，但是因为A忘记锁门就外出了，Y没有使用钥匙就侵入住宅实施盗窃并既遂的场合。笔者认为，在这种情况下，帮助者虽有帮助的故意，也实施了相应的帮助行为，但是该帮助行为对正犯者的实行行为根本没有起到相应的促进作用，更遑论帮助行为与财物丢失的危害结果之间存在因果关系。因此，在这种情况下，帮助行为对正犯者的实行行为没有任何的促进作用，帮助行为与实行行为、危害结果之间不存在因果关系。也许有人会认为，在上述情况下，X提供钥匙的行为不仅是一种物理的帮助还是一种精神的帮助，虽然物理的帮助未曾对正犯起到助益作用，但其精神的鼓励作用仍然是存在的，这对正犯的实行行为来说无疑是起到了促进作用，因此也存在因果关系。不可否认，物理的帮助行为不仅有利于犯罪的实施，同时也可以强化正犯者的犯罪决意，这正如德国学者莫拉哈所说，物质帮助同时也是精神帮助。[17]但是在上述场合，单纯的提供钥匙的行为很难说是对正犯者的实行行为起到了举足轻重的鼓舞作用，也就是说，其精神的帮助是稀薄的。在这种情况下，很难断言存在精神上的帮助，更难说该精神的帮助行为与财物的丢失之间存在相当的因果性。

（二）“帮倒忙”的场合

俗话说“越帮越忙”。这种情况在犯罪的帮助场合也不能完全排除。此时，帮助行为与正犯行为的因果性就成问题。例如，M欲杀死其仇人F并为此准备了犯罪所用的三棱刮刀，这一情况被K获知；K也欲致F死亡，于是将其窝藏的一把手枪交给M作为犯罪的工具。事实上，由于该手枪常年不用，亦未妥善保养，致使膛线生锈，根本不能发射子弹，M用此枪实施杀害行为时没有得逞。可以肯定的是，正犯M之所以犯罪未得逞完全拜K的“帮助”行为所赐，换句话说，被害人之所以未死亡，皆因帮助者的“反向”帮助行为所致。在这种情况下，笔者以为，帮助行为客观上没有促进正犯者的实行行为，因此不存在行为的因果性。

（三）“等价”帮助的场合

所谓“等价”帮助，是指帮助者所提供的物质帮助，正犯业已作了相应的准备，两者在对实行行为的促进意义上是相同的。例如，G为实施抢劫准备了管制刀具三棱刮刀，与此同时，F为了帮助 G顺利实施犯罪也为其准备了三棱刮刀。在这种场合，即使没有 F所提供的犯罪帮助工具，正犯者G也同样准备了犯罪的工具；也即是否存在帮助者的帮助行为对正犯是否实行犯罪、具体如何实行没有发生重大的影响。故笔者以为，在这种场合，应当否定帮助行为与正犯行为及其结果之间的因果性。但是，若稍微对上述情况作调整，如 G原本准备了三棱刮刀，但是 F为帮助其顺利实施抢劫为起提供了枪支，由于枪支与三棱刮刀之间的非“等价性”，正犯者若事实也使用了该枪支实施抢劫，就说明帮助行为对正犯者的实行行为产生了重大的影响，应当承认帮助行为与实行行为及危害结果之间的因果性。

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