建设工程施工索赔程序

2010-04-09宋显锐

河南建材 2010年5期

宋显锐，田野，宋团

1 河南建筑职业技术学院（450007） 2 河南省建筑科学研究院有限公司（450053）3 中国市政工程中南第三设计研究院（430010）

1 施工索赔的概念及特征

工程索赔（ConstructionClaims）是指当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况，而且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多。

施工索赔是指在工程项目的施工过程中,承包商根据合同和法律的规定，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权力要求。

目前，工程施工中的风险绝大部分由承包商承担，在施工过程中必须了解施工索赔的程序,尽可能的使工程合同风险的分担程度合理。而《建筑工程施工合同（示范文本）》与FIDIC《施工合同条件》规定的索赔程序是不同的。

2 《建筑工程施工合同（示范文本）》工程索赔程序

当合同当事人一方向另一方提出索赔时,要有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及第三方原因，给承包人造成延期支付合同价款、延误工期或其他经济损失，包括不可抗力延误的工期，均属索赔理由。

承包人未能按合同约定履行自己的各项义务和发生错误给发包人造成损失的,发包人可按《建筑工程施工合同（示范文本）》工程索赔程序向承包人提出索赔。

1）发出索赔意向通知。索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向通知。合同实施过程中，凡不属于承包人责任导致项目拖期和成本增加事件发生后的28天内，必须以正式函件通知工程师，声明对此事项要求索赔，同时仍须遵照工程师的指令继续施工。该意向通知是承包人就具体的索赔事件向工程师和发包人表示的索赔愿望和要求。如果超过这个期限,工程师和发包人有权拒绝承包人的索赔要求。索赔事件发生后，承包人有义务做好现场施工的同期记录，工程师有权随时检查和调阅,以判断索赔事件造成的实际损害。

2）递交索赔报告。发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料。正式提出索赔申请后，承包人应抓紧准备索赔的证据资料，包括事件的原因、对其权益影响的证据资料、索赔的依据,以及其他计算出的该事件影响所要求的索赔额和申请展延工期天数，并在索赔申请发出的28天内报出，逾期的视同该索赔事件未引起工程款额的变化和工期的延误。索赔报告的内容应包括:事件发生的原因，对其权益影响的证据资料，索赔的依据，此项索赔要求补偿的款项和工期展延天数的详细计算等有关材料。承包人发出索赔意向通知后，可以在工程师指示的其他合理时间内再报送正式索赔报告，也就是说，工程师在索赔事件发生后有权不马上处理该项索赔。如果事件发生时，现场施工非常紧张,工程师不希望立即处理索赔而分散各方抓施工管理的精力,可通知承包人将索赔的处理留待施工不太紧张时再去解决。但承包人的索赔意向通知必须在事件发生后的28天内提出，包括因对变更估价双方不能取得一致意见,而先按工程师单方面决定的单价或价格执行时,承包人提出的保留索赔权利的意向通知。如果承包人未能按时间规定提出索赔意向和索赔报告,则他就失去了就该项事件请求补偿的索赔权力。此时他所受到损害的补偿,将不超过工程师认为应主动给与的补偿额。

3）工程师审核承包人的索赔申请。工程师在收到补充索赔理由和证据后，于28天内给予答复。接到承包人的索赔信件后，工程师应该立即建立自己的索赔档案，密切关注事件的影响，检查承包人的同期记录时，随时就记录内容提出他的不同意见或他希望应予以增加的记录项目。在接到正式索赔报告以后，认真研究承包人的索赔资料，在不确认责任属谁的情况下,依据自己的同期记录资料客观分析事故发生的原因，重温有关合同条款,研究承包人提出的索赔证据。必要时还可以要求承包人进一步提交补充资料,包括索赔的更详细说明材料或索赔计算的依据。如对承包人与发包人或监理工程师都负有一定责任的事件,更应划出各方应该承担合同责任补偿要求，剔除其中的不合理部分，拟定自己计算的合理索赔款额和工期顺延天数。工程师在28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可。

4）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。

5）工程师与承包人谈判，双方各自依据对这一事件的处理方案进行友好协商，若能通过谈判达成一致意见，则该事件较容易解决。如果双方对该事件的责任、索赔款额或工期展延天数分歧较大，通过谈判达不成共识的话，按照条款规定工程师有权确定一个他认为合理的单价或价格作为最终的处理意见报送业主并相应通知承包人。

6）发包人审批工程师的索赔处理证明。发包人首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核承包人的索赔申请和工程师的处理报告，在根据项目的目的、投资控制、竣工验收要求,以及针对承包人在实施合同过程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索赔方面的考虑,决定是否批准工程师的索赔处理证明。

7）承包人是否接受最终的索赔决定。承包人同意了最终的索赔决定，这一索赔事件即告结束。若承包人不接受工程师的单方面决定或业主删减的索赔或工期展延天数过大，也会导致合同纠纷。通过谈判和协调双方达成互让的解决方案是处理纠纷的理想方式。如果双方不能达成谅解就只能诉诸仲裁或诉讼。

3 FIDIC《施工合同条件》规定的工程索赔程序

对于采用国际通用的FIDIC土木工程施工合同的，承包商可按照FIDIC《施工合同条件》规定的工程索赔程序向承包人提出索赔:

1）承包商发出索赔通知。如果承包商认为有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应当向工程师发出通知，说明索赔的事件或情况。该通知应当尽快在承包商察觉或者应当察觉该事件或情况后28天内发出。

2）承包商未及时发出索赔通知的后果。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，承包商的索赔要求将遭到业主和工程师的拒绝，竣工时间不得延长，承包商无权获得追加付款，而业主应免除有关该索赔的全部责任。

3）承包商递交详细的索赔报告。在承包商察觉或者应当察觉该事件或情况后42天内，或在承包商可能建议并经工程师认可的其他期限内,承包商应当向工程师递交一份充分详细的索赔报告,包括索赔的依据、要求延长的时间和（或）追加付款的全部详细资料。

4）如果引起索赔的事件或者情况具有连续影响，则上述充分详细索赔报告应被视为中间的;承包商应当按月递交进一步的中间索赔报告，说明累计索赔延误时间和（或）金额，以及能说明其合理要求的进一步详细资料；承包商应当在索赔的事件或者情况产生影响结束后28天内，或在承包商可能建议并经工程师认可的其他期限内,递交一份最终索赔报告，提出索赔论证资料和累计索赔额。

5）工程师在收到索赔报告或对过去索赔的任何进一步证明资料后42天内，或在工程师可能建议并经承包商认可的其他期限内做出回应,表示批准、不批准，或不批准并附具体意见。工程师还可以要求任何必须的进一步资料，但仍要在上述期限内对索赔的要求做出回应。工程师应当商定或者确定应给予竣工时间的延长期及承包商有权得到的追加付款。