传统儒学对法治文化构造的价值

李瑜青

（华东理工大学法学院，上海 200237）

法律社会学研究专栏

传统儒学对法治文化构造的价值

李瑜青

（华东理工大学法学院，上海 200237）

法律与文化的相互关系问题是法律社会学研究的重要内容。作者认为，一定法律所表现的文化人格，是一定国家内在文化的展现。法治的建设如果忽略一定国家文化内在因素的作用，采取简单的“拿来主义”的移植，它的一个直接后果就是造成整个国家文化系统的紊乱。因此，中国法治文化的建设必须关注中国传统文化问题。而其中研究传统儒学对中国法治文化构造的价值就具有特别的意义。论文考察了传统儒学人文主义思想特点，分析了传统儒学对法治文化意义的立论，深入探讨了传统儒学对法治文化价值的具体体现。

传统儒学 法治文化 价值构造

传统儒学作为一种人文学说，在治国原理上它更关注的是人的主体致善，并由此确立其对法治文化构造的价值。但这本身需要对传统儒学的思想特点、传统儒学对法治文化的意义等做具体的论证和说明。

一、分析化的人文主义和人情化的人文主义① 任剑涛：《道德理想主义与伦理中心主义》，东方出版社2003年版，第151页。——传统儒学人文主义思想特点的思考

人文主义对法治文化的建设是基础性的。②李瑜青：《人文精神与法治文明关系研究》，法律出版社2007年版，第50-71页。中国传统儒学伦理文化是人文主义的，③任剑涛：《道德理想主义与伦理中心主义》，东方出版社2003年版。但它的表达具有特殊性。笔者注意有学者为此作了分析。他指出这种学说以“人”为思考问题，建构学说，预设制度，宣示理想的轴心。孔子以“仁”学阐发了他的人文思想。“仁者爱人”是“仁”学的中轴，中纲，最典型表现了仁学人文内涵的，反映的人我关系的三个方面。其一，仁者在处理人我关系的基本准则上，要严于律己，宽以待人；其二，处理日常人伦关系时，仁者要弱已强人，对家中长者以孝事父母，以梯尊足长；其三，在社会关系上，要循各份做事，克尽自己的职责，不妄逞英豪，破坏人际的臣忠君原则，从而使社会于和谐中存在，于有序中发展。孟子稍后补充和完善了孔子人文思想，孟子贡献在于，把人之为人的本位论证作为人文思想的核心内容，他指出重人的原因是因为人具有不同于物性的人性，而到了宋明理学把人的向圣性推到极端，认定做人就必须以崇高驱卑琐，以理制欲，其至要“有天理，灭尽人欲”。

笔者认为上述学者的观点很有价值，但他对传统儒学人文主义特点的概括缺乏合理性。该学者认为中国传统儒学人文主义不同于西方的人文主义。近代西方的人文主义的基本要素是以个体的自由、独立为基础来建立人的至上地位，以个体的社会归属，角色作用的固定化为条件来构建人的组织机制，这种人文主义是一种分析化的人文主义。而中国传统儒学的人文主义是一种注重对人的妥帖安顿为特征的人情化人文主义。①任剑涛：《道德理想主义与伦理中心主义》，东方出版社2003年版，第155页。当然这种人情化人文主义在当时的发生又带有血缘亲情的文化色彩，人们习惯于用亲情、乡情、人情来调整人际关系。在处理关系时，尽量不伤和气。

笔者认为分析是相对于综合而言的一种思维方式，而不能去指谓一种理论的特点。所谓分析即指把一个事物或现象分成若干较简单的组成部分，找出这些组成部分的本质属性和彼此间的关系等。分析作为一种思维方式，中国传统儒学在对人的研究中也是十分的重视，中国传统儒学就人在社会或家庭关系中提出的一系列如孝、亲、仁、忠等概念，把现实生活复杂的伦理关系一一指点出来，就是一个艰苦的分析工作。因此，很难说中国传统儒学人文理论不是分析的。如果作者的意思指的是西方人文主义具有突出人的个体性，这当然很有意义，但这指向的是这种人文主义的理论倾向，是从内容上来讨论问题，我们要抓住西方人文主义的这个理论倾向，就没有必要在表达上过于模糊。

同时，我们也不能认为中国传统儒学的人文主义是人情化人文主义，这也是不严格的学术思维的话语。人文主义本身是一种学说或理论，它是对中国传统儒学文化性质作出的思维现象，说一种理论或学说是人情化的或情感化的，这不符合人类思维的规律，因为抽象的理论思维不可能是人情化或情感化的。如果说该学者的意思指的是中国传统儒学人文主义非常重视现实生活中的人性化的因素，那么这反映的是一种理论的学术倾向，我们有必要从学理上对传统儒学作更好的理论抽象。

二、传统儒学对法治文化意义的立论

法治作为一个时代命题是具有普适性的，但它在一个国家的发生又具有其地方性。包含于它的是文化。一国的法治是在文化流动中形成、发展的。我们要考虑传统儒学对法治的价值，其立论的根据在于必须承认有一种文化力的存在。②笔者这里所说文化是从狭义意义上使用的，指一定社会的意识形态以及与之相适应的制度和组织结构。而文化力，是一定社会所表现的对社会发展的精神动力。

在日常生活中人们常常低估文化的意义或作用，把文化当作纯粹的法律生活的点缀品，轻描淡写地加以颂扬或评论一番，而在强调法律建设必要性时就简单地把法律规则、法律实施的实体物看作是“刚性”的存在。而没有看到这些法律规则或法律实施的实体物都是人们根据伦理、价值等观念构造的，实际上是在反映一种文化力。所谓文化力就是要指出，文化在社会生活中从来不是一种消极被动可有可无的存在品，它对经济、政治和人们的日常生活等，无形地在进行一种设计。文化传统越是悠久，这种设计就越是完备。在这种设计中，人们不但建立起独特的精神世界，而且往往建立起彼此相互认同的规则原理。由于文化力的这种作用，它释放出特殊的文化信号，调动起人的潜力，影响人的态度与情绪，民族的凝聚力与向心力等等。③李瑜青：《论法律的文化人格》，载《上大法学评论》，上海大学出版社2004年版。文化力的作用告诉我们，我们不可能在历史虚无主义的背景下就一国的法治进行建设，这个建设的过程必然地与传统及现代文化有着千丝万缕的联系。如果我们对传统及现代文化不能采取一种正确的选择态度，由于无形的文化力的设计作用是不依人的意志为转移总是客观地发生影响，形成一种既定力量，就会使这个国家法治建设偏离本国现实发展的客观的要求，不能满足时代的发展需要。①李瑜青：《论法律的文化人格》，载《上大法学评论》，上海大学出版社2004年版。

法律的文化人格②人格一词在伦理学上指个人的尊严、价值和气质的总和。心理学上指人的性格、气质、能力等个性特征的总和。法律上指作为权利和义务主体的资格。笔者在这里则用于强调一定国家和社会的法律不是狐立的，它与其他的诸如政治、经济、道德、哲学等文化因素相互影响、相互交融地存在着，同时，法律对其他文化因素所给予的影响又是以自身独特的方式进行吸收表现的，具有自身独特性的品性和风格。的作用，使我们在进行现代法治建设时，要正确对待传统文化。也就提出一国法律制度的个性问题。历史的经验是值得重视的。法治建设如果忽略了民族文化的内在因素的作用，采取简单的“拿来主义”，它的一个直接后果，就会造成整个社会文化系统的紊乱，社会系统中各文化力作用的相互抵消。③李瑜青：《论法律的文化人格》，载《上大法学评论》，上海大学出版社2004年版。但学者们在注意这个问题时，一般都从西方法治史来得到说明，强调西方文化传统、价值观念与法治的相一致，如何推动了法治的发展。有学者指出，欧洲国家步入法治化是以其社会自身的深厚的伦理、价值观念作为基础。④蒋先福：《法治的文化伦理基础及其构建》，《法律科学》1997年第6期。这种分析从法治的建设对法治文化依赖的角度是很有意义的。当然，要说明这个问题，首先要强调罗马法复兴这段时期的意义。从时间上说这大约在公元12～16世纪，当时欧洲不少国家和自治城市先后程度不同地出现了市场经济的萌芽并一定规模的发展，市场经济这一新的经济形式的兴起，开始引起人们对新的经济秩序、规则的思考。研究罗马法，并将其基本原则和概念适用于法律实践中去的学术活动也就逐渐展开。也正在这时，查士丁尼《国法大全》的重新发现，促进了罗马法复兴运动的发展。在这个过程中，形成了注释法学派、评论法学派、人文法学派等学派。注释法学派强调对《国法大全》原文的甄别和整理；评论法学派则主张对《国法大全》的法理阐释和实际运用的结合，从罗马法理学中去发现适合新时期需要的规则；人文法学派将人文主义思想贯彻于法学研究中来，把法律研究和人的价值的研究相结合。当时文艺复兴产生的人文主义运动、宗教改革运动等所主张的伦理、价值思想对法治思想的建构提供了重要的资源，如由罗马法私法体系所明确规定的个人的权利和义务系统；人文主义运动主张个体的自由、人格的尊严、世俗生活的价值等的伦理学说；宗教改革提出人人在上帝面前的平等，禁欲、勤俭，为上帝尽责的宗教意识等。

但在涉及中国法治的发展与中国传统文化尤其是传统儒学文化关系时，学界谈得更多的是中国传统文化尤其是传统儒学文化反法治的因素，把二者简单地加以对立。如有学者认为，中国传统社会是建立在以宗法血缘为纽带的家庭关系之上的，“国”只是家的放大，“家”不过是国的缩小，国家关系，君臣关系是家庭关系，父子关系的延伸，人们习惯于在温情脉脉的伦理道德纱幕中生活，人与人之间的社会关系完全情感化、伦理化与道德化。这种社会心理沉淀的结果，使人们陶然于伦理亲情，钟情于对现实人际关系的把握，并从中获得心理上的满足。同时在传统法文化中“法即刑”的观念深入人心，《唐律疏义》释：“律之以法，文虽有殊，其义一也”。《尔雅·释诂》云：“刑，法也？”汉郑昌曰：“立法明刑者，非以为治，救寰乱之起也”。《汉书·刑法志》明顾炎武：“法制禁令，王者之所不废，而非所以为治也”，《日志录·法制》宋苏东坡诗云：“读书万卷不读律”⑤《苏东坡诗词选》，人民出版社1981年版。这种法即刑的法律文化造就了民众在内心情感上自发地排斥法律，这种心灵上的厌恶与排斥无法形成公众对法律信仰的原发的动力。如此一个传统文化资料，对我们今天的法治建设还有否意义？

中国的文化历史真的是缺乏法治所需要的伦理、价值因素？其实历史留给我们的东西是复杂的，固然中国在过去的发展中与西方的发展其表现的文化模式有很大的差异，而传统儒学的文化在道德文化和伦理文化上表现得特别的发达，但从我们今天法治建设的角度来看，它所存在的问题是把某种道德和伦理的因素的作用绝对化或夸大化，但这些道德和伦理的文化因素与法治的文化因素并不是截然对立的。我们看到近30多年中国的改革开放，我们从过去封闭走向开放，中西经济、文化交流日益频繁。但是由于中西在经济上存在着较大的落差，使一些人提出全盘西化的观点，对自己民族的文化缺乏起码的自信心。这种观点在法学研究中也时有表现，如果影响到当代中国法治建设，将会产生很大的消极后果。其实持有这种文化观的人在认识论上有一种误解，即把时代性和民族性这两种因素混淆了。①李瑜青：《论法律的文化人格》，载《上大法学评论》，上海大学出版社2004年版。就西方现代文化而言，也是现代化了的具有西方传统的文化，其中蕴含着具有永恒性与人类性的成分，可供其他民族发掘采用，也有合乎时代的成分供别人参照吸取，但不等于说可以无条件地适用于其他现代化的民族和国家，因为它还有独特的民族性的一面。②李瑜青：《世纪的交融与选择》，安徽大学出版社1997年版。因此，英国著名史学家汤因比曾这样说：一种文明系统中不会致害甚至会致富的因子，一旦跳离这一文明框架的制约而参与到另一个文明系统中，就有可能对这文明系统产生致命的危害，因为这一文明中没有制约它的相对的机制，因而“一个人的佳肴，完全可能成为另一个人的毒药”。③李瑜青：《世纪的交融与选择》，安徽大学出版社1997年版。

当然，我们应当承认，中国真正意义上的法治建设是在经历了文化大革命的动乱之后，在总结历史经验的基础上进行的一项创新实践活动。正如有很多学者在反思当代中国的发展时所提出，如果没有20世纪70年代未80年代初的思想解放运动，没有对文化大革命极左路线的否定，没有人们对社会主义文化和伦理的基础精神的重新思考和解释，没有对西方发展道路的重新评价，就不可能有当代中国法治建设的实践问题。④蒋先福：《法治的文化伦理基础及其构建》，《法律科学》1997年第6期。这可以看作是中国人正在进行的继“五四”新文化运动之后新一轮的文化反思，它涉及到从政治上的不断完善社会主义民主的任务，从经济上建立和完善社会主义市场经济秩序的目标以及对过去实行的高度集权的经济政治体制的否定，而形成对建立和完善社会主义法治的高度重视。与此相联系的，在哲学和以它为集中表现的精神文化领域内，出现了对实践是检验真理的标准这一马克思主义基本原理的重新推崇，对认识领域和历史哲学中的主体性理论的强调，这些都为中国法治建设的兴起和发展做了奠基性工作。我们面临的一个重要任务是如何使中国的法治建设与中国传统文化相结合，走出有中国特色的法治之路。正是在以上的问题基础上，我们有必要思考中国传统儒学与法治文化的结合问题。

三、传统儒学对法治文化价值的具体体现

不同国家由于文化传统的不同，使得法治文化的构造存在差异。笔者的研究发现，以权利保障为入手是西方法治文化特点的表现。西方法治的思想由人文主义思想所伴随，但其发展的表达基本上是围绕于权利保障展开的。⑤李瑜青：《传统儒学与法治理论关联性的特点》，《学术研究》2010年第1期.而传统儒学人文学说在治国原理上它更关注的是以人的主体致善，中国的法治文化建设自然应把人的主体致善作为重要内容。

提出这个观点，并不是笔者赞成学界流行的看法，认为传统儒学在治国主张上是反法治的。其实历史上儒学一直十分重视治道，法治可以说是治道的重要内容。在分析法治与传统儒学人文文化关系时，笔者赞成有的学者的观点，应尝试从法治要素的角度去讨论问题。⑥笔者注意这个观点国内是夏勇先生较早提出并做了一定分析。所谓要素即构成事物的必要因素，⑦《现代汉语词典》，商务印书馆1992年版。但对法治的要素学界有不同的看法。依照亚里士多德的观点，其有两个方面，即成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律应该本身是制定得良好的法律。1959年1月，国际法学家会议在印度新德里提出了一份法治宣言。在这份宣言中，对法治要素突出表达为两个方面，其一，无论法律的内容如何，国家的一切权利都应该要根源于法，而且要依法行使。其二，法律本身应当以尊重人性尊严此崇高价值为基础。后来学者们把程序公正也纳入于法治要素中。①李瑜青：《法理学》，上海大学出版社2005年版，第155页。而英国学者沃克在其The rule of law:foundation of constitutional Democracy一书中，对法治的要素做了更细致的分析。依照沃克的观点，法治的要素具体归纳为，法律必须是可预期的、公开的和明确的；法律应该是相对稳定的；应该是在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令；必须保障司法独立；当法律不能够引导行为时，应该遵守像公开审判、不偏不倚那样的自然正义原则；法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律；在法院打官司应该是容易的；不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。②Geoffrey de Walker： The Rule oflaw：Foundation of Constitutional Democracy.良法总是法治的不可少的诸要素所规定的。

当然，法治的诸要素无论在观念上还是在制度上都有一个形成的过程。儒学讲究仁义道德，坚持以仁义精神感染法律。以道德原则支配法律，这是法治所要解决的根本问题之一，即解决法律的道德基础问题。有学者在分析儒学与法律的关系时，特别强调儒学使法律道德化问题，并加以批判。我们有必要重新审视这个问题。儒学的主要问题，是在试图把仁、义、礼、智、信的基本要求转化为普遍规范的同时，没有转化为任何个人都可以主张的个人权利。而是走出了一条不同于西方法治文明的道路。但在研究中国古代法律思想时，学界存在这种现象，即用西方的概念来做度量衡，如我们都承认中国古代出现过法治的提法，但并没有所谓“现代意义上的法治思想”。在小农经济和儒学文化占主导地位的专制主义国家，既没有出现法治，也不可能出现法治思想，笔者认为这实际是用西方的理论普世化了，没有注意到法治的治国之道，实际还是存在制度的“地方性”问题。对儒学所表达的人文文化理论，从治国的角度而言，有它不同于西方的思维路径，这种思维路径从今天建设法治文化而言，其是以特有的方式在丰富法治的治国观点。儒学的一个特点是看重致善的价值，认为防恶是可以通过启发人的内心，人的主体的自觉而实现的，因此对具体制定人与人相防相制的外在强制规则并不重视。正如《礼记》所述：大道之行也，天下为公。造贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子；使志有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养。男有分，女有归。贷恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同”《礼记·礼运》。但一个极端的思想观点可以经过修正后成为当代有特色的理论。

如此，我们要分析传统儒学治道的逻辑。传统儒学理论形成，与当时时代的问题有密切的联系。这些哲人均生活于春秋战国的乱世，当时“社稷无长奉，君臣无常位。”他们试图运用自己的学说去影响世人，以结束当时的战乱，建立有序的社会。但在如何实现国家的治理上，传统儒学主张要使人的主体致善为根本，靠“道之所德，齐之以礼”的手段。为此，孔子指出：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）孟子也说：“善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民爱之。善政得民财，善教得民心。”（《孟子·尽心上》）“以力服人者，非心服也，力不赡；以德服人者，方心悦而臣服也。”（《孟子·公孙丑上》）荀子则在《议兵》中对孔孟的上述观点作了充分的展开和发挥，他说：“凡人之动也，为赏庆为之，则见害伤焉止矣。故赏庆、刑罚、势诈，不足以尽人之力，致人之死——故，厚德音以先之，明礼义以道之，致忠信以爱之，尚贤使能以次之，爵服庆赏以申之，时其事，轻其任以调齐之，长养之，如保赤子，政令以定，风俗以一。”

在儒学的思想逻辑上，人的主体致善中统治者要起率先示范的作用。这是因为政者地位及道德楷模作用使然，孔子说：“政者，正也。子帅以政，孰敢不正？”③《论语译注》，北京中华书局1980年版，第129页。“其身正，不令而行;其身不正，虽令不从。”④《论语译注》，北京中华书局1980年版，第129页。“子为政，焉用杀？子欲善而民善矣。君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”（《论语·颜渊》）孟子也说：“君仁，莫不仁，君义，莫不义；君正，莫不正，——正君而国定矣。”《孟子·离娄上》荀子说：“君者，仪也，民者景正;君者，盘也，民者水也，盘圆而水圆;君者，盂也，盂方而水方。”《荀子·君道》

同时，传统儒学还强调要注重每个人的道德修养。这是因为修德可以造成“人禽之别”，就邦国而言则成就“夷夏之别”。因此，虽然在“人性”问题上，孟子主张“人性善”，荀子认为“人性恶”，目标却是一致的，都认为要区别人禽的不同，孟子强调人的“先天禀赋”的作用，荀子则肯定“后天”教育的价值。

传统儒学强调治道的人的主体致善为本的思想有这么几个特点值得关注。其一，以道德理想作为治国的根本。所谓的道德理想，即儒学主张的道德学说。传统儒学把这种道德学说适用于政治、法律等领域，以道德作为规范君主行为、治理国家社稷、管理庶民百姓的一种根本的治国之道。

其二，把对社会或他人义务作为思考的基础。从传统儒学理论的一些核心范畴中，我们可以看到这样的思维特点。如仁，传统儒学认为所谓仁即爱人。从仁出发，要求从亲其亲，做到孝悌慈祥。由爱自己的亲人推及爱其他的人。乃至“杀身为仁，舍己为人”。《论语·卫灵公》传统儒学把“礼”看作为社会规范，主张要隆礼、敬礼、释礼、讲究礼节、礼数、礼让，仁义是礼的基础。如义，在义利关系上所要反映的是利他主义的价值取向，主张要“见利思义”，“见德思义”，“君子义以为上”，“君子喻于义，小人喻于利”。

其三，人的自我超越为人生动力。传统儒学文化是富有理想主义色彩的，它追求人的自我完善，强调以道德塑造人的理想人格的重要性。其中突出表现在传统儒学所谓的“内圣外王之道”。“内圣”指人的主体的内在修养，对理想人格的追求；“外王”指把主体内在修养的所得，推广于社会，使天下成为一个和谐的大同世界。儒学中还有“三纲八目”的提法，更具体地作了如此的表达。“三纲”指明明德、亲民、止于至善。明明德是说对“明德”及人伦规范进行哲学认知，明明德向后可以“亲民”、可以“止于至善。”至善，既是道德上的至高境界，也是政治上的最高理想。“八目”指格物、致知、正心、诚意、修身，齐家、治国、平天下。其中格物、致知是哲学上的认知，正心、诚意、修身是道德修养，齐家、治国、平天下是政治实践。强调人的道德修养，自我超越，是传统儒学思想的重要特征。

The Value of Traditional Confucianism for Construction of the Law Culture

LI Yuqing

The problem of the relationship between law and culture is an important part of the legal-sociology research.The author thinks that the cultural personality of law is the performance of a state's internal culture.If we take simple attitude to deal with law transplantation and neglect the function of cultural element in the building process of the rule of law which will lead to the disorder of all cultural system.That all we should pay attention to the matter of Chinese traditional culture and the traditional Confucianism research has special value for the construction of the law culture.This paper analyses the humanism features of the traditional Confucianism and the value of the traditional Confucianism for the cultural construction，and at the same time discusses the special reflection of the value of traditional Confucianism for the cultural construction of the rule of law.

traditional Confucianism，law culture，value building

李瑜青，男，宁波人，教授，博士生导师，华东理工大学法律社会学研究中心主任，上海法哲学研究会会长。

D90-052

A

1008-7672（2010）03-0080-06

肖舟）