中欧关于“市场经济地位”问题之争的法律分析

回 颖

(北京大学法学院,北京 100871)

中欧关于“市场经济地位”问题之争的法律分析

回 颖

(北京大学法学院,北京 100871)

在世界贸易组织 (WTO)协议框架下,各成员方有权依据特定的规则,以反倾销、反补贴或者保障措施形式采用贸易保护。反倾销措施在中欧贸易中越发成为欧盟重要的贸易保护手段,而这其中中欧之间关于中国“市场经济地位”问题的争议不但关系双方之间的整体贸易关系,也关系到每一个具体的案例中中方的重要权益,可谓是中欧在欧盟反倾销措施这个问题上的关键所在。文章针对这一问题,全面分析了欧盟的相关法律规定,并根据以往案例,总结出欧盟对华反倾销采用的三种形式及相关措施,并针对这些措施从国家、行业、企业三个层面提出了相关建议。

反倾销;市场经济地位;中欧贸易

2010年 6月 30日,欧盟委员会决定对从中国进口的无线网卡 (wireless wide area ne tworking(WWAN)modems)发起反倾销调查①,并要求此类产品在进入欧盟时需向海关注册登记,更同时发起反倾销和保障措施双重调查。据商务部的数据显示,2009年我国该产品对欧出口额为 41亿美元,中欧之间的贸易战再次引起国内高度关注。

在世界贸易组织 (WTO)协议框架下,各成员方有权依据特定的规则,以反倾销、反补贴或者保障措施形式采用贸易保护,也就是说,在自由贸易的总体原则下,允许各成员方采取符合协议规定的方式对本国的某些产品或产业进行保护,以数量限制、配额或者反倾销税、反补贴税等形式限制或者禁止其他国家相同或者类似产品的进口,以达到保护国内市场和本国经济的目的②。欧盟既是发展中国家和经济转型国家最大的市场,也是一个贸易保护措施的频繁使用者,而反倾销则是欧盟最早也是最频繁使用的贸易保护措施。根据欧盟对华贸易救济措施案件统计,从 1979年 8月 17日的糖精及其盐类案件立案至今 (截止到 2010年 6月30日),欧盟共对我国发起并采取贸易救济措施的案件达 157起,其中反倾销案件 152起,反补贴案件 1起,保障措施案件 3起,特保 1起,截止至 2010年 6月 30日已裁决并正在执行的贸易救济措施产品达 59种之多③。仅 2010年的前六个月 (1月 1日至 6月 30日)欧盟共发起新的反倾销调查 8起,其中就有 5起是专门针对中国产品的;前半年做出裁定征收最终反倾销税的 2起调查都是针对中国产品的,8项裁定征收临时反倾销税的产品中有 3项是针对中国产品;另外发起的 2起新的反补贴调查,其中 1起就是针对中国产品的。在截至 2010年 6月 30日统计中,欧盟正在执行的反倾销措施有 134项④,可见,来自中国产品就占到了其中的近二分之一。中欧之间的贸易之争犹如没有硝烟的战场,牵动着各方的神经。

反倾销措施在中欧贸易中越发成为欧盟重要的贸易保护手段,而这其中中欧之间关于中国“市场经济地位”问题的争议不但关系双方之间的整体贸易关系,也关系到每一个具体的案例中中方的重要权益,可谓是中欧在欧盟反倾销措施这个问题上的关键所在。如果不能很好地解决该问题,随着 2016年的临近,欧盟势必会在完全承认中国“市场经济国家”地位之前,对中国展开更大范围的反倾销调查及对抗,“市场经济地位”之争关系重大,它是欧盟对中国产品反倾销措施中的基础问题,直接决定了调查方式以及调查结果,是必须予以高度重视的问题。2010年 7月 22日,商务部发言人在发言中明确表示中国入世承诺全部履行完毕,建立起符合规则要求的经济贸易体制,已经成为全球最开放的市场之一⑤。但是,中方这样的表达还需要欧盟方面在具体的案例中给予认可,才能最终达到我们所追求的目的。在中欧之间的贸易战中,我们无论是在游戏规则的制定上,还是在具体策略的应用上,较之欧盟方面都有一定的差距,在一些具体案例中,甚至没有中国的生产商和出口商以及其他相关利益方参与就申诉发表意见或答复委员会的调查问卷⑥,面对复杂的程序、高昂的诉讼费用,一些中小企业往往宁愿承受高额的反倾销税,直至退出市场。若不在方面下大力气研究和弥补,会给我们的贸易,乃至整体经济,都造成较大的损害。

一、欧盟对待中国“市场经济地位”问题上的主要法律依据

尽管对于“市场经济地位”之争是一种经济问题政治化、政治问题经济化的博弈,但是,在每一个具体的案例中,欧盟必须要阐明它做出裁决的理由,而这些理由,都是基于法律的规定。因此,对于欧盟法这一方面具体规定的了解是在每一个具体的案例中取得胜利的关键。欧盟的法律体系有其自身的特点,欧盟法的具体表现形式,包括成员国间的条约、欧共体与第三国或其他国际组织间的条约、欧盟机构以规则、指令和决定等所为的立法、欧盟所承认的一般法律原则和欧洲法院主要以初步判决所为的司法立法,等等⑦。欧盟在反倾销方面的规定也主要由这几种法律形式构成。

(一)WTO相关规定与基础条约的规定——WTO相关规则对欧盟的法律效力

首先,欧盟 (《里斯本条约》之前的欧共体,以下统称“欧盟”)具有国际法意义上的法律人格。2009年 12月 1日生效的《里斯本条约》第 1条第 3款规定“联盟将取代并继承欧洲共同体”,而在此之前,欧洲共同体具有法人资格,享有各成员国法律赋予法人的最为广泛的法律行为能力,不仅具有国内意义上的法律人格,也具有国际法意义上的法律人格。

第二,欧盟在反倾销领域具有专属权能。在欧共体成立之初,反倾销问题也只是各成员国以其本国的相关法律为依据来进行处理。1958年 1月 1日生效的《欧洲经济共同体条约》第 113条第 1款是欧盟反倾销法的基础,它规定“共同贸易政策应建立在统一的原则之上,在改变关税税率、缔结关税与贸易协定、统一贸易自由化措施、制定出口政策,以及在遇到倾销或补贴之类情况时采取保护贸易措施方面,尤应如此”⑧。正是因为在欧盟基础条约中有了这样的规定,因此,反倾销问题被纳入欧盟的专享权限范围之内,是欧盟的专属权能,即,在反倾销问题上,只有欧盟可在此领域内进行立法和通过具有法律约束力的法令,成员国只有在获得欧盟授权的或为实施欧盟法令的情况下才可采取类似行动⑨。在此法律基础上,“自 20世纪 60年代开始,欧共体代表其成员国参与关贸多边体制内的关税谈判,并于 1968年正式取代了成员国在关贸总协定中的地位”⑩。因此,欧共体也就承担了应由各成员国承担的在WTO法律框架内的权力和义务。也就是说,在反倾销领域中,中国直接面对的不再是各个成员国,而是欧盟。

第三,1948年 1月 1日生效的关贸总协定 (GATT)中的第六条反倾销条款是第一部反倾销国际法⑪。当时欧盟尚未成立,但欧盟是 1995年 1月 1日生效的乌拉圭回合的最后文本和关于建立世界贸易组织的协定的缔约方,包括《关于实施 GATT1994第六条的协议》(即《反倾销协定》)。欧盟作为缔约方,其所签订的条约是欧盟法的组成部分,它们对欧盟机构及欧盟成员国均有约束力,且效力优于欧盟各成员国的国内法。此外,它们又是受国际公法的一般原则所支配的国际条约,作为国际条约,它们对各自的缔约方具有约束力,所以欧盟机构所制定的法律文件不得与它们相抵触。在这个意义上,它们在效力上又优于欧盟机构所制定的法律文件⑫。也就是说,WTO相关协议在欧盟法中具有高于欧盟机构制定的规则的法律效力,如果欧盟机构制定的规则等与之有抵触,则欧盟应对其规则进行修订,以符合WTO的相关规定。

最后,在“市场经济地位”的认定方面,WTO相关规则并没有给出明确的概念和标准。这一问题缘起于1955年 GATT缔约方对 GATT1947适用情况进行的审议。当时捷克斯洛伐克提出,鉴于 GATT1947第 6条第1款在适用于全部或大部分由国家垄断贸易的进口产品时存在难以确定正常价值这一问题,应该对该条款进行修改。而当时负责 GATT1947第 6条评审工作的“其他贸易壁垒”评审工作组并未主张修改该条规定,仅建议对该条增加一个注释,该注释经 GATT缔约方全体同意,成为关于 GATT1947第 6条第 1款的第二个有效注释 (以下称“补充规定二”)。该条规定:“应该承认,对全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定全部国内价格的进口货物,在为第一款规定之目的的决定可比价格时,可能存在特殊的困难。在这种情况下,进口缔约方可能发现有必要考虑这种可能,即与这种国家的国内价格做严格比较并不一定适合”⑬。1967年肯尼迪回合、1979年东京回合制定的《反倾销守则》第 2条都有专文重申了这一解释,而乌拉圭回合WTO《反倾销协定》第2条第7款也有类似规定⑭。应当注意到,在“补充规定二”的原文中并未明确提到“非市场经济国家”这一概念,而只是提及“国家垄断贸易”和“国家规定全部国内价格”等内容。而“部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定全部国内价格的”国家并不完全等同于“非市场经济国家”。可以说,从根本上讲,“非市场经济国家”这一概念在 GATT/WTO体制内并无明确的法律定义。正是由于这样比较笼统、模糊的规定,给各个缔约方留下了很大的空间,使得他们可以根据本国情况制定更符合自身利益的标准或者条件。这种立法空白使得缔约方可在其国内法的制定上享有非常大的自由裁量权,也就导致了这个问题在不同国家的处理上存在着极大的不确定性。

(二)《中国入世议定书 》第15条⑮——《WTO协定》的组成部分

美欧等WTO发达成员经常利用自身的贸易优势对新加入或申请加入WTO的成员施加众多歧视性措施,为自己攫取额外的保护性贸易利益。《建立WTO协定》第 12条为其提供了方便,该条规定“任何国家在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全自主的单独关税区,可按它与WTO议定的条件加入本协定。”而“与WTO议定的条件”则往往成为新成员要付出的“高额的入门费”。2001年中国加入WTO时,同意在 15年内在不能满足WTO进口缔约方的“市场经济国家”标准时被作为“非市场经济国家”对待,但在 2016年该条款到期之后,所有WTO成员国都必须承认中国的市场经济地位。事实上,《中国入世议定书》第 15条很大程度上是中国与美国之间关于中国加入WTO双边协议中有关内容的复制⑯。这一承诺实际上构成了欧盟在对待中国问题上迟迟不愿承认中国为“市场经济地位国家”一个重要依据,因为根据《中国入世议定书》第 1条的规定,该议定书是《WTO协定》的重要组成部分,对我国有法律约束力,且从性质上讲,该议定书是我国对其他缔约方的具体承诺,是我国据以履行WTO义务的“实施细则”。因此欧盟亦可以以此承诺作为法律依据。

(三)欧盟内部二级立法——直接法律依据

欧盟的二级立法主要包括欧盟机构以规则等形式所做的立法,主要包括:规则 (regulation)、指令 (directive)、决定 (Decision)、建议 (recommendation)、意见 (opinion)、决议 (resolution)、决议案 (conclusion)、宣言(declaration)、公告 (communique)和方案 (programme)等。在反倾销领域多以规则的形式出现,这是因为规则具有普遍的适用范围、全面的拘束力,并在一切成员国内直接适用。也就是说,欧盟的有关机构制定的规则在欧盟所有成员国内均有法律效力,其效力高于成员国国内的立法,且不需成员国国内立法予以确认或转化为国内法,如果成员国相关立法与之相抵触,则以欧盟的规则规定为准。1995年 12月 22日通过的第384/96号规则⑰一直以来是欧盟对来自非欧盟成员国的进口倾销产品采取反倾销措施的主要法律依据,在整个欧盟反倾销立法体系中居于核心的地位,因此,该规则又被称为“反倾销基本规则”。2010年 1月 11日,第384/96号规则被第1225/2009号规则⑱取代,该规则对之前有关反倾销规则的规定进行了整合,因此目前欧盟的基本反倾销规则是第 1225/2009号规则。在欧盟反倾销基本规则中,欧盟对于如何判定“非市场经济国家”并没有给出具体标准,而是在 1994年通过的519/94号规则⑲的附件一中具体列出了包括中国、俄罗斯在内的 17个“非市场经济国家”。1998年 4月 27日,欧盟公布的第905/98号规则⑳,对384/96号规则进行了修改,修改后的规则第 2条第 7款明确规定“将中国与俄罗斯从第 519/94号规则所附的非市场经济国家名单中删去,以考虑中国与俄罗斯两国的经济状况所发生的变化。”也就是说,欧盟改变以往“一刀切”的做法,允许中俄两国的企业在欧盟反倾销个案中申请市场经济地位㉑。2002年11月15日,欧盟又颁布1972/2002号规则㉒,承认俄罗斯为市场经济国家,但第 2条第 7款 (b)适用于中国、越南、乌克兰和哈萨克斯坦,以及其他加入WTO的非市场经济成员国,也就是说,中国仍然不是完全市场经济国家,而仅是“转型经济国家”。

(四)五条标准——具体衡量标准

正是因为欧盟从 1998年开始对中国企业改变了“一刀切”的做法,也就是说,不再笼统地将所有中国企业均按照“非市场经济国家”来对待,而是允许涉案的中国出口商在 1998年 7月 1日后进入反倾销调查时都应根据标准向欧盟机构递交书面报告,提供充分证据,要求使用适合计算自己正常价值的规则,由欧盟机构进行核查,予以判断是否按照“市场经济地位国家”来对待,因此,欧盟也必须提出其衡量和判断“市场经济地位国家”的标准。在第 905/98号规则的第 2条第 7款(c)中欧盟机构列举了生产者为证明自己的企业是在市场经济条件下运行所必须满足的 5条标准。这 5条标准是:(1)企业根据市场供需情况对价格、成本和投入,包括主要原材料成本和劳动力、销售和投资等方面作出决定,不受政府干预,其主要投入的成本实质性反映市场价值;(2)企业要有一套用于所有场合的、按照国际会计标准独立审计的财会账簿;(3)原非市场经济体制对企业的生产成本和财务状况没有造成重大扭曲,尤其是在资产折旧、易货贸易和偿债支付等方面;(4)企业适用于破产法和财产法,以确保公司经营的法律确定性和稳定性;(5)货币兑换率由市场决定。

以上的 5条标准是非常严苛的,并且赋予了欧盟机构很大的自由裁量权,因此,自 1998年第 384/96号规则修改以来,能够获得“市场经济待遇”的中国应诉企业非常少。据欧盟委员会自己的统计,从 1999年至2004年,在 111个市场经济待遇申请 (包括中国企业的申请)中,只有28个获得了许可㉓,未从实质上改变对中国的待遇问题。从实际情况看,中国企业在申请过程中,仅针对这 5条标准就要花费相当多的时间和费用,承担了巨大的压力。而目前欧盟在衡量这些标准时,更为注重企业的控股权、企业改制,以及国家控股比例等问题,只要是国有企业,几乎就不予考虑。其实,“如果谈到理论上的‘完全市场经济’,即使在欧洲也是不存在的。因为欧盟成员国中一些行业还有政府介入,比如说薪水,欧盟成员国对最低薪水有政策法规上的限制,还有纳税、养老金方面的政策法规等。另外对于一些特殊商品的价格,政府也有一些规定。许多欧盟的能源企业也是半国有的,其中包括水、电等企业。我们说市场经济,并不意味着政府完全不能介入市场”㉔。

二、欧盟反倾销措施中几种不同实施类型及措施

对于涉案进口商而言,能否享有市场经济待遇的问题,是怎样计算和确定正常价值的关键的第一步。目前,欧盟针对中国的反倾销针对不同企业主要采取三种不同的措施。因为根据欧盟的“反倾销基本规则”,对于市场经济国家,在确定其产品的倾销和损害时,一般采取涉案产品的出口国国内正常价值和出口价格比较的方法确定倾销幅度,对不同公司的产品分别计算正常价值和出口价格;而针对非市场经济国家的进口产品进行反倾销调查时,欧盟选择生产同类产品的某一市场经济国家作为替代国 (类比国),以此确定欧盟从非市场经济国家进口产品的正常价值和倾销幅度,对所有生产同一产品的进口商征收统一的反倾销税,实施“一国一税”制度;而对一些虽不能满足 5条市场经济地位待遇标准,但是却能满足“个别待遇”标准的企业,欧盟则采取混合方法,选择生产同类产品的某一市场经济国家作为替代国 (类比国),以此确定欧盟从非市场经济国家进口产品的正常价值和倾销幅度,但对不同公司的产品分别比照计算正常价值和出口价格。

(一)完全市场经济地位型——以国内正常价值分别计算税率

可以说,在 1998年之前欧盟作出的反倾销措施基本排除了中国申请市场经济地位的可能性,在第 905/98号规则之后,欧盟开始接受部分中方企业的申请,并派人到中国做实地调查。欧盟反倾销确定的原则是根据WTO关于倾销的定义,采用价格、损害以及两者之间的因果关系三大标准。也就是说,通过对正常价值与出口价格之间进行合理比较,确定倾销是否存在,在存在倾销的情况下,还需确立由于倾销给欧盟相似产品或产业造成了实质损害㉕或者潜在损害㉖,才能最终确立倾销,征收反倾销税。由此,也就引出正常价值、出口价格㉗、合理比较㉘三个重要的概念。而市场经济地位的确定直接决定着正常价值的确定。对市场经济国家的产品正常价值也可叫“可比价格”。正常价值一般应为出口国市场上的独立的顾客在正常交易中所支付或应支付的价格,根据欧盟“反倾销基本规则”第 2条第 2款规定,只要国内市场上的同类产品的销售量占欧盟市场上该产品销售量的 5%或者更多,则该类产品的国内销售价格㉙就可以作为正常价值。在计算正常价值时,只考虑正常交易中的销售,否则会采用“结构价格”或其他合理方法。正是因为这一“正常价值”的确立方法,对于我国在个案中的涉案企业而言,如果能够争取到市场经济地位待遇,将会处于比较有利的地位。

例如在 2000年欧盟委员会发起的对于中国节能荧光灯的反倾销调查和裁定㉚中,对于最终获得了市场经济地位待遇的 Lisheng Electronic&Lighting(Xiamen)Co.,Ltd,Xiamen的倾销幅度和反倾销税初裁为0,终裁也为 0;另外一家获得市场经济待遇地位的Philips&Yaming Lighting Co.,Ltd按照欧盟“反倾销基本规则”第 2条第 3款计算,反倾销税初裁为 39.2%,终裁为 32.3%。而对于在该案中没有获得市场经济地位待遇或者“个别待遇”的其他所有中国企业的反倾销税初裁为 74.7%,终裁为 66.1%。由该案的结果可清晰表明,能够取得市场经济地位待遇与“非市场经济”地位在最终的结果上是有比较大的悬殊的。

(二)半市场经济地位型——替代国制度、个别待遇

如果中国涉案企业在欧盟反倾销调查中申请“市场经济地位”待遇而被拒绝,那么还可以继续在调查中申请“个别待遇”,或者在调查开始直接申请“个别待遇”。其法律依据是欧盟“反倾销基本规则”第 9条第 5款第二段,该条款为“个别待遇”提出了 5条标准,这 5条标准是:(1)对于全资、部分外资公司或合资企业,出口商可自由汇出资金和利润;(2)出口商可自由决定出口价格和数量以及产品销售的条件;(3)企业的大部分股份属于私人,在董事会任职或担任主要管理职务的政府官员必须是明显的少数,或者必须证明该公司依然充分独立,不受国家干预;(4)货币兑换汇率的变化由市场决定;(5)如果个体出口商被给予单独税率的话,国家不会进行相关规避手段的干预。对于经过欧盟机构审查,可以获得“个别待遇”的涉案企业,欧盟的对待方法是,根据涉案企业商品的出口价格和替代国相关产品的国内价格来确定正常价值,通过比较出口商的出口价格和替代国正常价值,对于企业单独计算倾销幅度。上述 5条标准相比于“市场经济地位”的 5条标准可以说略有宽松,但其实细究起来,也还是宽泛的很,给欧盟机构相当大的自由裁量权,不确定性很大。

在上述中国节能荧光灯的反倾销调查和裁定中,最初共有 10家企业申请“市场经济地位”待遇,在两家获得批准后,7家企业㉛又继续申请“个别待遇”申请,除 1家企业中提撤回申请外,其余 6家企业都获得了“个别待遇”,根据其出口价格与替代国 (该案中替代国为墨西哥)的正常价值进行分别比较,在终裁中分别被征收从 8.4%至 59.5%的反倾销税 ,均低于 66.1%的反倾销税率。

(三)非市场经济地位型——替代国制度、一国一税

由 GATT的具体规定可以看出,“补充规定二”仅是对事实的确认,而并非某项明确的法律规则或规范。具体而言,它承认在反倾销调查涉及“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定规定全部国内进口价格的进口货物”时,进口国难以确定可比价格这一事实,但它并未规定进口国应如何处理这种“特殊困难”,或者规定进口国在这种情况下应如何确定产品的正常价值。这种“立法空白”实际上是留待 GATT缔约方 /WTO成员方在其国内法中作出规定,并由其主管当局来确定可比价格。GATT缔约方第一次明确同意在涉及“补充规定二”所提到的上述情况时可采用第三国同类产品的价格来确定正常价值,是在 1967年波兰加入关贸总协定的加入议定书中,这就是所谓的“替代国”方法㉜。其实,波兰加入GATT的议定书中所列举的这种方法,应该只是进口国主管当局可以做出的一种选择,并没有要求进口国一定采用这种方法。进口国也可以通过其他更公正、合理的途径来确定正常价值。但是,我们却看到,自从该方法诞生以来,由于进口国主管当局在选择替代国时有极大的自由裁量权,可以通过选择“合适”的替代国而认为地提高进口产品的正常价值,进而提高倾销幅度,征收高额的反倾销税或价格承诺,以达到用“合法”手段驱逐外国产品的不正当目的,所以,“事实上许多国家出于一己之利,往往用替代国办法来解决“非市场经济国家”的问题,从而形成一个固定模式——只要反倾销调查当局认为受调查产品的出口国是“非市场经济国家”,就立即寻找所谓的“替代国”来确定正常价值,而完全不顾可能存在其他更加合理的方法”㉝。

欧盟“反倾销基本规则”第 2条第 7款规定“在进口商品来自非市场经济国家的情况下,特别是来自第519/94号规则所适用的那些国家时,正常价值应当基于一个市场经济第三国的价格或其推定价值,或者基于从这样一个第三国向其他国家包括向共同体出口的价格来决定”。1998年通过的 905/98号规则第 2条第7款 (a)重申了这一规定,即对来自“非市场经济国家”的产品采取替代国方法确定正常价值。第 1225/2009号规则第 2条第 7款第 2段对于如何选择替代国规定“应采用非不合理的方法选择适合的市场经济第三国,并对当时可获得的任何可信信息予以适当考虑㉞”。这样的标准是非常含糊且宽泛的,欧盟机构因此在选择替代国方面有绝对的自由裁量权。欧盟机构在具体案件中,比较侧重于生产部门的相似性,而对于一国经济发展水平、国民生产总值、人口、劳动分工等总的宏观经济指标,通常不予考虑,而且在一般情况下,只选择一个市场经济国家作为替代国,所以欧盟的做法更确切地说是一种“部门替代”。也正因为如此,在一些反倾销案例中,替代国是美国㉟、新加坡㊱等发达国家,而且还受制于所选择的替代国生产商是否愿意配合调查㊲。可以说,目前,替代国制度“是中国反倾销应诉中的主要障碍之一”㊳。

依据欧盟“反倾销基本规则”第 9条第 5款规定,原则上应针对每个出口商分别征收不同的反倾销税,“但如果这样做行不通,和作为在第 2条第 7款所指情况下的通例,则应对有关出口国规定反倾销税”,即确定反倾销成立后,在征收反倾销税的方式上,对来自“非市场经济国家”的产品原则上采用“一国一税”的征收方式。因为欧盟认为,在非市场经济国家,所有的产品生产方式和自然资源都属于国家这一实体,所以不可能区分各个生产者,“一国一税”制可以避免非市场经济国家内出口商相互协调或服从政府命令,通过从征收较低反倾销税的企业出口产品。一国一税制不是用各个出口商的出口价格来计算倾销幅度和损害幅度,而是对所有出口该产品的的出口商征收统一的税率。一般情况下,欧盟机构使用调查所规定期间该涉案国所有出口商 (以被确定为“市场经济地位”待遇和“个别待遇”的企业除外)出口到欧盟的所有单笔交易的加权平均与正常价值进行比较,以确定倾销幅度和反倾销税,并适用于该国所有出口商。

三、中国应对欧盟反倾销措施的主要对策

应该讲,反倾销措施是一个国家在不违反WTO框架协议的情况下,保护本国产业的一种法律权利,我们不能简单地理解为只要我们做出真诚的努力,就能够取得欧盟的认可。中欧之间的反倾销贸易战不断发生,不仅仅是简单的贸易问题,其背后有着种种政治利益、经济利益的博弈,但是,毫无疑问的是,目前,我国的一些企业,甚至是某些产业在中欧的贸易战中处于劣势,以至于被逼退出欧洲市场,蒙受了重大的损失。所以,在 2016年到来之前,我们应该从大处着眼,小处着手,提前准备,争取减少在具体案例中的损失。

(一)国家层面

首先,建立有关中欧反倾销案件以及相关数据库。目前,虽然我国是世界上贸易摩擦大国,但我国尚没有一个非常完整的相关数据整理及分析的数据库。商务部 2010年上半年公布了欧盟对华贸易救济措施案件统计、欧盟对华已裁决正在执行的贸易救济措施产品目录,以及代理过欧盟反倾销案件的律师事务所一览表,但是内容大都比较简单,并没有对这些问题进行深入的数据统计和分析。因此,有必要建立我国反倾销案件数据库,将有关案件的详细文件、判决、主要法律依据、律师等专业人才资源,以及案件最新进展等详细地进行整理和分析,如在具体案例中哪些企业参与、哪些企业没有应诉、哪些企业申请了市场经济地位、个别待遇等这些基本信息都应该予以分析研究,为反倾销措施问题的研究提供一个良好的平台和信息库。通过对数据的分析,排查相关产业信息,确定重点产业予以重点反倾销对策辅导,并对相关领域搜集各国产业信息,以便在反倾销诉讼中即使被确立为“非市场经济国家”,也能提供比较有利的替代国,取得有利地位。

再次,对已执行案件进行追踪调查,搜集信息,准备期中复审或期末复审。期末复审时欧盟对华反倾销措施中非常常见的手段,在期末复审中,相关企业还可以申请市场经济地位或个别待遇,因此,绝不能在一个案件已经裁定并执行后就听之任之,而是要随时关注并追踪其发展进程,搜集在裁定执行过程中的相关信息,即使在期末复审中不能推翻欧盟的反倾销措施,也要争取比较有利的地位,取得比较有利的结果。在许多案例中,由于缺乏组织,企业因为被征收高额反倾销税而减少出口甚至推出欧盟市场,对反倾销产品采取放弃的态度,不再关心案件的进程,以致在期末复审时无法提供有利于自己的证据,使得反倾销税再次被适用,而最终丧失了机会。

第三,对于有关行业与欧盟展开对话,尽管在要求欧盟全面承认中国“市场经济地位国家”有比较大的障碍,但可努力分而击之,化整为零,从不同行业着手。《中国入世议定书》第 15条中也明确说明,“如果中国根据该WTO进口成员方的国内法证实某一特定产业或部门具备市场经济条件,则 (a)项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用”。因此,政府有关部门可以引导相关产业进行产品、技术、管理的革新和进步,可以先选择一些与欧盟贸易冲突不是很明显的产业与欧盟展开商谈,使其能够依据WTO协议和其国内法对个别产业给予市场经济地位的承认,由此打开这个问题的突破口。

最后,展开对欧盟相关利益团体的游说工作,分散和瓦解欧盟内部的力量。在市场经济活动中,欧盟往往通过各种技术法规、质量标准、贸易限制等手段,从诸多法律法规层面进行多重掉正,实现欧盟为缓解外来商品对本地企业、行业、产业造成的冲击,其基本缺陷有时就是以损害消费者利益为代价的,所以,当行业利益与消费者利益不能一致时,这就导致欧盟成员国之间的不同利益取向。另,欧盟现在有 27个成员国,在经济层面虽然有统一框架、一致的运作机制,但各个成员国的国家利益是不尽相同的㊴。欧盟各国对中方贸易的利益要求不同,难以形成对中方施加压力的合力。所以,虽然中方在反倾销问题上直接面对的是欧盟,单个成员国无法控制欧盟层面的决策,但是可以通过单个成员国来影响欧盟的决策过程。欧盟机构不是在真空中进行,所有采取的贸易措施必须通知成员国,有关贸易保护措施的磋商在咨询委员会中进行,欧盟委员会指派一名代表担任该委员会主席,成员国要各派一名代表参加。咨询委员会没有正式的决策权,但是可以影响决策过程,咨询委员会为欧盟委员会提供机会,使其了解各成员国是否支持采取保护措施,个别成员国可以在咨询委员会内对欧盟委员会施加各种政治压力,因此,出口商代表应同时使用政治手段,游说咨询委员会的成员国代表㊵。

(二)行业层面

2001年的《国家经济贸易委员会和国家统计局关于授予有关行业协会反倾销、反补贴、保障措施有关职能及委托有关工作的通知》中,授予有关行业协会以组织协调本行业企业遭受国外反倾销调查的应诉工作,参与本行业产业调查等职能,该通知已经充分地认识到了行业协会在反倾销应诉中的重要作用。而行业协会在本行业企业遭受反倾销调查时不但应起到组织的作用,还应起到提前预警以及教育的作用。首先,行业协会应充分了解本行业的出口情况,如果发现有反倾销可能,则尽早发出预警,指导企业做好应对准备。其次,行业协会应对企业进行有关反倾销知识的学习和培训,使企业中有专门的人才熟悉进口国相关法律制度,提高意识,使企业在日常贸易中也能重视这一问题,尽量减少反倾销事件的发生。第三,及时有效地组织企业应对反倾销诉讼,反倾销诉讼要耗费大量开支,这是一些中小企业无法承担的重负,也是目前我国企业在面对欧盟反倾销诉讼时比较松散的一个重要原因,而行业协会应当整合行业的资源,为涉案企业提供资金,以帮助出口企业应诉。另外,行业协会平时就应对本行业的资料进行搜集和整理,在调查中能够及时为应诉企业提供信息,使这些企业不至于因为无法按时完成调查问卷或匆忙应对问卷而丧失有利条件。最后,行业协会还可组织企业联合上诉,提交 WTO贸易争端解决机构来维护企业合法权益,在一些个案中,针对不公平的裁定,应组织所有涉案企业,联合政府相关部门进行上诉,只要选择适当的案件,取得有利的结果,不但能维护企业和国家的利益,而且会产生威慑效果,改变我国在反倾销贸易战中的劣势地位。

但是,在关注行业协会在反倾销中的积极作用的同时,还要避免由于行业协会的不当做法所导致的消极后果。如在钼铁案中,初裁阶段有 1家公司获得市场经济地位待遇,3家公司获得个别待遇,但是,在终裁之前,欧盟机构在调查中发现,中国某上会召集的厂商会议于若干国有企业达成了出口限制安排,这表明存在政府干预及规避的可能,因此,在终裁中撤销了给予企业的市场经济待遇和个别待遇,而征收统一的反倾销税㊶。由此可见,我国一些行业协会的“去行政化”也是反倾销问题的重要问题之一。

(三)企业层面

首先,做好会计等自身建设,在发生反倾销调查时能够及时提供相关数据,欧盟在判断一个企业是否符合“市场经济”标准或者“个别待遇”标准时,对于企业是否有良好的公司治理结构是非常重视的,在一些案例中,中国企业因为不能提供审计报告或者财务报告而被拒绝给予市场经济地位待遇或者个别待遇。如钼铁案,14家应诉企业中有 10家提出市场经济待遇,而4家因上述原因被拒绝,其余 6家中的 5家不能证明它们有一套清晰的以国际会计准则审核的基本会计记录被拒绝,从而被征收统一的反倾销税。

其次,积极应诉,不要存侥幸心理,或者“搭便车”心理。因为,欧盟机构在以往的个案裁定中已经明确表示“对那些不合作的公司,欧委会的基本政策是:根本不考虑个别待遇问题。这一点同样适用于那些提供了错误的或误导性信息的生产商和出口商㊷”第一,应当采取“合作”态度,原则上讲,配合调查的企业较之于不合作的企业会得多更好的结果,因为出口商不予合作,无论是拒绝配合调查,还是提供虚假信息,都将促使欧盟机构“基于可获得的信息”做出决定。而这些“可获得的信息”除了公开可获得的资料外 (如官方进口统计资料),通常还包括申诉产业提供的事实,这些由出口商的竞争对手提供的材料会夸大出口商的倾销幅度。第二,出口商应充分重视“时限”,发起调查后的45天内,必须提交的资料数量可观,包括详尽的问卷调查结果有关损害以及其他重要方面的意见、促使其产品的任一消费者或者用户作为利益相关方登记注册并提交意见等,这 45天采取的行动可以决定调查的最终结果,并对最终征税额有着重大影响。第三,聘请专业人员代理案件,欧盟反倾销程序相当繁琐复杂,出口商应合力聘请专业法律顾问和财务顾问,

再次,在个案中谨慎选择“替代国”。第一,在选择替代国上,要在对替代国产业了解的基础上,提出有利于我方的建议。要正确选择替代国,就必须选择在产业发展水平及价格或生产成本与我国同类产品相当的友好国家或地区。例如,1990年,我国出口欧盟的录像带遭到反倾销调查,初裁时,欧盟选择自己为替代国,裁定 122.9%的反倾销税率,我国出口企业根据自己掌握的资料和数据,坚持提出以香港为“替代方”,最终迫使欧盟采纳了我方的建议,终裁时反倾销税率仅为 1.3%和 6.9%;第二,在选择替代国时,要了解和熟悉替代国生产同类产品的情况,特别要掌握该国生产成本及其原材料等要素的价格,即使是选择与我国经济发展水平、生产成本及价格相当的替代国或地区,但还应考虑该国生产同类产品的行业政策等问题。如 1999年的钢丝绳案㊸,欧盟选择波兰为替代国,中方提出以印度为替代国,但实际上虽然印度与我国经济发展水平大体相当,但就具体产品而言,由于国内产业政策的原因,某些产品的市场价格大大高出我国同类产品的出口价格;第三,对于被选国家法律是否允许对该国厂商进行调查,该国厂商是否能够友好协助调查都应有一定了解,以避免出现我方提出的替代国因不愿配合调查而被拒绝,从而不得不服从欧盟选择的被动局面。

四、在法律层面之外对于政治层面问题的关注

“市场经济国家”问题远非贸易摩擦那么简单,其实从欧盟在具体的案例中对于欧盟在华投资设立的工厂,尤其是那些生产、返销到欧盟市场的产品和企业多给以市场经济地位待遇,而对于中国国有企业几乎不考虑市场经济地位待遇这点来看即可窥豹一斑。“市场经济国家”问题正好是这一经济问题政治化、政治问题经济化的表现。从比较优势理论来看,中国具有低劳动力成本的优势,但欧盟目前经济低迷,特别是各成员国的失业率居高不下,因此不愿意退出劳动密集型产品的生产领域,需要欧盟提供某种程度上的产业保护,部分欧盟企业也倾向于通过贸易救济手段转嫁矛盾,加之我国出口产品价格低、出口量大、厂商分散、反倾销应对不利等特点,正好可以成为欧盟反倾销的对象。

随着中国经济的发展,欧盟机构进入重大调整期,欧盟今后对华贸易政策的不确定性也在增加,劳动标准、环保标准、汇率、知识产权等问题势必会成为新的一轮欧盟贸易保护主义的借口。而我国也应加快产业结构的调整,提高竞争能力,并且更多地宣传中国改革开放的成果,使欧盟更加了解中国。

总之,中欧之间的“市场经济国家”之争并非一朝一夕可以解决的问题,这是一个宏观与微观紧密结合的问题,不但需要中国企业在个案中运用法律技巧取得有利地位和结果,也需要中国在整体的贸易和经济博弈中展现自己的水平和优势。

[注释]

①有关WWAN反倾销调查立案公告见:http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2010/june/tradoc_1462775.AD-init.en.C171-2010.pdf,最后登陆时间为 2010年 7月 26日;

有关WWAN保障措施调查立案公告见:http://trade.ec.eruopa.eu/doclib/docs/2010/june/tradoc_146276.safeguardsinit.en.C171-2010.pdf,最后登陆时间为 2010年 7月 26日;

有关进口登记公告见:http://ec.europa.eu/doclib/docs/2010/june/tradoc_146277.registration.en.L163-2010.pdf,最后访问时间为 2010年 7月 26日。

②各国利用WTO“合法”途径采取的贸易保护限制措施已经越来越成为隐形的保护主义或“低度”、“灰度”的保护主义。欧盟驻WTO大使古斯 (Eckart Guth)就曾针对我国的批评辩护说:“也许你可以抱怨,但是并不能认定这些是‘非法’的贸易保护主义……采取反倾销手段、出口补贴手段并没有违背WTO规则……”。见《21世纪经济报道》,2009年 10月 28日,第三版《WTO大使眼中的贸易保护》。

③相关数据见中华人民共和国商务部网站。欧盟对华贸易救济措施案件统计:http://gpj.mofcom.gov.cn/aarticle/d/e/f/h/201007/20100707014944.html,最后访问时间为 2010年 7月 26日;

欧盟对华已裁决正在执行的贸易救济措施产品目录:http://gpj.mofcom.gov.cn/aarticle/b/201007/2010070714951.html,最后访问时间为 2010年 7月 26日。

④关于欧盟的统计数据请见欧盟委员会官方网站的上半年统计数据报告:Anti-dumping,Anti-subsidy,Safeguard Statistics covering the first six months of 2010,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2010/january/tradoc_145673.pdf,最后访问时间为 2010年 7月 27日。

⑤中国新闻网 7月 22日新闻,http://www.chinanews.com.cn/cj/2010/07-22/2419319.shtml,最后访问时间为 2010年 7月26日。

⑥如 1993年发起的“耐火黏土案”,详见 Commission Regulation(EC)No 1878/95 of 28 July1995 imposing a provisional antidumping duty on imports of refractory chamottes originating in the People’s Republic of China的具体内容。

⑦邵景春著:《欧洲联盟的法律和制度》,人民法院出版社,1999年版,第 82页。

⑧邵景春著:《欧洲联盟的法律和制度》,人民法院出版社,1999年版,第 608页。

⑨依据《里斯本条约》修订后的《欧洲联盟运行条约》规定,欧盟的权能分为:专属权能、共享权能、政策协调的权能和采取支持、协调和补充行动的权能。而专属权能包括:1.关税同盟;2.确立内部市场运作所必须的竞争规则;3.欧元区成员国的货币政策;4.根据共同渔业征程保护海洋生物资源;5.共同商业政策。反倾销问题则规定在“共同商业政策”中。

⑩弗兰西斯·斯奈德:《欧洲联盟法概论》,宋英编译,北京人民出版社,1996年版,第 152页。

“GATT1994第 6条、《关于实施 GATT1994第 6条的协定 》(反倾销协定)……应适用于涉及原产于中国的进口产品进入另一WTO成员方的程序,并应符合下列规定:

(a)在根据 GATT1994第 6条和《反倾销协定》确定价格可比性时,该WTO进口方应根据下列规则:使用接受调查产业的中国价格或成本,或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法:

(i)如受调查的生产者能够证明,生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件,则该WTO进口成员方在确定价格可比性时,应使用受调查产业的中国价格或成本;

(ii)如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件,则该WTO进口成员方可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。……

(c)该WTO成员方应向反倾销措施委员会通报依照 (a)项使用的方法。

(d)一旦中国根据该WTO进口成员方的国内方法证实其是一个市场经济体,则 (a)项的规定即应终止,但截至加入之日,该WTO进口成员方的国内法中须包括有关市场经济的标准。无论如何,(a)项 (ii)目的规定应在加入之日后 15年终止。此外,如中国根据该WTO进口成员方的国内法证实某一特定产业或部门具备市场经济条件,则 (a)项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。”

[1]邵景春.欧洲联盟的法律和制度 [M].北京:人民法院出版社,1999.

[2]弗兰西斯·斯奈德:《欧洲联盟法概论》,宋英编译,北京人民出版社,1996.

[3]戴启秀著.欧盟反倾销法及其对中国实施类型:以 1993-2002年案例为利[M].上海:同济大学出版社,2009.

[4]刘勇.WTO《反倾销协定》研究[M].福建:厦门大学出版社,2005.

[5](比)让·弗朗索瓦·百利斯,(比)菲利普·得贝尔著,岳云霞译.欧盟贸易保护商务指南——反倾销、反补贴和保障措施法规、实践与程序[M].北京:社会科学文献出版社,2007.

[责任编辑:陶爱新]

Legal analysis of EU and Ch ina’s dispute on Ch ina’s market economy status

HU I Ying

(PekingUniversity,Law School,Beijing 100871,China)

Under the framework established by theWTO agreements,anymember has the right to invoke trade protection system in the formsof anti-dumpingmeasure,countervailing duty and safeguard measures in accordance with certain rules.Anti-dumping measure is becoming EU’s essential protection measure in the field of China-EU trade.The“China’smarket economy status”dispute is not only affect the China-EU trade relationship,but also concern China’s rights and merits in particular cases.The thesis targets on this dispute,analyze EU’s related laws,summarizes three forms and relevantmesures of EU’s anti-dumping fight against China,thus give suggestions in national,industrial and entrepreneurial levels in accordance with these measures.

anti-dumping;market economy status;China-EU trade

D912.29

A

1673-9477(2010)03-0102-09

2010-09-19

回颖 (1972-),女,天津人,博士研究生,研究方向:欧盟法。