法院调解的效力之维
2010-04-07李德恩
李德恩
(1.九江学院政法学院,江西九江 332005;2.上海交通大学凯原法学院,上海 200240)
法院调解的效力之维
李德恩1,2
(1.九江学院政法学院,江西九江 332005;2.上海交通大学凯原法学院,上海 200240)
对程序运作的结果加以利用,赋予民事调解符合基本法理的效力有利于实现调解制度解决纠纷的最终目的。法院调解的效力既源于实体上的私权自治,也源于程序自身的运行过程。法院调解具有有别于判决书的形成力、羁束力和执行力。无论是从必要性根据还是从正当性根据而言,法院调解都不必或不应拥有既判力。对调解的救济由于合意的存在无需保留常规通道,但对实体上的无效或可以撤销以及程序上的严重违法之情形仍需提供特别救济的紧急出口。
法院调解;形成力;羁束力;既判力;执行力
民事纠纷是人类社会无从回避的现象,这就产生了解决纠纷以维持社会秩序、促进社会发展的需要。现代的纠纷解决机制既推崇民事诉讼这种最后的强制解决方法,也重视以合意为基础的非讼解决方式。民事调解就是非讼解决方式中的一个良好的制度,它以第三方的主持、帮助为表征,依靠当事人自律解决纠纷,以其独特的比较优势奠定了自身的地位,获得很多当事人和程序运作者的青睐与选择。以调解的不同主体为标准,调解可以分为人民调解、行政调解、社会调解、仲裁调解和法院调解[1]。在法院调解中,调解法官能够积极介入当事人关于和解的讨论,并可作为两造的中介传递信息。作为现实的监督者,司法调解者能够使当事人对他们的分歧有一种客观的认识。当一方当事人以一种推测或夸张的方式来陈述自己的地位时,这一点尤为重要。司法调解者严肃、中立的评价能够使协商集中在有效的层面上[2]。但法院调解因为其程序运作者的特殊身份及其与诉讼程序无法分割的关系,在程序性质①和调解效力上存在较大争议。
一、调解的解纷定位与调解效力
现代纠纷解决机制的世界性发展趋势是,在健全诉讼制度的努力之外,同时致力于拓展非讼纠纷解决方式的空间,藉以发挥类似于甚至等同于诉讼制度解决纠纷的功能,使普通民众能够以替代诉讼的方式接近正义。这种潮流产生的原因很多,最重要的有以下几点:第一,诉讼程序无法满足纠纷的数量增加与当事人渴求多样性正义的要求。社会变迁和全球化带来产业和民事主体、社会关系的复杂化,国家在文化形态上的同一性下降,社会多元价值体系增长,以法律方式解决纠纷的难度加大,纠纷增多并呈现一种犬牙交错的状态,并带来所谓的“诉讼爆炸”;而限于人力、物力等资源的稀缺性,法院扩大其因应能量存在极限,导致积案增多,诉讼迟延现象严重②。第二,即使在不存在“诉讼爆炸”的国度,诉讼相对高昂的费用③盖恩(Hazel Genn)曾对英国高等法院的诉讼成本进行过调查。他发现请求的价值与诉求这些请求所发生的成本之间严重地不成比例。在价值低于12 500英镑的案件中,有31%案件仅胜诉当事人一方的成本就在10 000到20 000英镑之间,而且有9%的成本超过20 000英镑。见(英)阿德里安A·S·朱克曼主编,傅郁林等译:《危机中的民事司法——民事诉讼的比较视角》,中国政法大学出版社2005年版,第14~15页。和繁琐的程序足以使部分民众望而却步转而寻求以简易迅速、费用低廉为特点的其他纠纷解决程序。第三,社会自治能力的提高为非讼纠纷解决机制的建立和发展奠定了社会基础。某些组织的自我管理能力增强,尤其是银行业、金融业以及商业体系[3]。这些因素要求法律和政治体系提供各种各样和更具灵活性的纠纷解决方式,包括以合作和利益基础型方式作出决定,在保持适当社会自治空间的前提下推行法治,以穿透文化、戒律和国界给纠纷解决带来的束缚,维护社会正常秩序。
多元纠纷解决机制的建立除因应社会需求的外在压力因素外,还与建立多种纠纷解决制度以实现当事人程序选择权的国家责任紧密关联。形态各异的纠纷、不同境遇的当事人对纠纷解决制度的期盼、要求也有所不同。比如劳动纠纷、邻里纠纷则重视在解决纠纷的考量之外兼顾恢复人际关系的和谐圆满以遏阻、减少今后可能发生的纠纷,票据纠纷特别强调迅速处理以配合实现票据的流通功能,小额纠纷则需将费用相当性原理的考虑置于首位,等等。这些纠纷中固然有需要法官行使裁量权才能解决的问题,但对于一般财产权的纠纷而言,除了认识人民有要求国家设立比较能正确而慎重的处理纷争之制度需求以外,也应正视人民有要求国家设立比较能简速处理纷争之制度需求[4]728。这两种需求体现了对实体利益和程序利益的不同追求,国家有责任设立不同类型的解决纠纷的制度,以便人民有机会选择偏重追求实体利益或偏重追求程序利益,并且兼顾追求这两者的平衡点上的利益。从这个角度而言,在第三人主持与协助下,体现纠纷解决自治理念的调解制度的建立与完善不但是因应市场需求的举措,更是一个基于社会控制、权利保护为目的而建立的完善纠纷解决机制中不可或缺的一环。
从解决纠纷的效果来看,某些类型的纠纷经由调解解决更具优势。与诉讼相比,调解在纠纷解决机制中的定位更偏重于私人目的,即解决纠纷,而非公益目的,即宣示法律、形成规则。当事人选择调解后,为实现调解解决纠纷功能的目的,则应对程序运作后的结果加以运用,赋予调解结果以符合基本法理,有利于解决纠纷的效力。可以设想,如果调解的效力不彰,合意能够被随意推翻而无需承担什么责任,当事人就不会以严谨、慎重的态度对待调解,也不会对通过调解实现权利满怀希望、积极参与其中,最终导致民众对调解丧失信任,远离调解。所以,应该加强对调解效力的理论研究并完善相关的立法规定,尤其应明确效力的内容是什么,效力渊源何在。
二、法院调解的效力之源
法院调解的效力首先源于实体法之私权自治。法院制作的调解书是在当事人合意的基础上形成的,虽然法官可以提出建议和解决方案,但当事人对其内容有最终的决定权。调解的性质更偏向于处分权的行使,在法院主持之下达成的合意具有民事合同的性质。而一个有效的民事合同意味着当事人能够以自己的意思表示处理、确认或改变系争权利的范围、大小和归属,除当事人应受合意的拘束外,法院或第三人也应予以尊重,受其拘束,不得任意变更当事人所定契约的内容,这是在契约自由原则的保障下,契约效力的本质使然。法院调解的这一效力之源构成了与法院判决的本质区别。
法院调解的效力如果仅从私权自治的角度予以解说,调解书与普通民事协议就没有什么区别。不可否认,调解从本质上说仍然是当事人以自治的方式解决纠纷,但如果仅以私权自治的原理来解说调解的效力不仅难免让人陷入既然调解是当事人合意解决纠纷,法院还有何用的疑问之中,同时也是对调解制度一定程度的蔑视与否定。法院调解的第二个效力渊源还来自程序自身的运行。调解是两造当事人无法以自身力量、智慧解决纠纷的情况下,由第三方介入,为当事人提供一个恢复自治的机会与场所。第三方的任务在于“劝导冲突主体消除对抗,提出冲突权益的处置和补偿办法”[5]。第三方的介入意味着对社会解纷资源的利用,构成了调解与和解的本质区别。在当事人自主协商和解时,当事人间的力量的差异导致不公平与信息的占有的失衡。这种不公平至少在某种程度上可以通过第三者的各种活动予以纠正[6]。资源的稀缺性决定了当事人对它的使用不能诛求无已,而应有所节制;国家对当事人的要求也不能予求予取,而应有所限制。所谓的限制就体现在对社会解纷资源的利用过程和结果应该赋予其相应的效力,不能风去了无痕。中国的法院调解中,纠纷解决实际上已经处于法院的诉讼系属之下,法院调解有一定的程序保障,当事人在可以要求法院依法判决的前提下仍然选择调解,程序本身就会赋予调解结果以额外的效力。这种程序运行对调解书产生的效力类似于公证程序对契约、法律行为附加的效力,并且由于该程序以解决纠纷为目的再加之司法机关的主持、参与、审查,其对调解书所产生的附加效力应该高于公证程序对契约、法律行为附加的效力。
但是,程序运行赋予法院调解的效力要依附于体现私权自治的合意形成。如果在当事人自主交涉的过程中存在妨碍当事人真实意思表示的因素,而这种因素又对合意形成产生了关键影响的话,调解结果应当归于无效,当事人也不应该因为调解程序的运行使实体权利产生变化或诉权受到影响。即没有合意形成,调解程序就不会产生任何效力。
三、法院调解效力的界定
我国的民事诉讼法对调解的效力仅仅以“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”一带而过。至于“法律效力”的内容是什么,除执行力在《民事诉讼法》第211条有相应规定赋予其与判决书类似的效力以外,其余效力的明确规定则尚付阙如。对法院调解效力的界定有重大的理论意义与实践需要。为了方便讨论,这里仍然比照分析判决效力的框架,即从形成力、羁束力、确定力和执行力的角度加以进行。
(一)形成力
判决的形成力是指因法院判决而使当事人之间的法律关系出现变更、消灭或产生新的法律关系的效力。通常情况下,只有在形成之诉的胜诉判决中才会产生形成力。调解有无形成力呢?一种程序没有形成力,则无以影响当事人之间的法律关系,任何纠纷解决程序都要依靠结果的形成力以最终解决纠纷。这也是为了使对社会产生重大影响的权利义务关系或法律地位能够明确,提升交易信心,促进交易安全和经济发展,确保人民法律生活的安定使然。区别在于形成力的渊源因为解决纠纷的方式各异而有所不同。纠纷处理这一社会过程可以大致分为合意型和决定型[7]。合意型的纠纷解决其形成力主要来自于当事人的合意(协议、调解协议、调解书),决定型的纠纷解决其形成力来自于程序运行后第三方的决定(判决书、仲裁书)。调解为和解契约的一种,有使法律关系消灭,并创设新法律关系的效果,故调解有形成的效力[4]698。但是这种形成的效力是当事人之间就系争的法律关系或权利彼此让步、合意创设的结果,有异于当事人以诉讼行使形成权的情形,无法与判决的形成力等量齐观。
这里产生的一个问题是,当法律规定应该以诉讼或仲裁的方式来行使形成权时④我国立法存在这类规定。见《中华人民共和国民法通则》第59条,下列民事行为,一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销: (一)行为人对行为有重大误解的;(二)显失公平的。又见《中华人民共和国合同法》第54条:下列合同,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销;(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销,等等。,能否在诉讼或仲裁的过程中使用调解的方式结案。笔者的理解是,虽然调解书也是以人民法院或仲裁机关的名义作出,但它的内容毕竟是由当事人的合意决定,与判决由中立第三方决定有本质不同。当法律规定一方有权请求人民法院或仲裁机关对民事行为或合同予以变更或撤销时,就已经授权人民法院或仲裁机关以决定(判决书或仲裁书)的形式来宣示当事人行使形成权的过程与结果。所以,这种情况下直接推进诉讼、以判决的方式结案更符合立法的本意,不宜进行调解。
(二)羁束力
所谓判决的羁束力是指判决一经宣布或送达后,法院和当事人均应受其羁束。除误写、误算之类的明显错误得以裁定进行更正或经上级审或再审程序撤销判决外,不得自行撤销或变更,以确保接受裁判之人能够按照裁判内容安定地生活。法院针对纠纷解决作出判决既是审判权行使的过程,也是法院作茧自缚的过程,判决的自缚力构成了判决羁束力的重要内容,是使当事人信赖法院并放心按照判决确定的安定的权利义务关系设计行为模式、规划未来生活的重要制度设计。
对我国法院调解的羁束力应该如何认识呢?从私法行为的角度来理解调解,调解书的送达就标志着当事人意思表示的生效,当事人的合意已经以协议的形式表示出来,并且经过了法院的审查与认可,当事人自然应该接受意思表示的羁束。更何况,调解书是在民事案件已经处于诉讼系属的状态下形成的,调解书的签发也意味着法院对两造协议内容审查的结束与最终的认可,调解书同样也应该对法院形成羁束,法院不能以其他方式来改变调解书的内容。如果说调解书对当事人的羁束力更多从实体上私权自治的角度寻找依据并兼具程序运行的影响的话,那么,调解书作为一个双方协议对法院的羁束力则只能从程序运行的角度进行解读了。
(三)确定力
判决的确定力可以分为形式上的确定力和实质上的确定力。形式上的确定力是指判决不能再依通常上诉程序表示不服的状态。判决形式上的确定力主要是从法的安定性加以考量的结果,如果缺乏这种判决不可变更之状态,判决的其他效力就无从谈起。而判决实质的确定力是指判决具有最终解决纠纷的效果,终局判决一旦获得确定,该判决对请求之判断就成为规范当事人之间法律关系的基准,当同一事项再度成为问题时,当事人不能对该判决提出争议、不能提出与之相矛盾的主张,法院也不能作出与该判断相矛盾或抵触之判断[8]。这种实质的确定力指的就是理论界所谓的既判力。既判力原则的力量并不在抽象的逻辑中,而在于法律制度通过该原则所期望追求的目标或价值之中。人们通常认为此种目标或价值在于和平与确定性:不论司法裁决正确与否,诉讼总有终结之需要[9]。既判力是针对出现后诉的情形而发生作用。
就法院调解而言,调解书一经当事人签收,调解程序即告终结,当事人之间解决纠纷的合意就如同覆水难收,被固定下来,不再容许随意变更,解决该纠纷其他可资利用的途径也随即关闭。在这个意义上,调解书同生效判决书一样拥有形式上的确定力应该没有疑问。而从私权自治的禁反言原则,也可推导出法院调解形式上的确定力。只有当调解处于不可变更的状态之时,谈论调解的其他效力才有意义,从这个角度说,调解形式上的确定力是调解的基础效力。但法院调解是否具有既判力的问题则不无疑问。日本和我国台湾对诉前的调解(停)和诉讼程序进行过程中的和解进行了严格的区分。日本没有法院调解一说,其诉讼上的和解制度与我国的法院调解制度类似。法官在诉讼进行过程的任何阶段均可进行和解劝告,积极介入和解、通过和解来处理大量案件的法官也得到正面的评价。日本法官倾向于在和解室通过交替传唤当事人进行商量的所谓交替面谈方式来进行[10]。在日本,对和解是否产生既判力的问题,存在三种观点:既判力肯定说、既判力限制说、既判力否定说。肯定说主张只有(和解笔录)中存在着再审事由时,当事人才可以提起再审之诉,在这种学说下,当事人不能对和解中的“实体上的无效及撤销原因”提出主张;限制的既判力说则主张,只要和解中不存在“实体上的无效及撤销原因”,和解笔录就产生既判力;而既判力否定说则允许当事人对和解中的“实体上的无效及撤销原因”提出主张[11]639。这种学说已经成为多数说,其根本依据在于和解是一种当事人自主性的纠纷解决方法。
笔者赞同调解书没有既判力的观点。判决书产生既判力的根据之一在于既判力是实现“解决纠纷之民事诉讼目的不可或缺的制度性效力”。这是判决书既判力的必要性根据。具体而言,如果没有既判力,那么确定判决的判断就会随时被推翻,败诉的当事人也可以对纠纷反复进行争议,如此一来,纠纷就会永远得不到解决。而阻止这种恶性循环,使纠纷解决制度真正发挥解决纠纷的作用,进而谋求被判决所确定的权利安定,则正是既判力的根据之所在[11]480。调解要实现彻底解决纠纷的目的却不一定非得求诸既判力。调解是私法自治之合意行为,调解成立,在实体法上有使当事人在调解中放弃的权利消灭和产生调解书中所明定的权利的效果。亦即调解使当事人之间旧法律关系产生变更而成立新的法律关系,当事人各自负担因调解所确定的债务而有履行之责。所谓有约必守的私法理念就能够成为遏制当事人虽覆能复、对纠纷进行反复争议的利剑。立法和司法实践只要将这一理念一以贯之,对当事人之间的合意予以充分的尊重,调解就能发挥最终解决纠纷的制度性效力。
判决既判力的根据还在于“程序保障与自我责任”。一旦当事人在前诉中“获得程序保障”,那么在该当事人方面就产生在前诉中应当提出主张和证据的责任[11]481。这是判决获得既判力的正当性根据。没有程序保障作为基础,当事人不服程序运行过程和结果的机率大增,判决的既判力的实现就会受到来自于当事人甚至社会公众的强烈质疑和挑战。判决是在一个尽力排除外部不当干扰以维护司法独立的特殊场景之中,充分赋予两造当事人攻击防卫的手段与机会,由当事人对事实和法律进行公开辩论的基础上,辅以法官在恪守中立的前提下适当履行调查权、阐明权和诉讼指挥权,居中兼权案件的各种因素而作出的,可以保证判决对事实认定以及权利判定都具有较高的公信力和准确度。甚至程序已经进行,而不是在确定判决中已经作出判断,就可以使既判力产生的拘束力得以正当化,这是在程序保障之下当事人自我责任的体现。但在调解程序中,法官的身份已经从消极的中立裁判者向积极的协调者、参与者转化;当事人也不能获得与诉讼类似的攻击防卫的手段与机会,相反,调解强调的是平和的协商对话和在此基础上以让步为特征的灵活处理,可能导致事实认定的模糊以及权利的退让。这种通过模糊化处理和让步形成的结果无法从程序上保障既判力的正当化。
调解书没有既判力的观点意味着在对调解结果寻求救济时应该准许当事人对实体和程序提出异议。调解书是在当事人合意的基础上形成的,所以调解书一旦经双方当事人签收,即发生法律效力,不需要提供因“不服”而另行救济的常规通道。但是,调解书与任何其他协议一样,不仅仍然存在实体上无效或可以撤销之情形,调解程序本身还有可能严重违法,需要保留特别救济的紧急出口以保障当事人的实体权利和程序权利。只是调解书的内容是在法官主持、帮助、监督下而形成,已经最大限度地过滤、遏制、消除了可能导致实体上无效或可以撤销之情形,如欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等,所以,对当事人主张实体上导致调解书无效或可以撤销的理由应该谨慎处理、从严认定。并且,我国调解实体上无效的理由已经内化为程序的基本规定,契约自由原则和民事法律行为不得违反法律和社会公共利益的规定已经转化为调解程序上的自愿合法原则,这就使任何可以申请调解救济的理由兼具实体和程序两方面的因素。
我国的法院调解救济制度是以再审名义进行,是建立在承认调解书既判力认识基础上的一种做法。《中华人民共和国民事诉讼法》第182条规定:当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。该规定关于调解书可以提起救济原因的规定是适当的;救济的途径是由当事人向人民法院申请再审,与通常针对判决书、裁定的再审可以由检察机关抗诉形成以及本级人民法院和上级人民法院发起有所不同,也体现了公共权力介入私人空间、干预私权自治一定程度的节制⑤《民事诉讼法》对调解书的人民法院主动再审和检察机关的抗诉都未作规定。值得玩味的是,最高人民法院的司法解释对此采取了截然不同的做法。按照1993年《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》的精神,人民法院在当事人没有对调解书申请再审的情况下仍然可以启动审判监督程序;而1999年《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理的批复》则规定人民检察院对民事调解书提出抗诉的,人民法院不予受理。这体现出法院在对待公权机关对调解问题的干预问题上的做法多少是出于权力扩张的考虑。。但是,审判监督程序的功能毕竟是定位于利用国家公权力对审判实施监督,对已经发生法律效力、主要由当事人自主协商决定的调解书启动再审与这一功能有很大的距离。如前所述,调解书的效力主要来自于私权自治,程序运行赋予调解书的效力具有依附性。因此,从法理上说,调解书没有既判力的观点更支持对法院调解的救济以提起确认调解无效之诉的方式进行。程序上可以这样设置:人民法院通过审理,如果没有发现调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,则驳回诉讼请求;如果发现存在调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的情形,则确认调解协议无效。调解协议被确认无效后,当事人之间的纠纷解决有两种选择,一是另行起诉,二是自动恢复原来的诉讼程序。另行起诉产生的弊端是对同一纠纷的反复起诉,没有考虑对原来程序的利用。所以在确认调解书无效之后自动恢复原来的诉讼程序应该是更好的选择,审级的安排可以与再审程序的规定保持一致。
(四)执行力
判决的执行力可以分为广义和狭义两种。对于生效的给付判决,除性质上不宜或无须执行者外,于债务人不依判决履行时,可以申请法院强制执行,这种效力是狭义的执行力。形成判决或确认判决则往往有广义之执行力⑥邱联恭讲述,许士宦整理:《口述民事诉讼法讲义(三)》,第314页。。
如果从私法角度理解调解,当事人不履行调解书确定的义务时,仅仅合意不足以赋予契约以执行力。但是,我国法院的调解是在案件已经处于诉讼系属的情况下由法官主持进行的,并且调解书最终也是以法院的名义签发,基于法院参与的程序特征再加上私法上有约必守之诚信原则而赋予调解书以执行力已经有足够的理由。也就是说,法院调解执行力的获得是源于调解程序的运行。我国的《民事诉讼法》第212条第2款规定:调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。这就从立法上赋予了调解书与判决书相同的执行力。调解书的执行力为当事人权利实现提供了国家权力的支持和最终保障,对提升民众对以自律为特征的调解制度的信赖与尊重意义重大。
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On the Effects of Court Mediation
LI De-en1,2
(1.Political Science and Law School of Jiujiang University,Jiujiang 332005,China; 2.Kaiyuan Law School of Shanghai Jiao Tong University,Shanghai 200240,China)
Giving the effect to civil mediation in line with basic legal theory by making using of the results of procedural operation is beneficial to the realization of the final purpose of mediation system to resolve the disputes.The effects of court mediation stem from the autonomy of private rights and the operation of procedure itself as well.Court mediation has the effects of formation,restriction and enforcement,which are different from those of court verdicts.Court mediation does not have and should not have res judicata from perspective of necessity foundation or legitimacy foundation.The relief to mediation is not necessary because of the existence of agreement between the two parties,but an emergency exit to the relief should be reserved in case that the agreement would be invalid or revocable,or mediation procedure would seriously violate the law.
court mediation;the effect of formation;the effect of restriction;res judicata;the effect of enforcement
D 915.14
A
1004-1710(2010)06-0058-06
2009-12-28
教育部人文社会科学研究规划基金项目(09YJA820032)
李德恩(1969-),男,四川隆昌人,九江学院政法学院副教授,上海交通大学凯原法学院2008级博士研究生,主要从事诉讼法学研究。
[责任编辑:王 怡]