论公司法的品格

廖秉静

（湛江师范学院 法政学院，广东 湛江 524048）

一公司的本质

公司是一种社团法人。因此，公司的本质与法人的本质是一致的。关于法人的本质，传统民法主要有如下三种学说：（一）法人拟制说。该说认为权利和义务的主体只能是自然人，而法人作为权利义务的主体，是法律拟制其为自然人，即法律拟制的人。正如美国著名大法官马歇尔所说，“社团是人为的存在，看不见，摸不着，只是从法律观点来看它是存在的。由于它是法律的产物，所以它只能具有成立章程所规定的性能。是成立章程直接或间接规定了团体存在的必要条件。”[1]49（二）法人实在说。该说认为，法人不是由法律拟制而产生的，它是在社会中确实存在而又是人们无法否认的。但是对于法人性质的认识，又有两中观点。第一，有机体说，认为法人和自然人一样有自己的有机体，享有人格权和财产权，法人是集体人格，是权利义务的主体，法人有意思，还有表达意思的机关。第二，组织体说，法人和自然人一样是由法律赋予其人格，法人是一个社会组织，有权利能力和行为能力。（三）法人否定说。该说认为，任何团体都是各个自然人的集合，所谓法人，客观上是不存在的，是主观臆想出来的，团体的事务是全体个人的事务，执行这种事务的人是全体个人的代表，不是法人。该说又分三种不同观点。第一，目的财产说，又称无主财产说，认为法人不过是为一定目的而存在之无主财产，并无人格之存在。第二，受益者主体说，认为利益归谁，谁就是权利主体。法人设立的目的实质上是为了个人的利益，因此法人的财产就是自然人的财产，只有受益的个人才是权利主体。第三，管理者说，认为法人财产之管理者即为该财产之主体，也就是把法人的本体视为负责管理法人常常的自然人。

上述关于法人本质的三种学说均依循整体主义的进路，选取立足于法人外部的观察角度，着眼于解决法人何以取得法律人格、成为民事主体以及这种民事主体具有何种特征的问题，对于法人与外部关系具有一定的解释力，但对于法人内部组织关系则无法做出解释和评判，也无法染指加入公司、获得公司赢利或受公司影响的当事方之间的复杂相互关系。[2]56美国第七巡回区上诉法院大法官伊斯特布鲁克和芝加哥大学法学院教授费希尔在表述他们自己对公司本质的理解时，将公司与美国国会进行类比。他们认为：“‘国会’只不过是一个集合名词，它代表的是一个由相互独立的政客及其雇员组成的集团，只有在特定形式下，它才成为一个实体（比如在参众两院形成多数赞成意见时）。公司的情形与国会如出一辙，公司也是由包括生产者、管理者、权益投资者、债权投资者、担保债权人以及侵权损害赔偿求偿权人等众多角色构成的，这些人员的角色设置通常根据的是合同和成文法，而非根据公司法或公司作为一个法人的法律地位。”[3]14因此，不能对公司的本质做单一的简单化理解。站在不同的观察角度，基于不同的理论背景，就会对公司的本质有不同的认识。正如拉德布鲁赫所说：“超个人主义思想才导致日耳曼学者对团体的承认，即由于共同体观念的作用，法学才承认团体具有实体性的价值，反之，罗马法学者本着纯粹的个人主义，在另一侧面认识法人问题。”[4]63

笔者认为，立足于公司外部，考察公司与国家的关系时，公司是一个实体，法律赋予其主体资格，使其能以自己的名义享有权利承担义务，正如英国学者伊凡。亚历山大分析的那样：“个人的权利是‘自然法’内在固有的要求，在这个假设基础上，通过‘法律拟制’的方式，公司才可能被看作是扩展了的个人，作为‘扩大了的个人，而不是缩小了的社会’而同样被赋予个人权利。虽然是以‘假想人’的身份被创造出来的，但它们毕竟是人，因此它们是法律统治下的居民或公民”；[5]111-112深入公司内部观察，公司是由包括生产者、管理者、权益投资者、债权投资者、担保债权人以及侵权损害赔偿求偿权人等众多当事方构成的人的集合，公司是这些当事方之间以及他们与公司之间的利益关系的契约连结。

二公司自治

（一）公司自治的内涵

对于公司自治的内涵，法学界还没有形成共识。有观点认为，公司自治包含三重意思：一是公司必须是独立的法人，能够做到真正的经营自主，盈亏自负；二是公司靠章程来维系；三是公司独立于政府，没有上级领导机构。[6]有观点认为，公司自治有五个要求：一是公司必须具备真正的独立法人资格；二是公司地位必须是平等的；三是公司必须是资本企业，建立在股东、股本和股权的基础上形成法人治理结沟；四是公司的行为约束，一靠法律，二靠其章程，而不是靠指令性计划和上级主管部门；五是公司应是无上级主管部门的，而不是某个主管部门的附属物。[7]211有观点认为，公司自治是私法自治在公司领域中的表现，法律把公司的管理和监控权交给了公司当事人进行自我管理，这种自我管理在法律上叫做公司自治。[8]2还有一种观点认为，公司自治的基本含义包括两个方面：一是形式上等同于私法自治指的是公司作为法人是私法自治的主体之一，在对外交往中享有与自然人大体相同的广泛的自由；二是在实质上等同于公司股东自治，指的是股东作为公司的所有者，对公司进行自主管理和经营的自由，实际是个人私法自治在公司中的延伸和体现。因此，传统上公司自治一词等同于私法自治或股东自治。[9]91

基于前述对公司实质的认识，即，立足于公司外部，考察公司与国家的关系时，公司是一个实体；深入公司内部观察，公司是公司当事方之间以及他们与公司之间的利益关系的契约连结。笔者认为，公司是一个便利财富创造的制度安排，就其财富创造活动而言，公司当事人是通过利用“公司”这一实体与外部世界发生联系的，因此，公司自治应从两个层面理解：一是公司作为一个经济实体在国家社会经济生活中的自治；二是公司当事人在公司内部运作中的自治。前者是指公司作为一个私主体具有在法律不禁止的范围内的一切自由，这种自由的核心是营业自由，其反映的是公司与国家的关系，也就是我们通常所说的“市民社会中的私法自治”这一层面的自治；后者是指公司当事人通过契约自行设定当事各方之间以及他们与公司之间的权利义务，共同处理和控制公司事务，国家不做过多干涉，其核心是公司内部权利义务的自主设置，反映的是公司当事方之间的关系，类似于合同法领域的“合同自由”。

（二）公司自治的理论基础

笔者认为公司自治的理论基础包括如下三点：一是私法自治。所谓私法自治是指私主体得依其意思形成其司法上的权利义务关系。立足公司外部，公司是一个实体，是一个私主体；就公司内部而言，公司各当事人也是市民社会中平等的私主体。因此，公司和公司各当事人均能在法律不禁止的范围内依自己的意思形成其私法上的权利义务，国家一般不进行干涉。二是企业合同理论。现代企业理论从交易行为的角度理解企业，将企业看作是一系列契约的连接。企业参与者各方的权利义务是通过他们之间的各个关系契约进行安排的。在本质上是企业参与者意思自治的结果。只有在契约显失公平时，法律才进行干预以保护实质的公平。如果法律或政府对企业的自主决定施加过多的限制，只能是制约企业的发展。政府对经济的最大干预是对人们自由签约权的限制。市场经济最基本的东西就是在私有财产基础上的自由签约权。这个自由签约权怎么行使，是当事人谈判的问题。[10]216-217三是制度演进观。制度经济学认为制度有可能被精心设计和实施。新制度进一步认为，认为设计的制度往往会脱离现实的生活，大不到设计者设想的效果。因此，对待公司，应该少一点强制而多一点自由。公司的内部制度安排，应尽可能让公司参与人进行自我设计。否则，过多的强制不但窒息公司参与人创业的活力，而且参与人会规避法律的规定，使法律成为纸上的东西。

（三）公司自治的意义

在经济上，公司自治使参与公司的当事各方享有经济活动的自主权，能够根据自身的特点、市场的变化和利益最大化的目标自由、灵活、及时地做出投资、生产或消费等决策，提高自身的运作效率和经济效益，增强自身的活力和竞争力。而公司作为现代市场经济的最重要企业组织形式，其高效运作和自由发展必然促进整个社会经济的发展。在政治上，公司自治意味着公司享有独立的主体资格和完整的人格，公司既不是政府的附庸，也不受政府的直接支配，从而促进经济权力与政治权力的分化，有效地抵御包括国家政权在内的外部力量对公司侵害。这无疑有利于市民社会意识的生成和发展，有利于平等观念、权利意识、自由思想和法治精神的培养与提高，对民主政治的建设有极大的促进作用。公司自治缺失的后果，表现在经济上，就是公司成为政府的附庸，个人和公司都成为国家计划的执行者，他们被动地参与经济发展的过程，缺乏主动性和创造力，整个社会经济在低效率中运转；表现在政治上，就是政治权力与经济权力不分，无法形成有效监督政治权力运作的经济力量，国家权力无孔不入，既容易滋生腐败也容易侵害普通公民的经济权利乃至人身权利。

（四）公司自治的局限

公司自治主要存在如下的局限：1．易引起经济活动盲目与无序。自治是民商事主体积极主动地进行竞争的基本前提，而竞争的目的是私人利益的获取和满足。自治的公司参与者只根据自己的认识和利益需要进行决策，由于人类的有限理性以及多元主体必然的利益多元化，经济主体以利己主义为依归的经济活动必然导致经济活动在微观上的盲目性和宏观上的无序性。2．易导致公司当事方的利益失衡。公司自治的运作是通过民主形式的“多数决”形成公司的意志进行决策的。公司及其当事方均受该种“多数决”形成的决策的约束，其利益也受该种决策的影响。而公司是由不同的利益主体组织而成的团体，他们的价值目标相异，利益诉求冲突。因此，单纯的公司自治可能引发股东之间以及股东与债权人、雇员之间的利益严重失衡，具体表现为部分当事方的基本权利和利益将在自治的名义下、在自治的运行过程中遭到严重摧残。

三公司法的应有品格

如前所述，公司是私主体，是公司当事方财富创造的制度安排。公司法如果旨在便利财富的创造，就必须立基于公司自治。立基于公司自治的本位性，公司法应发挥如下功能：一是认可当事方自主选择制度安排的效力，防止国家权力对公司自治的侵害；二是按照公司当事方的共同正义观，确认中立于当事各方的一般行为规则，以克服公司自治的局限性；三是供给当事方自治的初始条件，明确当事方的法律地位，为他们行使自治权利提供适宜的场所；四是为当事方提供可自由选择的公司制度文本，以节约交易成本。由此，（一）在调整的法律关系范畴上，公司法是私法。私法是与公法相对应的概念。对于私法与公法的划分，法学界多以法律所调整的社会生活关系为标准，即，公法是调整具有隶属性的国家生活关系的法，私法则是调整具有平等性的市民社会关系的法。[11]18公司法的基本内容包括公司组织法和公司交易行为法。作为财富创造的制度安排，组织公司的目的是为了便利交易。而通过交易创造财富才是组织公司的目的。故而，公司法调整的重点和主要对象是地位平等的公司当事各方之间的权利义务关系，而不是公司当事方与公司登记监管机关的领导者与服从者之间的权力行使与义务服从关系。公司法在为公司自治确立基本架构，明确当事各方的基本法律地位之外，对当事方的自治行为不主动介入。因此，公司法是私法。（二）在规范品格上，公司法是任意法。任意法是与强行法相对应的概念。“凡法律规定之内容，不许当事人之意思变更而适用者，为强行法；倘仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自治变更或拒绝适用者，为任意法。”[12]9由于不同公司之间存在巨大差距、同一公司面临的环境与问题以及当事各方的偏好也并非一成不变，适合于一些公司的制度安排对其他公司可能并不适合，曾经适合于某一公司的制度可能与现在的环境和需要并不匹配。[13]251为了让当事各方能根据环境和需要的变化做出最优的制度安排，公司法应主要致力于为公司当事各方提供一份记载立法者的建议忠告的由以往成千上万次真实交易过程的共同性因素提炼而来的“示范合同范本”。该“示范合同范本”可由当事各方选择适用。当各方选中了一项制度安排并把它写入公司章程时，有关条文自然有效；当各方未对某种情形加以规定，而这种情形出现的时候，公司法的有关条文即自动填补空白、发生效力。但是，如果各方觉得某项条文对于他们将要或已经组成的公司不适用，则可以另行磋商合适的条款。[13]252

诚然，为了克服公司自治的局限性，国家有必要对公司施加适当的强制。而法律是其施加强制的手段之一。法律强制是通过强行性规范达其目的的。因此，公司法中必然存在一定数量的强行性规范。然而，尽管强行性规范的存在价值不容否认，但是“公司治理的强制性规范，从形式看表现为禁止性的规定，但在实质上，主要在于弥补实质上不平等或不对等的关系使参与人能够达到真正的平等，是实质意义的自治。”[14]341公司法中的强行性规范的功能主要在于为公司自治支撑一个合适的框架，而不是试图否认公司的自治。正如合同法没有因为其中有限制合同自由的强行规范而改变其任意性品格一样，公司法的任意性品格也不因这些强行性规范而改变。

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