《治安管理处罚法》的若干亮点与不足——基于警察自由裁量权有关规定的分析

王运红

(中央司法警官学院监狱学系,河北保定 071000)

《治安管理处罚法》的若干亮点与不足
——基于警察自由裁量权有关规定的分析

王运红

(中央司法警官学院监狱学系,河北保定 071000)

《治安管理处罚法》有关警察自由裁量权方面的规定有许多亮点:条文趋于细化、具体,压缩了自由裁量的空间;程序条款增多,为警察自由裁量权的行使设定了法治的轨道;引入处罚监督机制,强化了警察自由裁量的法律责任等。但新法仍然存在着警察自由裁量权过大、对公安机关及其人民警察选择不作为的自由裁量权没有制约性的规定、对警察自由裁量权行使的执法监督规定不够明确等不足之处。《治安管理处罚法》还有进一步完善的必要。

治安管理处罚法;警察;自由裁量权

《治安管理处罚法》的颁布实施,是我国民主法制建设的一件大事。这部法律的颁布实施,对于维护社会治安、化解社会矛盾、维护社会稳定、促进社会和谐都具有十分重要的意义。与《治安管理处罚条例》相比,该法不仅仅是立法规格的提高,而且在诸多规定上都有很大的进步。仅从该法有关警察自由裁量权的规定看,就有许多可圈可点之处,但也不可否认该法还存在着一些不足之处。

一、警察自由裁量权的表现形式及其存在的合理性

本文所要探讨的“警察自由裁量权”是指公安机关及其人民警察在法律、法规规定的原则和范围内对如何行使自身职权所具有的选择性权力。它是公安机关及其人民警察在行政执法活动中客观存在的,由法律、法规授予的职权之一。在治安管理活动当中,警察自由裁量权一般表现为下面几种形式:

其一,在治安处罚幅度内的自由裁量权。即公安机关在对治安管理相对人作出治安处罚时,可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如,《治安管理处罚法》第 38条:举办文化、体育等大型群众性活动,违反有关规定……情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”,也就是说,既可以在拘留、罚款这两种处罚中选择一种,也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

其二,选择治安管理行为方式的自由裁量权。即公安机关在选择具体行政行为的方式上,有自由裁量的权力,它包括作为与不作为。例如《治安管理处罚法》第 89条:“公安机关办理治安案件,对与案件有关的需要作为证据的物品,可以扣押。”“可以”的语义包涵了允许公安机关作为或不作为。

其三,对事实性质认定的自由裁量权。即公安机关对治安管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如,《治安管理处罚法》第 40条当中规定了“组织、胁迫、诱骗不满十六周岁的人或者残疾人进行恐怖、残忍表演”行为的处罚。这里,对于一些表演是否“残忍”,缺乏具体详细的衡量标准,公安机关对“残忍”性质的认定享有自由裁量权。

其四,对情节轻重认定的自由裁量权。我国的治安管理法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”这样语义模糊的词,又没有规定认定情节轻重的法定条件,这样公安机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

那么,现代国家为什么需要警察自由裁量权的存在,或者说,警察自由裁量权存在的合理性在哪里呢?

首先,警察自由裁量权产生的根本原因是社会关系的复杂性和治安管理的效率性。社会关系本身是纷繁复杂的,尤其是随着当今社会经济的不断发展进步,社会关系的复杂性愈益明显。而任何法律法规也不可能事无巨细都有明确的规定,这就势必使得公安机关在面对复杂的社会关系时,感到无所适从。为了使公安机关能够审时度势、权衡轻重,不至于在复杂多变的问题面前束手无策,错过时机,法律、法规必须赋予公安机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权,从而灵活果断地解决问题,提高行政的效率。

其次,警察自由裁量权产生是因为社会生活的多变性与法的相对稳定性之间存在张力。我们知道,“依法行政”是包括公安机关在内的任何行政机关从事行政管理活动的基本要求。但是,法律不是万能的,这其中一个重要的原因是:法律与社会总存在一定的差距,社会的多变性与法律的相对稳定性之间总是存在一定的张力。社会生活无时无刻不在发生着变化,而法律不可能朝令夕改。因为不具备起码稳定性的法律,其权威性将会受到挑战,人们也会无视这种法律的存在。法的相对稳定性与社会生活多变性之间的张力使得警察自由裁量权的产生成为必然。

再次,立法工作的滞后性导致警察自由裁量权的产生。人的认识能力是有限的,立法工作者根本不可能制定出一部完美无缺的法典来。即使当时看来是完美的法律,随着社会的发展,也必然会逐渐暴露出或多或少的缺陷。而且立法本身也是一项程序复杂的工作,具有长周期性的特点。它要经过规划、起草、讨论、制定草案、决定、公布等环节。所有这些都决定了法律有可能落后于社会现实的发展,不可能完全反映社会现实对于法律的需求。因此,赋予公安机关一定的自由裁量权就会弥补法律的不足,消除法律滞后性所带来的各种不利影响,同时也能为立法工作提供重要而及时的信息,使立法工作者及时修改或废除不适应社会需要的法律,从而实现法律体系的完善。

由此可见,赋予行政机关行政自由裁量权是现代社会经济发展的必然产物,是解决法律稳定性和社会生活多边性的必要措施,是弥补法律滞后性的重要手段。

二、《治安管理处罚法》在规范警察自由裁量权方面的几个亮点

在法律上赋予公安机关和警察一定程度的自由裁量权,将警察的严肃性和实际执法实践的灵活性相结合,是警察在具体执法实践中的需要。但是,由于权力与生俱来的腐蚀性、扩张性和破坏性,“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”。[1]我们也应当看到,由于警察自由裁量权的存在,也出现了个别公安机关或警察个人“有法不依,执法不严”,甚至放纵犯罪的现象。因此《治安管理处罚法》不应仅仅是一部管理法,更应当是一部控权法。《治安管理处罚法》对各类治安管理处罚行为作了明确的规定,使其明确化和规范化,正是基于有效限制和规范公安机关自由裁量权的考虑。这种限制和规范主要体现在下面几点。

(一)条文趋于细化、具体,压缩了自由裁量的空间

《治安管理处罚法》通过对处罚的种类与幅度的明确化、规范化,限制了警察的自由裁量权。

首先,《治安管理处罚法》的条文从《治安管理处罚条例》的 45条扩大到 119条,篇幅大幅度增加。其中,第三章“违反治安管理的行为和处罚”是增加最多的部分。这一章又分四节,将“违反治安管理的行为”细分为“扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利和妨害社会管理”等四类。与 1994年的《治安管理处罚条例》的笼统规定相比,《治安管理处罚法》对有关“违反治安管理的行为”进行了更为合理的细化、分类。此外,《治安管理处罚法》对处罚的种类也有所增加,比如增加了吊销公安机关发放的许可证和对外国人附加适用限期出境或者驱逐出境等处罚种类 (第 10条),将原来的“拘留”明确为“行政拘留”(区别于刑事拘留)。

其次,各类处罚的适用幅度有了更明确的划分。通过罚款数额和行政拘留天数的详细“分级”,大大限制了公安机关在作出处罚决定时的自由裁量权,有利于最大限度地减少警察权力行使的随意性和处罚的不公平。例如行政拘留的适用因违法行为程度的轻重而分为 5日以下、5日以上10日以下、10日以上 15日以下三个档次;而罚款更是改变了《治安管理处罚条例》以 1元以上 200元以下为主的处罚幅度,新增了 200元至 3000元罚款的几个档次。行政拘留适用的细分体现了对限制人身自由的处罚的慎用和对人权的尊重;而罚款数额上限的提高则是经济发展的需要;处罚“档次”的细分一定程度上起到了防止公安机关滥用警察权力随意罚款的作用。

可见,《治安管理处罚法》通过对违法行为种类的细化、处罚幅度的详细分级等手段使警察权力行使条件法定化,从而达到对警察自由裁量权行使进行有效规制的立法目的。

(二)程序条款增多,为警察自由裁量权的行

使设定了法治的轨道

公权力运作的程序化是现代法治国家的重要标志之一。治安处罚是行政处罚中相对最为严厉、对公民权利影响最大的一类处罚。为了既保障公安机关及其人民警察能够有效地履行治安管理职责,又防止因权利使用不当造成对公民权利的侵害,《治安管理处罚法》对治安处罚的程序作了更为严格和具体的规定。

《治安管理处罚法》第四章对处罚程序作了专章规定,从原条例规定的 10条,增加为三节 26条,对治安案件的受理,证据的依法收集,涉案物品的扣押、保管、处置,传唤的批准权限和传唤的时限,询问笔录的要求,对与案件有关的场所、物品、人身的检查,处罚的决定权限,决定书应当载明的内容,一直到罚款处罚的罚缴分离原则、拘留处罚的暂缓执行、不服处罚决定的行政复议和行政诉讼等,都作了明确规定。

与《治安管理处罚条例》第四章“裁决与执行”的规定相比,《治安管理处罚法》的程序性规定,不仅在篇幅上是《治安管理处罚条例》的 4倍,而且对于处罚程序的规定更为详细和规范。在调查程序中,告知权利、表明身份和回避等程序公正的基本要求都得到了体现。比如告知程序和听证程序问题,《治安管理处罚条例》对此未作规定,而《治安管理处罚法》第 31条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”第 32条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳……”第 41条又规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第 31条、第 32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”公安机关在实施治安处罚前应当依照《治安管理处罚法》的规定告知当事人违法事实、处罚依据和理由以及其依法享有的陈述权、申辩权。依照《治安管理处罚条例》第 30条、第 31条、第 32条作出较大数额罚款(个人 2000元以上)处罚前还应告知当事人有要求公安机关举行听证的权利。

《治安管理处罚法》以立法的形式明确规定公安机关对每一种违法行为行使警察权力裁决、执行治安管理处罚的条件、基准和程序步骤,旨在使警察权力运作实现“程序化”,使警察的自由裁量权在法律设定的轨道上运行。

(三)引入处罚监督机制,强化了警察自由裁

量的法律责任

公权力是人类为应付外部世界的挑战和协调内部关系,维持自身生存和发展所必需的。但是,公权力一经产生,其又有膨胀、滥用、腐败的趋势,从而构成对人类自身的威胁。因此,人类不仅要设计公权力产生和公权力运作的机制,还必须建立对公权力的监督、制约机制。而在各种公权力中,行政权与公民权利有着最直接、最广泛的联系,行政权力的滥用,最容易给公民、法人和其他组织的权益造成损害,最容易产生权钱交易等腐败现象。所以,加强对警察权力等行政权力的监督、制约尤显重要和迫切。

关于执法监督,《治安管理处罚条例》仅在第41条、第 42条作了简要规定,为加强对公安机关及其人民警察行使包括自由裁量权在内的行政职权的监督,《治安管理处罚法》专门设立了“执法监督”一章,明确规定公安机关及其人民警察办理治安案件,必须接受社会和公民的监督,违反规定应当受到行政处分,构成犯罪的,要依法追究刑事责任。这不能不说是对警察自由裁量权行使进行制约的又一个有力措施。

《治安管理处罚法》在“执法监督”一章首先明确规定“公安机关及其人民警察应当依法、公正、严格、高效办理治安案件,文明执法,不得徇私舞弊”。(第 112条)这实际上为警察自由裁量权的行使规定了一条基本的原则。在办理治安案件中要依法,就是要依法行政,严格遵守法律,包括实体法、程序法。要正确理解立法原意,忠于法律精神。要公正,就是要公平正直,平等和公正地适用法律。要严格,就是要认真的按照法律规定的制度和标准办事,严格依法办事。要高效,就是要讲究效率,及时作出处理决定。

《治安管理处罚法》第 117条还规定:“公安机关及其人民警察违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的,应当赔礼道歉;造成损害的,应当依法承担赔偿责任。”这就强化了违法行使自由裁量权行为的法律责任。

三、《治安管理处罚法》在规范警察自由裁量权方面存在的不足

《治安管理处罚法》在规范警察自由裁量权方面尽管有上述几大亮点,但是我们也应看到由于主观和客观的各种因素影响,《治安管理处罚法》在立法规制警察自由裁量权方面还存在一些不足之处。

(一)警察自由裁量权总体看来仍显过大

相较于《治安管理处罚条例》,《治安管理处罚法》对警察自由裁量权进行了一定程度的规制,但从总体上来看,警察的自由裁量权力仍显过大。

一般而言,要严格规定警察自由裁量的前提条件和范围,就应当尽量在立法中少出现“公共秩序”“社会秩序”“正常生活”等模糊字眼。模糊字眼表面上看来可以弥补法律的稳定性和社会的动态性之间的矛盾,实际上很容易被当做自由裁量权的所谓“法律依据”,在事实上扩大警察自由裁量权的范围,甚至导致权力的失控。显然,《治安管理处罚法》的条文当中我们仍然可以随处发现上述模糊字眼。

在治安处罚的程序方面,尽管也进一步完善并限制了公安机关的自由裁量权,但《治安管理处罚法》将一些重要程序的制定权授予权力的行使者公安机关,这是与制定行政程序的根本目的有冲突的,在一定程度上扩大了公安机关的权力。所以从总体上看,与公安机关扩张的权力相比,对权力的制约仍然相对不足。笔者认为,将来如果修改《治安管理处罚法》,必须将其基调定为对警察自由裁量权的控制。因为“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”[2]

(二)对公安机关及其人民警察选择不作为的

自由裁量权没有制约性的规定

在现实生活当中,我们经常会碰到一些怪现象,比如说,对一些公众心知肚明从事非法活动的娱乐场所,当地公安机关并没有依法取缔或暂停其营业,而有关法律法规也没有规定对于公安机关的这种“不作为”的处罚措施。仿佛公安机关不需要为这种“不作为”行为承担法律责任。我们发现,《治安管理处罚法》对治安管理机关的这种“不作为”仍然没有作出明确的规定,这就可能为现实生活中出现的“选择性执法”留下漏洞。这种“选择性执法”比不执行法律所带来的后果更为可怕,它极易麻痹公众的法制神经,形成违法行为“合法化”的表象。极个别的公安机关或人民警察甚至可能在治安管理的过程中,通过这种选择性的执法活动,排斥异己,谋取非法利益。倘若《治安管理处罚法》明确规定,在一个辖区内,如果出现了治安违法现象,当地治安管理机关不作为,或者有选择地开展执法活动,那么,该辖区的治安管理机关工作人员都必须承担法律责任。这或许会有利于彻底打击违法犯罪活动,从根本上遏制卖淫、嫖娼等违法现象的发生。遗憾的是,现在的《治安管理处罚法》似乎没有对此类“不作为”自由裁量权的法律规制。

(三)对警察自由裁量权行使的执法监督规定

还不够明确

对于警察权力的规范,各国一般都有明确具体的法律法规乃至纪律条例进行规范。如英国,不仅有一部《警察法》,还有与之配套的《警察和刑事证据法案》、《警察行为准则》、《警察绩效工作条例》、《人权法案》等,用来具体规范和约束警察的自由裁量权,而且设有专门的警务投诉机构——警方投诉监督公署 (IPCC)作为警察执法监督的主体,并对警务监督的程序、方法、手段作了十分细致的规定。[3]在法国,除警察队伍内部设有专门的督察官外,检察官、法官、人权法院、新闻媒体、社会各界根据相关法律的规定对警察执法行为都有相当有力的监督,使警察自由裁量权的行使受到了极大的约束和制约,大大减少了警察滥用自由裁量权的几率。[4]《治安管理处罚法》尽管设有专章规定执法监督,但基本上还只是停留在一种宣言式、口号式的规定上。我们稍加注意,就会很容易地发现,在“执法监督”一章,出现最为频繁的词汇就是“应当”,可见该章的大多数条文仅仅停留在口号式的倡导层面,在实际进行法律监督时并不具有可操作性。实际上,该法并没有有效的保障措施来纠正警察违法行为和处理违法的警察。比如:在该法当中并没有规定明确的监督主体,谁来监督的问题没有解决;监督的渠道也不明确,谁来接受行政相对方的申诉、如何接受申诉等也没有相应的规定;发生滥用自由裁量权的违法现象时如何及时纠正和给予什么样的处罚也没有一个明确的规范进行调整。

治安管理及其处罚行为是与民众的关系最为密切且极易造成权利伤害的一类行政执法行为,从治安管理处罚法治化的要求而言,《安管理处罚法》还有进一步完善的必要。

[1][英 ]阿克顿.自由与权力 [M].侯建,范亚峰,译.北京:商务印书馆,2001:342.

[2][美 ]伯纳德·瓦茨.行政法 [M].徐炳,译.北京:群众出版社,1986:566.

[3]王大伟.欧美警察科学原理[M].北京:中国人民大学出版社,2007:382-387.

[4]王运红.中外警察制度比较研究[M].呼和浩特:远方出版社,2009:155.

H igh lightsand Defects of“Secur ity M anagem en t Pun ishm en t Law”:Based on the Relevan t Prov isions of Police D iscretion

WANG Yun-hong

(Cen tra l Institu te of Correctiona l Po lice,Baod ing 071000,China)

There are m any highlights in relevant p rovisions of the Police D iscretion requirem ents in“Public Security Adm inistration Punishm entsLaw”.Such as the p rovisions becom e refined,specific,thus reduced the discretionary space;p rocess c lause increased for the exercise of po lice discretion to set the rule of law track;the introduction of sanctionsmonitoringm echanism,strengthen the legal discretion of the po lice responsibility.But there are still som e deficiencies in the new law:po lice discretion seem to be generally rem ained free too;there is no restric tive p rovisions on po lice discretion as to choice of inaction;enforcem ent supervision and regu lation on po lice discretion is not c lear.It’s necessary to further imp rove“Security M anagem ent Punishm ent Law”.

security m anagem ent punishm ent law;po lice;discretion

D 922.14

A

1672-3910(2010)05-0093-05

2010-06-24

王运红 (1968-),男,河南夏邑人,博士,副教授,从事法学、警察学研究。