刑法总论专题研究(一)

[日]松原芳博著 王昭武译

(1.日本早稻田大学法务研究科,日本东京 1698050;2.苏州大学王健法学院,江苏苏州 215006)

刑法总论专题研究(一)

[日]松原芳博著 王昭武译

(1.日本早稻田大学法务研究科,日本东京 1698050;2.苏州大学王健法学院,江苏苏州 215006)

编者按:日本早稻田大学的松原芳博教授自去年 4月开始在日本《法学·ミナ-》连载《刑法总论专题研究》(每月一期,尚处于连载之中),对日本刑法总论中的重要问题,有别于传统教科书的体例,作了颇具个人色彩的理论性解说。其特点主要在于,其一,重视犯罪论体系,强调犯罪论体系应该真正成为解释论解决相关问题的指南;其二,力图将罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等刑法基本原则渗透至刑法理论之中;其三,立足于法益侵害说(结果无价值论),主张贯彻法益保护主义与自由保障机能;其四,以现代社会中的刑法作用为基点,关注当下的日本刑事立法与刑事司法的动向。蒙日本评论社与松原教授无偿转让版权,由苏州大学王昭武副教授翻译,本刊欲以连载,以飨读者,冀望国外知名学者的这种最新研究成果能多少有助于我国刑法学对相应问题的研究。

刑罚;刑罚总论;刑罚意义;刑罚目的;刑法原则

一、刑罚的意义与目的① 本文原载于日本《法学·ミナー》2009年4、5、6月号(总第652、653、654期)。蒙日本评论社无偿转让版权,特翻译以飨读者。

(一)犯罪与刑罚

例如,因实施了伤害这一犯罪,犯此罪者被科处了 3年惩役这一刑罚。由此可见,犯罪与刑罚作为一对社会现象,是作用与反作用的关系,在法律上又处于要件与效果的关系。将犯罪与刑罚作为法律上的要件与效果联系在一起的,就是刑法(广义)。

(二)刑罚的概念

那么,究竟何谓“刑罚”呢?刑法第 9条对此作了规定:主刑有属于生命刑的死刑,属于自由刑的惩役、禁锢、拘留,属于财产刑的罚金、科料;附加刑有针对财产犯罪的没收。历史上还曾有流放孤岛这种流刑、鞭打这种身体刑,伊斯兰教诸国现在仍保有身体刑。从上述具体刑罚的共同特征来看,对“刑罚”可作如下定义:是以犯罪这一违法行为为理由,由国家有意施加的害恶,其中内含对违法行为的非难。对这种刑罚的共同属性可称之为“刑罚的概念”,或者,在不具有这种属性即不能谓之刑罚这一意义上,又可称之为“刑罚的本质”。

征收所得税、《传染病预防法》上的隔离,虽属于可强制执行的不利益处分,但在不以违法行为为前提、不伴有任何非难这一点上,有别于刑罚。另外,基于民法上的不法行为的损害赔偿,尽管也以违法行为为前提,但那不过是通过补偿被害人的损失,以谋求当事人之间负担的公平,而并非有意地施加害恶,也并非必然地内含非难。

另外,基于《少年法》的送至少年院、基于《心神丧失者医疗观察法》的入院措施,虽也以违法行为为前提,但此类措施以保护、教育、治疗为内容,而非“害恶”,也并非有意地对行为人施以非难。不过,送至少年院是为了社会的安全,强制性地剥夺违法行为人的自由,事实上也多少伴有社会性的非难,从这一点来看,将其作为与刑罚性质完全不同的东西来处理,这多少有些危险。并且,《独占禁止法》与《金融商品交易法》中的课征金①这里的课征金,是针对违反《独占禁止法》的行为,由公平交易委员会命令交付的一定数额的金钱。也称为“进口课征金”。大致相当于我国的“罚款”。——译者注、《道路交通法》上的反则(违章)金、诉讼法与行政法领域的过料等,不仅以违法行为为前提,还属于以此为理由而有意施加的“制裁”,这一点,在制度性质上接近于刑罚。对于课征金与过料,尽管可解释为,在不伴有伦理非难这一点上不同于刑罚,但既然是以违法行为为理由的不利益,就不可否认,其内含非难,与刑罚的差异无外乎体现在非难的质与量上②③重加算税与惩罚性损害赔偿,也是以违法行为为理由而有意地施加不利益,可以说,部分带有刑罚性质。。对于这些事实上或制度上部分具有刑罚性质的制裁,要求与其根本性质相适应,适用刑法的基本原则,并给予刑事程序法上的保障,除此之外,刑罚与其他类似刑罚的制裁之间是否形成了二重处罚,也需要研究。

(三)刑罚的正当化理由

1.社会机能、形式合法性、实质正当性。

有意对人施加害恶,这无疑是“犯罪”,原本不被允许。尽管如此,作为害恶的“刑罚”何以存在,又基于什么理由而被正当化呢?从社会学的角度来考察,想必可以从满足社会组成成员的心理需求与确认其归属意思,以及政治权力的确证等机能方面,来说明刑罚的存在理由。分析刑罚在现实社会中的事实性机能,这无疑具有一定意义,但那并不能显示刑罚的“正当性”。另一方面,从民主主义的角度来看,刑法是国民的代表经过正当程序而制定,由此也能说明刑罚为何被正当化。但是,这种形式合法性,只是刑罚正当化的必要条件而非充分条件。这里就必须考问其实质正当性,也就是,能否比照法的理念合理说明刑罚的存在理由。

2.报应刑论。

正如前述“刑罚的概念”中所看到的那样,所谓刑罚,在概念上,可谓之针对犯罪的、内含非难的害恶,在此限度之内,可称之为“报应”,对此并无异议。不限于此,从实现正义的视点来看,认为刑罚属于针对犯罪的当然的“回报”,这本身就是刑罚的正当化理由,这就是报应刑论。根据刑罚是对犯罪的哪一侧面的“回报”,还可将报应刑论细分为三种类型。

第一种类型的立场为,刑罚是被害人因犯罪而遭受的具体损害的代偿,由此将刑罚正当化。从曾经存在的氏族间的复仇、报仇中,可找出其原型。在这种“被害报应”中,问责主体是被害人以及作为其人格继承者的遗属,国家的定位为其代行者;在犯罪论上,重视结果的重大性,不处罚未遂犯与危险犯,但另一方面,故意加害、过失加害以及由未成年人、心身丧失者所实施的加害,在被害人所遭受的损害这一点并无不同,因而作同等处罚。

这种被害报应的背景在于,利益总和意味着一定的加减为零 (zero-sum)状况与等价交换。如同经济交易的情形所反映的那样,总量一定的财物关系到复数当事人之时,一方当事人的不利益必然意味着另一方当事人的利益。是否是因为这种加减为零(zero-sum)状况的经验已深入到我们的潜意识中,从而抱有加害人的不利益就等于被害人的利益这种印象呢?但实际上,围绕刑罚的利益状况并不是加减为零(zero-sum),即便对加害人科以刑罚,被害人的损害也不会由此得到弥补,因此,不能简单地将二者视为等价交换的对象。

第二种类型的立场为,神与主权者的权威被犯罪所冒犯,或者,法秩序被犯罪所搅乱,刑罚正是对此的反动,由此将刑罚正当化。其原型可以从中世纪的教会法与绝对王政下的刑法中找到。犯罪是对体现人伦的国家法的否定,刑罚正是通过否定犯罪而恢复法,黑格尔的这种刑罚论亦属于此类型的报应刑。按照此“秩序报应”的观点,问责的主体是神与国家。可以说,被害报应思想将刑法引入私法框架内,与此相反,秩序报应思想则突出了刑法的公法性质。在犯罪论上,与发生的结果相比,这种立场更重视规范违反意思,那么,虽具有违法性的意识,却仍然实施侵犯法律的行为,这就是犯罪的基本形式。

无论是神与国王,也无论是国家与法,这种秩序报应思想均以超越性权威的存在及其伦理优越性为前提。这是因为,若不是优越的权威,就不能主张,对反抗自己的行为的反动,这本身是“正当的东西”。

第三种类型的报应刑论认为,基于自己的意思选择了犯罪行为,刑罚就是对此追究责任,并清算此责任,并由此将刑罚正当化。康德以理性的、自律的人物形象为前提,主张对基于行为人的自由意思而实施的犯罪,以刑罚来报应,这是将行为人视为理性的存在来对待。从康德的这种刑罚论里,可找出此“责任报应”的典型。根据此观点,刑罚被观念为赎罪,只要能设想存在真正理性且自律的人,问责者就是行为人自身的内在超自我或者行为人的良心。然而,现实的人未必是自律且理性的,不能期待他们会自己积极地接受刑罚,因此,实际上,只能是国家成为本人的超自我,代之问责。而且,基于责任报应的观点,在犯罪论上会更重视行为人的责任要件,可以说,这与立足于责任主义的近代刑法是相互调和的。

责任报应以自由意思的存在为前提,但是,这一点未被证明。即便我们自认为自己是自由的,但我们所有的选择中,难道没有隐而不显的原因吗?宇宙万物均受法则性的支配,可唯有人的意思是例外,难道不是不合理吗?另一方面,若认为人的意思是无原因的,那么,对于这种偶然的产物追究责任,难道不是毫无意义吗?基于这些疑问,至少对从责任的清算本身中探求刑罚的积极意义的做法,我是有些抵触的。

对于所有类型的报应刑论,一个共同的问题在于,没有合理的目的,作为国家制度的刑罚又何以能被正当化呢?报应刑论者究竟是认为对于所有国家制度,不是从合目的性而是从正义的角度来予以正当化,还是主张尽管其他国家制度都是追求现实的目的,但唯有刑罚制度不具有现实的目的?若不将国家视为超越的存在,而将其视为实现国民利益的机构、装置,那么,作为国家制度的刑罚,也应该作为实现国民的现实利益的手段,从合目的性的角度来将其正当化。

3.一般预防论。

一般预防论基于目的合理的刑法观,依据对人们实施犯罪的预防效果,而将刑罚正当化。中世纪残虐的公开刑,是以刑罚执行所产生的威吓为目的的。但是,这种“儆戒”,是将受处罚的个人作为实现犯罪预防这一社会利益的手段而加以利用,这一点存在问题。对此,费尔巴哈主张刑罚“预告”的抑制作用,也就是,事先设想出经济学意义上的合理的人物形象,提出若事先预告,刑罚所造成的苦痛要超过由犯罪所得到的快乐,那么,就理应避免人们实施犯罪。如果刑罚预告的心理强制得以完全实现,从此谁也不再实施犯罪,这的确不会出现将个人利用于公益这一问题。但现实情况是,尽管预告了刑罚,仍然有人实施犯罪。为了实证刑罚预告是严肃真实的,就必须处罚违反者。对违反者的处罚,就正是出于担保一般预防的效果这一公益目的而利用了个人。不过,违反者是尽管存在刑罚预告而仍然违反,因此,也只能是甘愿忍受被利用于公益。

对于这种通过比较快乐与不快乐或者进行利害盘算,而试图让人们形成反对动机的“抑制刑论”或“消极的一般预防论”,批判意见指出了以下问题:犯罪的抑制效果并未得到科学的实证,除此之外,为了期待产生对刑罚的恐惧心,这会招致无限的重刑化,更会最终导致对责任主义的违反,——因为责任主义要求刑罚与责任相适应。

这样,各种更加关注价值性层面的作用的观点开始抬头。这些观点统称为“积极的一般预防论”,其具体内容因论者不同而迥异。

“积极的一般预防论”的第一种类型主张,刑罚的意义在于,通过维持、唤醒国民的规范意识而达到预防犯罪的效果。对于一度抱有犯罪意思的人,消极的一般预防是为其装上刹车,但毋宁说,更为理想的是,使规范意识深入内心,让其不再抱有犯罪意思。而且,在日常教育与日常生活中,规范意识已一定程度上被内在化,因此,刑罚只要在对此予以补充的限度内有助于规范意识的维持即可,毋须对刑罚寄予过多期待。并且,在切断刑罚与价值的联系这一点上,过重的刑罚反而有碍于人们的规范意识的内在化,因而,基于内在于刑罚目的中的理由,可排除过重的刑罚。由此可见,作为刑罚的应然状态,关注规范意识的维持、觉醒的一般预防论值得期待,但也存在以下几个问题。第一,首先受到批判的是,国家对国民进行规范意识的训育这种想法是一种权威主义思维。对此,作为规范意识的内容,不是以服从关系为前提的“应该遵守国家的决定”这种意识,而应将其理解为,是源于人的平等或者换位可能性的“法益尊重意识”。对于规范意识的维持、觉醒,也并非是基于他律的方法,而应该是基于触发各人的内在超自我这种自觉的方法。第二,还存在这样一个问题:为什么为了唤醒规范意识,必须使用刑罚这一“害恶”?对此,该类型的回答为,刑罚是为了传达规范的重要性与针对犯罪行为的非难的严肃性。然而,仅以“严肃性的传达”还不足以说明刑罚是“害恶”,不可否认,最终还得借助消极的一般预防,即由苦痛所形成的强制。第三,另一问题在于,与快乐与不快乐、利害得失的意识相比,规范意识更为复杂,而且,与害恶所形成的抑制相比,要作用于人们的规范意识,属于作用对象的人与时期的范围更广,因此,其效果的可视性或者实证可能性更低于消极的一般预防。

“积极的一般预防论”的第二种类型认为,刑罚的意义在于,确保对规范或者法秩序的“信赖”。概言之,消极的一般预防是对已具有犯罪倾向的“潜在的犯罪人”进行威吓,“积极的一般预防论”的第一种类型是试图唤醒说不定就会实施犯罪的“一般国民”的规范意识,而本说是试图确保说不定会成为被害人的“善良市民”的信赖。的确,对社会的安定而言,信赖法秩序这一点很重要,若丧失了自己正受到法律的保护这种现实感觉,善良市民的守法意识也许会降低。然而,若对作为“潜在的被害人”的国民的信赖的确保在“独舞”的话,就难免不会以刑罚手段来追求国民的不安感的解消。而且,所谓作为潜在的被害人的国民的“信赖”,是就实现国民所期望的处罚而言的,所谓信赖的“确保”,难道不正是对国民处罚情感的满足吗?因此,确保国民的“信赖”,是由抑制以及规范意识的觉醒所形成的犯罪预防之结果,不应将其视为独立的目的。

“积极的一般预防论”的第三种类型认为,刑罚的意义在于,对规范的妥当性的“确证”。“积极的一般预防论”的第二种类型以作为经验事实的社会心理的“信赖”作为问题,而本说以观念的“妥当性”作为问题,认为科处刑罚本身就是对规范的妥当性的确证。然而,这种规范确证论不过是通过“刑罚是对以预防犯罪为目的的规范的确证”这种形式,在言辞上与“预防”联系在一起,而并没有将现实的犯罪预防作为其目标。目的刑论致力于现实效果,一般预防论是其中的一种类型,因此,本类型并非这种意义上的一般预防论,毋宁说,应将其视为秩序报应思想的另一种表现形式。

4.特殊预防论。

与上述观点相反,特殊预防论认为刑罚的目的在于,防止行为人本身的再犯。

首先,特殊预防最为简洁的方法就是,将犯罪行为人从社会中隔离开来、排除出去。然而,只要认为刑法是承认犯罪行为人也是社会一员的“共生的法律”,而非针对局外人的“斗争的法律”,就必须否定永久的隔离或者排除。另一方面,仅以暂时的隔离期内的再犯防止,要说明刑罚的正当化,显然难言充分。

其次,通过现实科处作为苦痛的刑罚,让行为人本人形成此后不再实施犯罪的动机,这种特别抑制也是可以想见的。然而,这是作为消极的一般预防的抑制刑在行为人身上的反映。这种特别抑制的问题点,参见前文对抑制刑的解说。

与上述“消极的特别预防论”相反,“改善刑论”或者“积极的特别预防论”的目的在于,通过执行刑罚以改善、教育行为人,并使之回归社会。在期待行为人“新生”这一点上,此观点无疑是人道的,也实际促进了监狱内犯罪人待遇的改善。但另一方面,刑罚是害恶,是对对象人的不利益的处分,此观点又有忽视这一点之虞。而且,为了达到改善、教育的效果,一贯是采取不定期刑,但这会使得受刑人的地位过于不安定。虽然是实施了犯罪的人,国家仍将其作为国民的一员予以教育、改善,可以说,这种设想原本就是一种权威主义思想。因此,与积极的一般预防的情形一样,作为刑罚的正当化理由的积极的特别预防的内容应该是,以诉之于自觉这种形式来唤醒法益尊重意识。至于其他改善、教育上的举措,就是利用了刑罚机会的行政措施,应该在征得对象人同意的基础上方可实施①超出规范意识的觉醒这一意义上的教育、改善措施,有可能偏离刑罚是“害恶”这一概念,它考虑的完全是科处自由刑的情形,对于罚金刑等并不合适。。

5.国家方面的正当化与行为人方面的正当化。

前面已经谈到,作为国家制度的刑罚,出于目的合理性的视点,因预防犯罪这一社会利益而被正当化。作为其目标的预防的程度,不是“最大的预防”,而是综合考虑了对国民自由的限制以及经济成本的“最合适的预防”。预防的方法也不限一个,是通过符合刑罚的性质且为宪法所许可的数个方法来谋求目的的达到,但其核心应该是,以规范意识的维持、觉醒为内容的一般预防与特殊预防。

另一方面,处罚的对象人,作为实现犯罪预防这一社会目的的手段,而被迫作出特别的牺牲。通常情况下,为了社会利益而牺牲个人,会得到正当的补偿,然而,补偿了由刑罚所带来的损失,就无法达到犯罪预防的目的。这样,处罚的对象人为了社会利益而不得不甘愿忍受特别牺牲,其理由难道不正是因为他基于自己的责任而实施了犯罪吗?为此,各个行为人的刑罚忍受义务,就因为他的“责任”而被正当化②参见 H.Frister,Schuldprizip(1988)。另外,H.L.A.哈特认为,将整个刑罚制度正当化的是一般预防,将针对各个对象人的处罚正当化的是报应(H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility[1968])。然而,这既是“规则工具主义”的反映,同时其含义还在于,将国家方面的正当化与处罚对象人方面的正当化置于对立位置。。“刑罚必须与行为人的责任相适应”这一责任主义,立足于行为人的视点,划定刑罚忍受义务的界限,由此也使得刑罚为受刑者所信服。在“目的不使手段正当化”③也就是,不能将目的作为让某种手段得以正当化的理由。——译者注这一表述中,预防目的就正如文字所表述的那样,是担当“目的”的正当化,而行为人的责任则是担当“手段”的正当化。这种刑罚忍受义务的正当化,在以行为人的责任为理由这一点上,与责任报应是相通的,但在其责任并非以“回报”为目的这一点上,又与前述责任报应划清了界限。

诚然,从国家与社会应将实施了犯罪的人也包容其中这一点来看,处罚对象人的不利益,这作为属于国家方面的处罚正当化理由的“最适当的预防”的一个决定要素,应该纳入考虑对象之中,不应将国家与处罚对象人视为对立双方。但是,在现实中,国家或者整个社会与个人利益相互对立的情形不在少数。尤其是在刑事案件中,不时呈现出犯罪人与整个社会相互对立的形态。从这种现实情况来看,除了国家方面的正当化,还要求另外加上行为人方面的正当化,这种二元论也有一定道理。

当然,属于国家方面的正当化理由的犯罪预防效果也并未被科学所证明,不过是推测其具有某种程度的合理性而已。另一方面,个人意思的自由也并未被实证,尽管是甘愿忍受刑罚这一被动层面,但以“责任”为理由而将刑罚正当化,对此也并非毫无抵触。国家不过是人的集合体而已,由国家来处罚某人,对此总是怀有疑虑,这也正是“刑罚应限于最小限度”这一谦抑主义的理由之所在。

(四)近期的重刑化倾向与刑罚理论

近年,立法与量刑实务均在向重刑化迈进。继2001年增设危险驾驶致死伤罪之后,2005年提高了刑法总则中的有期惩役与有期禁锢的最高刑期,同时也提高了性犯罪与暴力犯罪的法定刑,2007年还增设了汽车驾驶过失致死伤罪。而且,全国所有裁判所的死刑宣判案件在 1996年还是个位数,其后逐渐增加,2006年达到了 45起,由此可见,量刑上的重刑化倾向也非常明显。近期的这种重刑化的背景在于,报应刑论、一般预防论、特别预防论它们各自的内部重心的转变。

有关报应刑论,能够看到朴素的被害报应思想的复活与责任报应思想的退潮。增设危险驾驶致死伤罪与汽车驾驶过失致死伤罪,就是顺应了交通事故被害人的遗属的要求,死刑等的量刑理由中也总是提到“被害人的感受”①最近,与被害人相比,关注焦点更集中于其遗属,媒体更似乎在说,满足遗属情感就是刑罚的目的。但是,根据有无遗属、性格、与被害人之间的关系等因素,刑罚轻重相去甚远,这难道没有违反生命价值的平等原则吗?而且,若重视遗属情感,势必导致杀死全家比杀死部分家属处刑更轻这种不合理的结论。。可以说,2008年导入的被害人参加制度与裁判员制度相辅相成,也是试图直截了当地实现被害人方面的处罚要求②与此相反,也有意见认为,被害人参加制度的旨趣不在于实现被害人所希望的刑罚,而在于通过参与审判吐露心声,以期待达到抚慰其心理的效果。但是,如果审判未能实现自己的主张,难道不是反而增加了其不满吗?而且,被害人与遗属参与审判,对被告人的愤怒难道不会升级,反而造成痛苦的结果吗(我认为,现在的媒体与舆论故意煽动被害人的愤怒,由此反而会将被害人逼入苦境)?另一方面,还有意见认为,被害人参加制度的旨趣在于回应被害人方面想知晓真相的要求。但是,当庭提出量刑意见等,与知晓真相毫无关系。不仅如此,通过公审前整理程序来锁定争议焦点、短时期集中取证等等,一系列的司法改革所推进的这些举措,与回应知晓包括行为人的动机在内的真实这一要求,反而是“逆向而行”。并且,重刑化会阻碍被告人开口,向有碍探明真实的方向发挥作用。。立足于这种被害报应思想,责任主义就得不到重视。从故意犯与过失犯之间责任程度差别很大这一点来看,对结果并无故意的危险驾驶致死伤罪的刑罚最高达到 20年,连属于纯粹的过失犯的汽车驾驶过失致死伤罪的刑罚也最高达到 7年,这就有逾越“刑罚与责任相适应”原则之嫌。以对加害人的处罚来恢复被害人所遭受的损失,原本就并非如此。毋宁说,处罚加害人并不能救济被害人,唯有这种认识才是被害人救济的真正的出发点。

有关一般预防,一方面,对于以物理力的露骨威吓为内容的消极的一般预防的期待在不断提高,同时,在另一方面,以国民对法秩序的信赖与满足为目的的第二种类型的积极的一般预防也在持续抬头。

2007年提高酒后驾驶罪、醉酒驾驶罪的刑罚,就正是试图通过刑罚的威吓力来抑制违法行为;增设危险驾驶致死伤罪、汽车驾驶过失致死伤罪,以及对杀人罪更多地适用死刑,以此为代表的量刑上的重刑化,也正是以被害报应思想与威吓思想为背景。但是,在交通事故的死亡人数最多的 1970年,曾达到 16000余人,而在增设危险驾驶致死伤罪的 2001年,死亡人数却已减少到 8000余人;杀人造成的死亡人数在 20世纪 70年代,曾达到 1200余人,其后持续减少,2007年为 500余人。由此可见,不能认为现在情况特别,尤其需要通过重刑化来强化抑制效果。原本就不能简单地认为,犯罪的一般预防效果与刑罚的轻重成正比,轻易提高刑罚,反而会钝化国民对刑罚的感受性,最后只能是不得不再次提高刑罚。实际上,酒后驾驶罪的法定刑历经数次改正,现在已经是提高到了创设当时的 12倍。而且,重刑化还会进一步刺激包括“封口”在内的隐灭证据、包括“逃逸”在内的逃走等行为③为了避免这种不合理,至少应该在增设危险驾驶致死伤罪的同时,对救护被害人的情形也规定减免刑罚。。实际上,增设危险驾驶致死伤罪,反而起到了促使饮酒肇事案件的驾车人积极逃逸的作用。而且,一旦逃逸,等酒醒之后再来自首,至多只能处以业务上过失致死伤罪 (依据2007年增设汽车驾驶过失致死伤罪之前的法律)与违反救护义务罪的并合罪,其刑罚反而轻于危险驾驶致死伤罪,由此就出现了“逃走合算”这种奇妙的现象①为了消除或者缓和这种“逃走合算”的问题,2007年增设了汽车驾驶过失致死伤罪,并提高了违反救护义务罪的法定刑。但由此也可看到,重刑化所引起的连锁反应。。

另一方面,2005年的刑法改正将“体感治安”也作为立法理由之一,那正是第二种类型的积极的一般预防的体现。现代社会中,不确定因素很多,人们往往将漠然的不安集中于对犯罪的不安,往往试图通过重刑化来象征性地消除这种不安,以获得精神上的安宁。国家方面也能通过回应这种诉求以维持威信,进而获得国民的支持与服从。对此,我感觉,刑罚正成为国家自导自演、国民自我满足的手段。

有关特殊预防,以隔离、排除为中心的消极的特别预防被强化,以教育、改善为内容的积极的特别预防正趋于衰退。近期,因为重刑化,刑期一般更长,假释也难以被许可。可以说,这种拘禁 (关押)的长期化,正反映了国民对隔离保安的期待。对于为不安所纠结,将自己等同于被害人的国民而言,犯人被观念为与自己属于不同性质的“敌人”。为此,国民关心的仅仅是犯人是否被排除,而没有想到犯人如何回归社会。但是,长期的拘禁 (关押)会使得受刑人难以回归社会,这反而有碍于防止再犯这一目的的实现。

由此可见,近期的重刑化,通过将犯罪行为人视为“社会的敌人”,否定其与“善良市民”之间的换位可能性,既蕴含有容忍对行为人科处超出属于刑罚的忍受程度的行为人之“责任”的刑罚的危险,同时,在实际效果上,也不能谓之形成了“最合适的预防”。因此,出于目的合理性的观点,也难以将其正当化。

二、刑法的基本原则

(一)法益保护主义

1.社会伦理主义与法益保护主义。

上一讲已经谈到,刑罚以预防犯罪为目的。那么,属于其预防对象的“犯罪”具有什么样的性质,刑法通过预防犯罪,又意欲保护什么呢?

20世纪 50年代至 70年代,欧美曾就处罚同性性行为、卖淫、贩卖淫秽物品等所谓“无被害人之犯罪”的是与非,一度引发争议。由于违反了与宗教也联系在一起的“伦理”,这些行为在传统上一直被视为犯罪。要求继续处罚的人们主张,这些行为有损于“社会的共同价值观”,听之任之会降低“社会质量”。相反,要求将无被害人之犯罪予以“非犯罪化”的人们则主张,依据“对于成熟的社会成员,能够违反其意思而对其正当行使实力的唯一目的就在于,防止针对他人的侵害”这一米尔侵害原理,只要不侵害他人的利益,无论做什么都是个人的自由,国家没有禁止的资格。这里可以看到两种相互对立的观点:认为刑法的作用在于维持最低限度的“社会伦理主义”,认为刑法的作用在于保护人们的生命、自由、财产等“法益”的“法益保护主义”。

在承认多元价值观共存的现代国家,不可能确定一种所谓绝对正确的伦理,即便能确定,也不应强加于个人。从根本上说,目的刑论背后的国家观并非在伦理上处于优越地位的权威,只不过是为了实现人们利益的机构、装置。基于此国家观,通过犯罪预防所要达到的目的,也应该求之于保护现实法益。

“法益”的词源是德语中的“法律性财货”(Rechtsgut)。所谓“财货”,一方面其本身实际存在,同时,因为对人有用而被赋予某种价值。那么,所谓“法益”,就是以具有予以经验性地把握的可能性的实体(经验的实在性)、对人的有用性 (与人相关的有用性)为理由,而需要法律保护的对象。刑事立法,只有在有助于保护此意义上的“法益”的限度之内,才能被正当化。相反,判例认为,散布猥亵物罪(刑法第 175条)是保护“健全的性风俗”(最判昭和52年 [1977年]12月 22日刑集 31卷 7号 1176页)、赌博罪(刑法第 185条以下)是保护“勤劳的美好风俗”(最大判昭和 25年[1950年]11月 22日刑集 4卷 11号 2380页),但这些不过是“社会伦理”的另一种说法,不能称之为“法益”。

并且,由于国家的规制手段必须与所要达到的目的成比例 (广义的比例原理),因此,基于法益保护主义,就出现以下要求:刑罚这一手段有助于实现保护法益这一目的(适合性或者有效性)、其他手段无法实现此目的(必要性或者补充性)、保护该法益所获得的利益超出包含制约国民自由在内的禁止以及处罚的成本 (相当性或者狭义的比例性)。也有观点认为,散布猥亵物罪的保护法益在于,“社会·文化环境”、“未成年人的健全培养”、“不想看此内容的人的情感”,然而,姑且不论这些是否具备了能谓之为“法益”的经验的实在性、与人相关的有用性,但要保护这些,只要对散布的场所、宣传的方法予以规制、附加年龄确认义务,即已足够,全面禁止散布等行为,在超出了规制对象的必要且不可或缺的范围这一点上,也有违反比例原则之虞。

刑罚是最为严厉的制裁,谦抑主义认为,只有在其他手段无法达到保护法益这一目的之时,才可补充性地发动刑罚,这种谦抑主义也是比例原则的一种表现。而且,由于对刑罚正当性的疑虑尚未完全解消、人在非难他人时往往难以“刹车”,因此,要求刑罚具有抑制性态度的谦抑主义就是无比珍贵的警句。

2.父权主义①父权主义(paternalism),也译为“温情主义”,是指处于强势地位者,自认为是为了处于弱势地位的人的利益,而违反本人意志,介入、干涉其行动。其词源是拉丁语中的“pater”。社会生活中的各个方面都随处可见这种情形,尤其是就国家与个人的关系而言,是指以为了保护个人利益为理由,而将国家干涉个人生活,或者对其自由、权利施加限制的行为予以正当化的原理。。

米尔的侵害原理是一种“他害原理”,以防止对他人的侵害作为法规制的目的。然而,在法益保护主义的框架之内,认为刑事规制的目的除了防止侵害他人之外,还包括防止“对自己的侵害”,从而对自损行为以及基于被害人同意的侵害行为也予以处罚,那么,这在何种程度上能被正当化呢?

这种保护本人利益的“父权主义”(paternalism),原则上超出了国家的任务范畴,难以借此将刑事规制予以正当化。通常情况下,什么东西有利于本人,只有本人才能做出最好的判断。认为与本人相比,国家才是更好的判断者,这就是一种权威主义。即便本人的判断是错误的,自己的事情自己决定,这本身就存在尊重自律这一价值,从错误中学习,这里也存在实现自我的价值。不过,若认为个人是不完全的、是弱势存在,在下述两种情形下,就有例外承认基于“父权主义”的刑事规制的余地。

第一种情形是,尚不具备自律做出意思决定的前提条件,不能认为是本人完全任意地处分了法益(弱势父权主义 =意思补全型父权主义)。例如,与未满 13岁的少女发生性行为的,即便该少女对此持希望态度,仍构成强奸罪 (刑法第 177条后段)。这无非是为了保护对与性相关的事情并无判断能力的少女。这种情形下,若直接认定是不符合少女“真实意思”的侵害,根据他害原理或许也能做出说明。另一方面,与未满 18周岁者发生性关系的,构成各都道府县的青少年保护条例所规定的淫行罪。然而,例如,在 17岁的女性邀约男性的场合,称该女性为“受害人”,还是存在抵触的。很难说已经达到结婚年龄的女性对与性相关的事情没有判断能力,而且,同意的性行为究竟侵害了什么法益②即使是父权主义,所保护的利益本身也必须是能够称之为“法益”的利益。尽管也有观点认为,规制同性之间的性行为、淫秽物品的目的在于,守护本人而使之不致堕落,但试图保护这种本人的伦理状况的伦理父权主义(moral paternalism),与法益保护主义互相矛盾。,也并不明确。这里保护的应该是,“不得与年少者保持性关系”这种社会伦理本身,或者,家里有未成年子女的父母的“不希望发生这种事情”的愿望。

而且,诸如《出资法》、《劳动基准法》所反映的那样,因经济理由而难以自由进行意思决定的场合,以及从《特定商品交易法》中所看到的那样,因缺少相关知识、信息而无法做出合适判断的场合,也有肯定意思补全型父权主义的余地。随着社会的复杂化与高度化,以保护消费者的相关法制为中心,这种父权主义的适用领域也在不断扩大。但是,过多适用父权主义,也会有向人们灌输“自己认识”③即便是有关如何确保安全的问题,也可增强对国家的依赖感,在这一点上,这种大众消费社会中的国民的自己认识,也正成为近期的重刑化与犯罪化的原因之一。之虞:自己属于缺少自律性的“弱势消费群体”,处于单方面接受服务的地位。

并且,将对该行为的“特别强烈的诱惑”作为有害于正常的自我决定的原因,也许能使意思补全型父权主义正当化。在将各种药物犯罪的保护法益视为使用者的生命以及身体、精神的健康的场合,尤其考虑到药物依存者本人的情况,在获取、使用之际,其本人无法充分进行自律的意思决定,这也成为父权主义规制的理由之一。就赌博罪而言,虽然可以认为,这种规制是为了保护意志薄弱者而让其不受赌博的诱惑,将其财产性损失防止于未然,然而,赌博的诱惑与依存性还未达到有损意思决定的任意性的程度,因此,要以意思补全型父权主义来将该罪正当化,就多少有些勉强。

第二种有可能使父权主义正当化的情形是,生命、身体的中枢部分等构成自我决定之基础的重大法益,因本人的意思决定,以不可能恢复的形式丧失。在此情形下,即便本人意思并无特别瑕疵,仍可违反本人意思来保护本人 (强势父权主义 =意思否定型父权主义)。处罚同意杀人、参与自杀的刑法第 202条,就属于其适例。刑法第 202条的旨趣就在于,生命作为自我决定的根基,与自我决定这一利益相比,属于更高位阶的价值,因此,即便有违本人意思,仍须加以保护。相反,试图以他害原理来说明刑法第 202条的观点则认为,本条的保护法益在于,因本人的死而损害的家庭以及周边人的经济上、精神上的利益。但是,这种法益的内容本身过于不特定,也难以将 6个月以上 7年以下的惩役这种很重的法定刑合理化。另一方面,试图以意思补全型父权主义来说明刑法第 202条的观点认为,可以推定,一般情况下,自绝其命这一意思决定,并非是在正常精神状态下所作出的决定,因此,即便有本人表面上的同意,仍不能由此否定生命的要保护性。按照此观点,冷静地深思熟虑之后,决意自杀的,则不构成刑法第 202条之罪。但是,显然很难将本条理解为,只有在死的决意不是出于任意的场合才可适用。

在规制的收件人(对象)这一点上,父权主义还可分为两种类型:处罚被保护人本身的“直接的父权主义”、处罚其他参与者的“间接的父权主义”。例如,将药物犯罪的保护法益理解为使用者的生命、健康的场合,自己使用罪就是直接的父权主义,制造罪、转让罪就相当于间接的父权主义。

其中,从外形上看,间接的父权主义止于他害原理的框架之内。尤其是意思补全型的间接的父权主义,实质上也与他害原理处于连续关系。相反,直接的父权主义完全是处罚被害人本身,与刑罚的基本形象大相径庭。不仅如此,在意思补全型父权主义之下,是被保护人不具备自律的意思决定的前提;在意思否定型父权主义下,是被保护人意欲放弃生命以及大致等同于此的利益,总之,无论是哪种情况,被保护人都处于无法期待刑罚作用的心理状态下。青少年保护条例以及刑法第 202条都是处罚对法益侵害施加原因的第三者,而不是处罚“被保护人”。对药物的规制,即便考虑到生命法益的重大性,可作为意思否定型父权主义而被正当化,另外,即便再加上考虑到药物依存者的关系,以存在难以抵抗的欲求为理由,作为意思补全型父权主义也能被正当化,但作为规制方法,仍应限于处罚转让药物等行为的间接的父权主义,采用处罚自己使用的直接的父权主义,对此还留有疑问①为此,药物的自己使用罪的处罚根据,也可以认为是,具有因幻觉作用等的影响而侵害他人的危险。然而,仅以这种抽象的危险,能否将与其法定刑相当的刑罚正当化,仍留有疑问。。

(二)行为主义

法益保护主义以防止侵害法益这一刑罚制度的目的,将刑法正当化。这无外乎是来自国家方面的正当化。另一方面,要将针对个人的处罚予以正当化,就必须是该个人现实地以自己的行为引起了法益的侵害或危险。上一讲曾谈到,刑罚的忍受义务因行为人的“责任”而产生,此责任是针对自己的法益侵害行为而言的,以现实的外部行为为前提。并且,就个人的内心而言,绝对的自由是妥当的,因而不能仅以内心思想或意思作为处罚理由。这种现实的行为以及法益侵害·危险的必要性,可称之为“行为主义”或者“侵害行为主义”。

原则上,从法益保护主义也可推导出这种行为主义。这是因为,通常情况下,要保护法益,只要禁止现实地引起法益的侵害或危险的行为,即已足够。可以说,行为主义中的“行为”必须是“带来法益侵害·危险的行为”,这也是法益保护主义的体现。但是,还不能说,以其危险意思为理由,处罚抱有犯罪意思的人,这完全无助于法益保护。过去的近代学派主张为了“防卫社会”,应以行为人性格的危险性作为处罚理由。这种“行为人主义”虽与行为主义相互对立,但仍可以说,它并不违反法益保护主义。即使在最近,在国外也可看到,由于对恐怖主义的不安情绪日益高涨,将持有某种特定思想者作为恐怖主义的预备军而予以拘禁的情况。要消除这种处罚思想、处罚意思的情况,就有必要独立于由刑罚制度的目的所推导出的法益保护主义,而持有由保障个人自由所推导出的行为主义或者侵害行为主义这种观念。

刑法上的“行为”正是属于处罚理由的外界变化与属于处罚对象的行为人之间的接点。为此,一方面,行为主义中的“行为”必须作用于外界。对于在日记中批判天皇者,曾有判例对其处以不敬罪(大判明治 44年[1911年]3月 3日刑录 17辑 4卷258页),然而,在个人的日记中写下某种思想,虽然也可谓动手这一“动作”,但由于其作用尚未及于外界,对此予以处罚就有违行为主义。行为主义并不单纯是为了担保外部的认识可能性或证明可能性,而是一种实质性原理,即必须从行为对外界的作用中寻求处罚的根据。前述近代学派的社会防卫论,虽然也以征表其反社会的性格的行为为必要,但处罚理由不在于行为的作用,而在于由行为所推知的性格,因而违反了行为主义。信奉迷信者为了杀死某人,将钉子钉入稻草人中,若以杀人罪未遂来处罚此行为,也违反了行为主义。另一方面,行为主义中的行为作为处罚行为人的根据,就必须以行为人的主体性参与为内容。为此,至少必须是基于行为人的意思,而有可能避免的动作或者不动作。由此可见,睡梦中的动作、反射运动均不能称之为“行为”。

(三)处罚的早期化与法益概念的稀薄化

在被称为“危险社会”的现在,例如,对持有、保管可能用于犯罪的工具、情报的行为也予以处罚,追求处罚的早期化的立法引人注目。例如,2001年的刑法改正规定,不仅处罚伪造的信用卡的持有行为(刑法第 163条之 3),连提供、取得、保管用于伪造的磁卡信息的行为(刑法第 163条之 4第 1款、第 2款),以及此提供、取得行为的未遂 (刑法第 163条之 5),也应予以处罚。又如,2003年的《有关禁止持有特殊开锁工具等的法律》将偷偷携带螺丝刀等入室工具的行为也视为犯罪。诚然,在出于保护财产等法益的目的,仅处罚这些显现在外的行为的限度之内,可以说,仍止于法益保护主义与行为主义的框架之内。但是,考虑到预备的处罚一直限于杀人、强盗等特别重大的犯罪,以及对持有行为的处罚原则上一直限于枪炮刀剑之类的工具、依存性药物,作为实现保护财产这一目的的手段,这种早期的刑事介入是否真有必要且真正适当,就仍有探讨的余地。而且,一度曾有人提议,通过改正《有组织犯罪处罚法》,增设共谋罪,在达成犯罪合议的阶段即予处罚。如果这是仅以内心意思的一致即肯定成立犯罪,显然违背了行为主义。基于行为主义的要求,至少必须是,各谋议人通过实施合意形成行为,实际创造出了侵害法益的危险。在其意图与效果上,共谋罪究竟是处罚行为的危险性,还是处罚行为人的思想或者意思的危险性,仍有必要谨慎辨别。

近期的犯罪化,也招致了保护法益的稀薄化。例如,2000年的《有组织犯罪处罚法》与《骚扰①这里主要指因对特定的人的恋爱情感或其他亲爱情感未得到满足,出于泄愤的目的,而对该特定的人及其家属等实施纠缠、监视、要求见面、要求交往、打无声电话、闯入住宅等行为。——译者注规制法》以“国民生活的平稳”、“国民生活的安全与平稳”为立法理由②2000年的《不正连接禁止法》将通过不正输入他人的密码而开启其计算机的行为、提供他人的密码的行为作为犯罪处理。这如果是以计算机的信息本身作为保护法益,就意味着早期处罚;若是以对网络的信赖作为保护法益,则意味着法益内容的稀薄化。。与其说这些立法是要保护国民的实际的具体的利益,毋宁说,是为了回应国民“体感治安”的降低,试图保护其“安心感”,作为象征立法的色彩要更浓一些。但是,“安心感”这种社会心理,更多是受媒体以及时代风潮影响的一种不安定的感觉,未必是基于合理的根据。在国民的不安缺少客观事实佐证的场合,能解消这种不安的并不是刑事立法,毋宁说是对客观事实的正确报道。时常出现这样的情况:为了回应国民呼声的象征立法不但没有解消国民的不安,有时甚至反而起到了加深这种不安的效果。另一方面,在国民的不安反映了客观事实的场合,就应该认为,作为不安的对象的生命、身体、财产等具体利益本身才是保护法益。如果这些利益得到了保护,其结果就是,会给国民带来安心感③如同事先考虑到奥姆真理教的《无差别杀人团体规制法》(1999年)那样,为了解消国民的不安而进行的立法,就容易成为以特定的集团或个人为对象的“瞄准射击的立法”。而且,正如曾有判例限于对某些特定的人进入公寓公共部位的行为判定成立侵入住宅罪(参见最判平成 20年[2008年]4月 11日刑集 62卷 5号 1217页)那样,在法律的实际适用上,“瞄准射击”的倾向也很明显。这种因人而异的选择性处罚,因处罚的早期化以及法益的抽象化所引起的处罚规定的不明确化,而得到进一步促进。但是,以特定的人为对象的立法与法律适用,在较“行为”的危险性更重视“人物”的危险这一点上,有违反行为主义之嫌。。

另外,1997年的《器官移植法》将买卖器官的行为作为犯罪处理,2001年的《克隆规制法》处罚克隆人的胚胎移植行为。这些法律的保护法益,被认为是“人的尊严”、“公众情感”,但属于一种社会心理的“情感”本身不应该是法益,要肯定存在“经验的实在性”,可以说,“尊严”还过于抽象。当然不应该直接否定这些规制,但在尝试保护法益的更加具体化的同时,还要求将由指针等所作的规制也纳入视野,并研讨刑事规制的有效性、必要性、相当性。

(四)责任主义

要将刑罚正当化,仅凭行为人实施了侵害行为这一点还不够,还要求行为人对该行为负有责任。行为人若无责任则不能受处罚 (无责则无刑)这一原则,就是责任主义。具体而言,没有故意或者过失的行为(刑法第 38条第 1款)、不具有责任能力的行为(第 39条第 1款、第 41条)不受处罚 (排除结果责任);不得以隶属于一定团体为理由,而就他人的行为被追究连带责任 (排除团体责任)。不过,追究团体责任,这在不以自己的行为作为处罚理由这一意义上,也有违行为主义。

责任主义中的“责任”的内容,多被认为是非难可能性。但是,作为心理事实的“非难”,属于非难方单方面的情感,并不能成为处罚的“刹车”。即便知道加害人属于心神丧失者,也无法改变来自被害人与社会舆论的“非难”。相反,属于责任内容的“非难可能性”,毋宁说,是指存在这样的理由:从被非难方的角度来看,可以说,“(既然作了这样的事情)受到非难,那也是没有办法的事情”。这是因为,刑罚,必须是受刑人也信服的刑罚。另一方面,人们即便能想到自己有一天可能也会成为被害人,但往往很难想象自己也会成为加害人。因此,可以说,责任主义是通过站在行为人的立场,坚持必须存在能让行为人甘愿忍受处罚的理由,借此力图实现立场的互换性(换位思考)。

一直以来,责任主义的根据被认为是,缘自认为刑罚的意义在于对行为人责任的清算的责任报应思想。基于此立场,若行为人有责任,就应受处罚 (积极的责任主义),但是,对此应该理解为,行为人的责任即便是处罚的必要条件,也并非充分条件 (消极的责任主义)。

另一方面,主张从预防目的中推导出责任主义的观点正成为有力学说。在改善刑论看来,没有故意或者过失者,由于并不具有反社会的性格,并无改善的必要性;没有责任能力者,由于不能理解刑罚的含义,对其不能期待刑罚的改善效果。在抑制刑论看来,不具有责任者,由于不处于因刑罚的预告而有可能放弃犯罪的心理状态,无法期待刑罚的抑制效果。在积极的一般预防论看来,缺少责任者所实施的违法行为,原本就没有因规范而产生相应动机的可能性,即便不处罚其行为,也不会有损国民对法秩序的信赖。的确,行为人的主观心理状态,对于预防的有效性与必要性,也属于重要要素,在责任主义中,也存在能由预防目的来加以说明的一面。但是,不问有无责任一律加以处罚,更能加深人们对刑罚预告的印象,同时,也能堵住那种伪装成无责任能力人而免罪的可能性,因而也并非没有增大预防效果的一面。因此,仅仅以预防效果作为责任主义的根据,对此还有疑问。

相反,另有观点主张,责任主义的基础在于保障国民自由。也就是,若认可无责任之处罚,人们就会总是处于处罚的恐怖之中,也会导致其行动的萎缩,因此,责任主义就是,通过只处罚基于故意或者过失的行为,以保障对自己行为归结的预测可能性。诚然,责任主义与罪刑法定主义一起,通过担保处罚的预测可能性,发挥着自由保障机能,但是,将行为人的“责任”的意义完全还原于“对于自己受处罚的预测可能性”,对此不无抵触。

对此,就可认为,责任主义的基础在于,将行为人的刑罚忍受义务予以正当化。刑罚制度的目的在于,通过预防犯罪来保护法益。但是,为了实现这种公益目的,刑罚对象人就被迫无偿地做出某种特别的牺牲。行为人之所以必须甘愿忍受这种特别的牺牲,无非是因为他基于自己的责任,实施了侵害法益的行为。在这种场合下,比照位于法之基本的“相互性”,就只得甘愿忍受特别负担。相反,在行为人并无“责任”的情况下,即便对其的处罚符合预防目的,也不得让其忍受刑罚。为了整体的利益,迫使行为人做出没有忍受理由的牺牲,这属于全体主义的构想,应该说,这并不符合尊重个人原则(宪法第 13条)。

由此可见,责任主义虽然因预防的有效性、必要性以及保障国民自由等论据而被补强,但其根据最终仍在于,由尊重个人原则所推导出的“特别牺牲的界限”。

(五)罪刑法定主义

1.从人的支配到法的支配。

在古代社会,氏族之间的复仇与氏族之内的惩罚就相当于“刑罚”。它们并非是受近代意义上的“法”的规制而形成,不过是由习惯与宗教圈定了范围而已。形成统一的政治权力之后,处罚完全交由国王等政治权力者及其官吏们的恣意。即便存在有关处罚规定,那也是为了让官吏贯彻权力者的意向;而且,不向国民公布这种规定,也是一种惯例。在这种“罪刑擅断主义”之下,处罚是为了进行差别性处罚与保持权力,因而人们自由安定的生活受到这种处罚的威胁。出于对这种抑制压迫性刑罚的不满,在启蒙时期,要科处刑罚就必须存在事先公布的法律这种认识影响日广,1789年的法国人权宣言等将此旨趣予以明文化。这样,作为由“人的支配”走向“法的支配”这种观念在刑法上的具体表现,确立了罪刑法定原则,即“何种行为属于犯罪、被科处什么刑罚,必须由行为之前所公布的法律来决定”。其后,尽管一度存在承认基于“健全的国民情感”的处罚的法西斯德国等少数例外,作为近代刑法的基本原则,罪刑法定主义被多数国家所采纳。《日本国宪法》以第 31条、第 39条、第 73条第 6号来保障罪刑法定主义,对罪刑法定主义的违反也属于《刑事诉讼法》第 405条第 1号所规定的上告①在日本的刑事诉讼法中,上告,是指针对由高等裁判所所作的一审判决或者二审判决,以违宪、宪法解释错误、判决有违最高裁判所的判例等理由,而上诉至最高裁判所,要求改变原判决。——译者注理由。

2.自由主义与民主主义。

一方面,罪刑法定主义以自由主义为根据。这是因为,若允许可以不依据法律进行处罚,出于对处罚的恐惧,国民的活动自由必然萎缩,因而要求通过事先的法律,让国民对处罚具有预测可能性。处罚的预测可能性,对实现一般预防目的也很重要。费尔巴哈曾主张,为了通过刑罚预告达到“心理强制”的效果,罪刑法定不可或缺,可以说,那是力图从刑罚目的论来为罪刑法定主义奠定基础。而且,罪刑法定主义的自由主义要求,除了保障预测可能性之外,还包含这样的内容:从国家对刑罚权的不合理、恣意的行使中保护国民的自由与权利。以法律将刑罚的发动要件予以明确化,可以期待能将裁判所与搜查机关的活动限制在一定框架之内,以防止不当地侵犯人权。

另一方面,罪刑法定主义还以民主主义或者国民主权为根据。基于国民主权的理念,剥夺国民权利的刑罚必须是基于国民的意思,属于国民代表之议会所制定的“法律”的专权事项。尤其是在市民革命时期,可谓之与课税权并列属于国家权力之象征的刑罚权,由议会来掌握,这象征着国家主权由君王移转至国民。

在民主主义的确立过程中,在对抗君主权力这一点上,民主主义的要求与自由主义的要求相互重合。相反,在现代大众民主主义社会,民主主义又往往与自由主义相冲突。尤其是在刑事法领域,多数国民很难想象到自己会处于受处罚者的地位,毋宁说,对多数国民而言,他们的观念是,实施犯罪者是与自己属于不同性质的“敌人”,其存在不值得法律保护①裁判员制度的适用案件仅限于特别重大的事件,法务省对其理由作了说明,认为其意义在于,重大案件极大地损害了社会正义,因而可以让属于社会主人公的国民恢复正义。然而,这里的“国民”被期待完全站在声讨犯罪的一方。。这样就将社会成员分为敌我两方,将刑法观念为“针对敌人的斗争”的“敌我刑法观”,在近期的不安社会,以力图确定不安对象这种人们的诉求为背景,益发得到强化。对外国人犯罪的社会非难特别强烈,这难道不是试图排除异质人员这种国民欲求的反映吗?在此状况之下,民意不仅向处罚的扩大化与重刑化倾斜,更难以避免处罚的恣意性与不合理性②因此,专家必须向国民展现,根据有关犯罪的正确信息与长年研究积累所获得的睿智与视角,以此对形成经过深思熟虑的自觉的、有责任的“民意”提供帮助(参见松原芳博:“刑事立法与刑法学”,载《ジユリスト》1369号[2008年],第64页)。。在大众民主主义社会,要求顺从国民大众,以可能是恣意的、流动的“舆论”或者“国民情感”进行处罚,尽管主体已由君主转变为国民大众,但那仍属于“人的支配”,而不能谓之“法的支配”。所谓“来自国家的自由”,不限于单纯从作为统治机构的政府中保护国民的权利,还必须含有这样的意义:从完全属于主权者之集合的国民中,保护作为个人的国民的权利。

3.法律主义。

罪刑法定主义首先要求,根据议会所制定的“法律”来处罚。按照这种“法律主义”,不能根据习惯法、行政府的命令来处罚。不过,根据宪法第 73条第 6号,若有法律的授权,政令中也可设立罚则。在此情形下,授权内容的特定性就成为问题。《国家公务员法》第 102条第 1款、第 110条第 1款授权《人事院规则》来确定,属于处罚对象的公务员的“政治性活动”的具体内容,对此授权,最高裁判所昭和 49年[1974年]11月 6日大法庭③大法庭是由日本最高裁判所全体 15名裁判官所组成的合议庭。对于违宪立法审查以及其他特定场合,由大法庭审理、裁判。与之相对应的是小法庭。小法庭是首先审理最高裁判所所受理的案件的合议庭,由 5名裁判官组成,最小必须是 3人。日本最高裁判所共有 3个小法庭。有些案件也会被移交大法庭。——译者注判决 (刑集28卷 9号 393页)判定合宪。另一方面,《地方自治法》第14条第3款规定,除法令另有规定之外,普通地方公共团体可以在条例中设定科处 2年以下的惩役、禁锢,100万日元以下的罚金、拘留、科料、没收的规定。对于《地方自治法》的这一规定,最高裁判所昭和 37年[1962年]5月 30日大法庭判决(刑集16卷 5号 577页)以条例是由公选议员组成的地方议会所作的自治立法、《地方自治法》的授权内容具有相当程度的具体性,且罚则范围有限为理由,判定合宪。但是,《地方自治法》的授权对处罚对象未作任何限定,难言属于内容特定的授权。而且,条例虽属于居民代表进行的自治立法,可谓满足了民主主义的要求,然而,地方议会属于一院制,且承认议长具有专断处分权,并未要求其审理达到国会那样的慎重程度。如果认为,宪法第 31条所规定的法律主义,不仅要满足民主主义的要求,即根据宪法第 41条以下所规定的国会组织结构以及立法程序而成立的“法律”应该反映民意,而且要满足自由主义的要求,即应排除恣意的、不合理的处罚,那么,由地方条例来规定罚则,对其合宪性就不能说没有值得怀疑的余地①在二战后的改革时期,对于地方自治,不仅要求其具有民主主义的机能,而且作为对抗中央政府权力的制度,也许还被期待具有自由主义的机能。但是,地方自治体所制定的条例,其制定程序简单,尤其是未经法制审议会等部门的专家的审查,从刑法的基本原则来看,有疑问的地方不在少数。而且,如同青少年保护条例、烦扰防止条例等那样,其中很多条例的内容,几乎关系到所有都道府县,这样就存在一个疑问:是否有规避更为慎重严谨的法律制定程序之嫌呢?。

4.禁止事后法(禁止溯及既往)。

宪法第 39条规定,实施当时合法的行为,不处罚。也就是,对于在行为实施当时,即便在民事法或行政法上属于违法,但不被科处刑罚的行为,不允许以事后制定的刑罚法规来处罚。而且,刑法第 6条规定,在刑罚发生改变时,适用处罚较轻的刑罚。事前无告知的“突然袭击”式的处罚,对被告人而言是不公平的,而且,对一般国民而言,会让其丧失对处罚的预测可能性,而萎缩其行动自由,因此,这种处罚为宪法所禁止。

这种禁止事后法或者禁止溯及既往的原则,其效力及于有关犯罪的成立范围与刑罚裁定的所有实体法②责任能力、处罚条件等,并非行为人的故意的认识对象,通常情况下,不属于行为人在选择行为之际的考虑情况。为此,就会被认为,溯及适用新设的处罚条件、对责任能力的变更,也不会有害于来自行为人方面的信赖。但是,不论不可罚的根据是什么,不被行为当时的法律所处罚都意味着,国家保障对其不予处罚,因此,以事后立法剥夺这种保障,有违公平观念。,但是,不及于取证程序等纯粹的程序法规定。问题在于,如何处理处于实体法与程序法之中间位置的公诉时效。对此,最高裁判所昭和 42年[1967年]5月 19日决定 (刑集 21卷 4号 494页)认为,“犯罪后的法律使刑罚有变更时,根据依法律的规定应适用于该犯罪事实的罚条的法定刑来决定公诉时效的期限”,而且,2004年的刑事诉讼法改正对公诉时效的经过期限也作了下述旨趣的规定:在公诉时效的期限被延长的场合,对于延长之前的行为,适用刑事诉讼法改正前的时效期限。之所以认为禁止事后法的原则及于公诉时效,可以说,不仅是基于公诉时效关系到证据的遗散这一程序法上的理由,还基于公诉时效也与一般预防、特殊预防的有效性、必要性有关这种实体法上的理由③而且,要求延长或者废止公诉时效期限的近期的媒体报道,除了证据的遗散之外,探讨的完全是对遗属情感的抚慰这一点,这无非是与那种认为刑罚目的在于满足被害人情感、遗属情感的刑罚目的论相对应。。

另外,对于按照行为当时的最高裁判所的判例属于无罪的行为,能否允许通过改变判例来处罚呢?判例、通说认为,禁止事后法的原则不及于判例的不利益改变(最判平成 8年[1996年]11月 18日刑集50卷 10号 745页)。可以说,该立场是将“法律”主义与禁止事后“法”相互联动的观点。也就是,从法律主义要求“法律”明示处罚范围这一点来看,国民的信赖也理应是指向“法律”,只要该行为处于法律的框架之内,即便与行为当时的判例相反,也完成了“事前的告知”。有相当理由相信,基于行为当时的判例,自己的行为是合法的,对于此类情况,该观点以由于缺少违法性意识的可能性而可阻却责任这种方式,来维护对判例的信赖。然而,基于认为违法性意识的对象是“一般的违法性”这种通说的前提,在行为当时的判例是以不具有“可罚的违法性”或者“刑法的违法性”为理由而判定无罪的场合,对于因信赖判例而实施行为的行为人,就无法从违法性的错误的角度来予以免责。

有别于此,少数有力说认为,最高裁判所的判例具有一定的约束力,无论是法律人士还是一般市民,其行为既依照法律,也同时遵循判例,既然如此,禁止事后法的原则对于判例也应是妥当的。在此观点看来,改变已经确立的最高裁判所判例的,这止于向将来宣告变更旨趣,对当下的被告人仍应宣判无罪。也可通过改变判例,对被告人适用因受最高裁判所的违宪判决而长期处于“死文化”的刑罚法规,考虑到这种做法的不当性,本说具有相当程度的说服力。然而,也留有这样一些疑问:在并无以判例作为法律渊源这一传统的我国,如何能划定“确立的判例”的范围?作出面向将来的宣言式判决,是否超出了仅解决个案这一司法权限?原本不过是“旁论”的宣言式判决,在多大范围上具有先例拘束力?因此,至少在不对程序上的相关规定进行整理完善的情况下,还难以实践“无溯及力的判例变更”。

5.禁止类推。

所谓类推,是指对不符合法律规定的用语的事实,以该事实与符合此用语的事实之间具有类似性为理由,而适用该法律规定。刑罚法规的类推,在对于法律并无规定的事项,由裁判所来创造法律这一点上,有违法律主义,同时,在缺少事前告知这一点上,又有违禁止事后法原则。不仅是在判决书中明示地以类推手法推导出结论的情形,即便形式地采取了包摄于法律规定这一形式,但超出法律规定用语的“可能的语义”进行扩大解释的情形,也有违罪刑法定主义。

自不待言,在解释刑罚法规之时,不仅认可文理解释,也认可目的论解释。立足于法益保护主义的观点,主要是从法益保护的视点而推导出这种目的论解释。一方面,从确保国民的预测可能性这一点来看,不允许超出一般人可能理解的含义范围;另一方面,从防止刑罚权的恣意行使这一视点来看,不允许与其他相关规定在法律文脉上缺少整合性,也不允许违反法律条文的书写规则。在此意义上,存在于一般用语惯例以及法律用语惯例中的“可能的语义”,对目的论解释形成外在制约。相反,也有观点主张,应比较衡量罪刑法定主义的要求与处罚的必要性,结合处罚的必要性的大小、与语言的核心含义之间的距离等因素,来推导出解释的界限[1]。但是,如果是在处罚的必要性很大的场合,可以超越“可能的语义”予以处罚,这无疑是放弃罪刑法定主义的自由保障机能。

关于此问题,有以下疑问判例:1.将电力包含于旧刑法的盗窃罪的“他人的所有物”中(大判明治36年[1903年]5月21日刑集9辑874页);2.对于把鲤鱼从养鱼池中放出的行为,判定属于损坏器物罪中的对物“伤害”行为 (大判明治 44年[1911年] 2月 27日刑录 17辑 197页);3.将汽油机车包含于过失导致交通危险罪的“火车”中 (大判昭和 15年[1940年]8月 22日刑集 19卷 540页);4.出于游乐目的的狩猎也包含于业务上过失致死伤罪的“业务”中(最判昭和 33年[1958年]4月 18日刑集 12卷 6号 1090页);5.对于向野鸭放箭,但并未射中的情形,判定属于《鸟兽保护法》中的“捕获鸟兽”行为(最判平成8年[1996年]2月8日刑集50卷2号221页);6.将存有淫秽图像数据的电脑硬盘认定为“淫秽物”,判定使其内容处于不特定多数人可以浏览播放的状态之下的行为属于“公然陈列”(最决平成 13年[2001年]7月 16日刑集 55卷 5号 317页);7.认为“公文书”也包括公用文书的图片复印件(最判昭和 51年[1976年]4月 30日刑集 30卷 3号 453页)。上述这些判例都是从法益保护的视点作目的论的扩张解释,其中,1—6有超出一般用语惯例,7有偏离法律含义之嫌。反之,对于认为《国家公务员法》上的“特定的候选人”包含特定的提名候选人的观点,判例判定这属于类推扩张解释,并不妥当(最判昭和 30年[1955年]3月 1日刑集 9卷 3号 381页),应该说,此判决是从法律用语惯例的角度严格把握“候选人”的范围,是值得肯定的。

上述判例 1、3、6、7,是力图通过对既存法律规定的解释,来应对随着科学技术的进步所产生的立法当时所未能预想到的情形。诚然,从民主主义这一方面而言,也许可以认为,对于将来的未知情形,立法者在一定范围之内授权裁判所可将法律内容具体化;但是,若关注自由主义的方面,则不允许以属于立法当时未能预测到的情形为理由,而超出“可能的语义”。一直以来,多以我国很难以立法形式来对应新发现象为理由,将判例的这种弹性解释予以正当化,然而,在刑事立法非常活跃,甚至被称为“立法的时代”的当下,似乎不能再搬出这种理由。

6.禁止类推原则的适用范围。

禁止类推、禁止超出语义的解释,就不利于行为人的方向而言,其效力不仅及于构成要件要素,其效力还及于,包括有关违法阻却事由、责任阻却事由、处罚条件、刑法适用范围等规定在内的实体法上的所有要件事由。这是因为,若认为法律主义以及禁止事后法是针对实体法上的所有要件的要求,那么,由此推导而来的禁止类推,也理应及于同样范围。例如,尽管刑法第 41条规定,“不满 14岁的人的行为,不处罚”,仍以其精神年龄相当于 14岁以上的人为理由而处罚 13岁的人,这显然违反了罪刑法定主义①②与各论的规定相比,刑法总论的规定抽象程度更高,不少情况下,需要“理论”补充。例如,对于正当防卫,就不允许超出刑法第 36条的可能的语义,作缩小解释(参见增田丰:《语用论的含义理论与法律解释方法论》,劲草书房2008年版,第190页以下)。(语用论[pragmatics]是记号论的一个分支,处理记号或者语言表现与其使用者之间的关系。——译者注)。对于诸如有关人工终止妊娠的规定 (《母体保护法》第 14条)那样,由刑法典之外的其他法律所规定的违法阻却事由,该要求的效力仍及于此。

反之,有利于行为人的类推,由于没有任何地方与罪刑法定主义的自由主义要求相抵触,就应允许作超出法规用语限制的解释。例如,将妨害执行公务罪 (刑法第 95条第 1款)的公务限于合法的公务;由“生命、身体、自由”(刑法第 37条)进行类推,而认可为了保护贞操、名誉的紧急避险;基于有关不知法律的任意性减轻规定 (刑法第 38条第 3款但书)的旨趣,对于缺少违法性意识的可能性的情形,也认定阻却责任,这些都并不违反罪刑法定原则。不过,基于民主主义的要求,无论对行为人有利还是不利,禁止类推原则都同样是妥当的。但是,在刑事诉讼法上,认可检察官具有较大范围的暂缓起诉权限,正如这一点所提示的那样,可以作如下推测:在做出不处罚决定这一方向上,立法者在某种程度上允许相关司法机关进行弹性应对。不仅如此,对保护法益而言属于不必要的处罚、违反责任主义的处罚,都有违后述刑罚法规的适正要求,因此,基于刑法基本原则而对处罚范围加以限定,只要其内容合理,即便有违民主主义的要求,仍然可予以贯彻。然而,正如后述,需要恒常性地限定其处罚范围的刑罚法规,其本身就属于内容不明确或者过度宽泛的规定,因而处于违宪的质疑之中。

(六)刑罚法规的适正

1.明确性原则。

什么行为属于处罚对象,这一点并不明确的法律,并没有体现“事先告知”。以不明确的法律进行处罚,对行为人而言,属于缺少“事先告知”的“突然袭击”。对于一般国民,又会萎缩其行动自由。为此,刑罚法规的规定必须具体、明确,达到一般国民预测可能的程度,反之,若刑罚法规违反了此要求,也就违反了宪法第 31条①对刑罚的种类与具体轻重不作规定的“绝对的不定期刑”,没有明确显示刑罚的范围,也有违明确性原则。。这种明确性原则,不是关注法律的内容,而是以使法律的事先告知具有实效性为目的,在这一点上,与罪行法定原则具有连续性。另一方面,包括禁止类推在内的罪刑法定主义,是对司法机关的要求,而明确性原则在第一顺位上是对立法机关的要求。不限于此,不明确的刑罚法规,有将本不应属于刑罚对象的行为也纳入处罚范围的可能性,因此,尤其是在与合宪限定解释的关系问题上,与该法律的规制内容是否适当,并非没有关系。由此可见,明确性、内容的适正都属于“刑罚法规的适正”的内容。

最高裁判所昭和50年[1975年]9月10日判决(刑集 29卷 8号 489页)是本原则的范例。该判例认为,明确性的标准在于,“按照具有通常判断能力的一般人的理解,在具体情形下,对于某行为是否适用该规定,能否从中找到标准以对此作出判断”,在此基础上,判例判定,对于《德岛市公安条例》中的“维持交通秩序”这一规定,“可以理解为,是命令应该避免造成,超出一般情况下,有秩序地、平稳地在道路上进行集团游行时,会随之产生的对交通秩序的妨害程度的,对交通秩序更严重的妨害”,因此,作为构成要件并不缺少明确性。最近,最高裁判所平成 20年(2008年)11月10日决定(刑集 62卷 10号 2853页)认为,北海道烦扰防止条例(《北海道有关防止显著烦扰公众的暴力的不良行为等的条例》[1960年])第 2条之 2第 1款第 4号中的“卑猥的言行”,“可理解为在社会一般观念上,有违性道德观念的下流、淫乱的言语或者动作,结合该条第 1款正文‘(任何人不得)对处于公共场所或者公共交通工具的人,没有正当理由,却实施 (下述)明显让其感觉羞耻或者不安的 (行为)’,要将其作为日常用语,对其做出合理解释,这是有可能的”,因此不能谓之不明确,进而判定下述行为属于“卑猥的言行”:在女性背后,用带有数码相机功能的手机,在长达 5分钟的时间内 11次拍摄了该身材苗条的女性的臀部。对此,判决书中也附有主张本案行为不属于“卑猥的言行”的反对意见。除此之外,还有其他疑问:仅拍摄一次或者仅直勾勾地盯着对方,这种行为是否属于“卑猥的言行”?若认为此类行为不属于“卑猥的言行”,这些行为与本案之间是否存在必然差别?因此,对于诸如本案行为的行为类型,“卑猥的言行”这一用语是否能实现“事前告知”,对此仍有提出异议的余地②另外,最高裁判所平成20年[2008年]7月 17日(判决书未刊登在公开的判例集上)认为,世田谷区清扫·废物利用条例中所谓“一般废弃物处理计划所决定的指定场所”,作为构成要件并非不明确,而且,将技术性细节授权给该计划也是被允许的,从而对违反区长的命令,从指定场所回收旧报纸的废旧品业者,维持了有罪判决。。

2.体感治安的降低与不明确的刑罚法规。

近期,在以体感治安的降低为背景的刑事立法中,随着保护法益概念的稀薄化与处罚的早期化,新创设了一些在明确性上尚存疑义的处罚规定。例如,以杀害女童事件为契机而制定的奈良县《保护儿童免受犯罪被害的条例》(2006年)第 12条、第15条规定,对儿童实施“找茬恐吓”、“阻挡去路,或者纠缠”行为的,构成犯罪。尤其是其中的“找茬”、“挡路”的范围并不明确,而且,一方面鼓励邻居规诫儿童,可不认识的人斥责规诫儿童,却难免不被作为“找茬”而受到处罚。

而且,根据《大阪府建立安全城区条例》(2002年)第 19条第 1款、第 24条第 1款的规定,除在社会一般观念上具有正当理由的场合之外,在道路、公园等场所,携带棒球棒、高尔夫球杆的行为被认定为犯罪。但是,携带棒球棒、高尔夫球杆,这属于日常行为,是否构成本罪完全取决于在社会一般观念上是否具有正当理由,其界限极不明确。为此,该条例第 19条第 2款又规定:“对于携带棒球棒、高尔夫球杆者,警察在判断是否存在违反前款规定的事实时,必须特别慎重。”第 19条第 2款的规定是一方面自己承认,第 19条第 1款的构成要件不明确或者过度宽泛,但同时又并非根据法律,而是根据警察的判断来划定处罚界限,应该说,这与“由人的支配走向法的支配”这一罪刑法定主义的精神是背道而驰的。

在处罚范围的明确性与体感治安的关系问题上,前不久的最高裁判所平成 21年[2009年]3月26日判决 (判决书未刊登在公开的判例集上)就是一个饶有兴致的判例。被告人在夜间骑车健身时,将防身用的喷雾器放在胸前口袋里,对此,被起诉违反《轻犯罪法》第 1条第 2号①《轻犯罪法》第 1条第 2号:“没有正当理由,偷偷携带刀具、铁棒等其他有害于他人生命,或者会被用于严重加害他人身体的器具的”,处拘留或者科料。——译者注,即“偷偷携带会被用于严重加害他人身体的器具”,一审、二审均判定有罪。相反,最高裁判所认为,“综合考量该器具的用途·形状·性能、与隐匿携带者的职业·日常生活的关系、隐匿携带的时间·地点·样态以及周边状况等客观要素,以及隐匿携带的动机、目的、认识等主观要素”,携带该器具在社会一般观念上具有相当性的场合,就属于该号的“正当理由”,进而认定被告人具有“正当理由”,宣判无罪。所谓社会一般观念上的相当性,是对包括主观因素在内的各种各样的要素进行综合性判断,这里就正是以此来划定处罚界限,然而,正如一审、二审与最高裁判所的结论并不相同这一点所反映的那样,其界限极具流动性。为此,甲斐中裁判官在对该最高裁判所判决所作的补充意见中,一边确认被告人并无前科、前历,迄今为止的生活均与犯罪无缘,同时又指出,“也鉴于被认为体感治安恶化的社会状况”,可认定被告人具有“正当理由”。那么,从其文脉来看,对于有前科、前历等的可疑人物,“体感治安的恶化”是否又会反向作用,肯定隐匿携带喷雾器的行为的犯罪性?由此可以看到,体感治安的恶化与“敌我刑法观”之间的密切联系。

3.刑罚法规内容的适正。

基于罪刑法定主义的自由主义要求,规定处罚罚则的“法律”,必须是满足宪法要求的适正的“法律”。主张只要是国民代表制定的“法律”,就可不问其内容,这依然是一种缘自“人的支配”的构想,而不能称之为“法的支配”。首先,根据有违保障表现自由的宪法第 21条等个别人权条款的刑罚法规来处罚,这不能被认可。而且,可以认为,法益保护主义、责任主义等这些刑法基本原则,其核心部分也融入了宪法第 31条,因此,处罚完全无害的行为的法律、处罚无故意无过失的行为的法律就有可能违宪。最高裁判所昭和35年[1960年]1月27日大法庭判决(刑集 14卷 1号 33页)认为,《按摩师、针灸师以及柔道康复师法》第 12条、第 14条所禁止、处罚的医疗类似行为,必须是“有危害他人健康之虞的业务行为”,也就是,若某行为从法益保护主义的视点来看属于无害的行为,就不能把该行为作为处罚对象。而且,比例原则以对法益保护的适合性、必要性、相当性 (狭义的比例性)为其内容,这也是来自宪法的要求,因此,规定了与犯罪的轻重完全有失均衡的刑罚的、违反了比例原则的处罚规定,也有违刑罚法规的适正原则。

4.合宪限定解释。

正如上述有关医疗类似行为的判例、有关《德岛市公安条例》的判例那样,对于那些不明确的刑罚法规或者内容不适正的刑罚法规,会常常进行合宪限定解释。但是,尤其是通过合宪限定解释,以维持不明确或者过度宽泛的刑罚法规的效力,进而判定被告人有罪的,从罪刑法定主义的精神来看,这种情况并非没有问题。

首先,不明确或者过度宽泛的法律未能实现适当的“事先告知”,反而是只有通过针对该被告人的裁判结果,其处罚范围才能被确定,因此,对该被告人而言,这无疑属于“突然袭击”,有违禁止事后法原则。而且,不明确或者过度宽泛的刑罚法规,这之后还要继续存续下去,因而其针对一般国民的行为萎缩效果也令人担忧。尤其是,从认为禁止事后法的效力不及于判例变更的通说观点来看,“法律”才是国民的行动指南发挥作用的基石,不仅如此,在对判决作出合宪限定解释之后,实际上仍存在因判例变更而推翻此限定限制的危险,因此,凡是有可能被包括在不明确的法律之中的行为,国民都不得不控制实行避而远之。相反,在认为禁止事后法的效力及于判例的少数说看来,由合宪限定解释所表示的法命题正是国民的行动指针,因此,对保障国民自由而言,这种合宪限定解释的结果的明确性尤为重要。然而,在通说观点看来,这种作为解释结果的法命题,是因为解释之前的刑罚法规不足以作为行为指南,而加以补充,在能期待其作为事实上的行动指南发挥作用的限度之内,也要求其具有明确性。

另一方面,裁判所以合宪限定解释这一形式,确立了超出个别具体案件的一般性、抽象性规范,这属于裁判所在“改写法律”,因而存在疑问:这种做法难道没有侵害立法权吗?尤其是,在认为禁止事后法的效力及于判例的少数说看来,——尽管是该说所事先预定的——,在作为合宪限定解释之结论的一般性、抽象性命题具有法律约束力这一点上,更大程度上触犯了三权分立原则。

因此,合宪限定解释,一方面,应限于立足于防止对被告人进行“突然袭击”、法律的告知机能、三权分立等视点,可毫无障碍地从该法律的用语及其旨趣中推导出来的场合;另一方面,立足于合宪限定解释本身也具有告知机能这一视点,还要求作为该解释之结果的法命题,其范围止于能够进行合宪规制的限度,而且必须明确。在无法满足此要求的场合,法令本身就应视为违宪、无效。

对于《福冈县青少年保护培育条例》第 10条第1款中的“淫乱行为”,最高裁判所昭和 60年[1985年]10月 23日大法庭判决(刑集 39卷 6号 413页)作了下述限定解释。最高裁判所认为,若认为其是指针对青少年的一般性行为,就会将真正处于恋爱关系者也包括在内,其处罚范围无疑过宽,而若将其单纯理解为反伦理或者不纯的性行为,作为构成要件,又不具有明确性,因此,所谓“淫乱行为”,是指“通过采取诱惑、威迫、欺骗青少年或者使之困惑等趁其身心发育的不成熟,而采取不正当手段实施性交或者类似性交的行为,除此之外,还包括只能是认定,纯粹是将青少年作为满足自己性欲的对象的性交或者类似性交的行为”。但是,在本案中,第一,要从“淫乱行为”这一用语中推导出最高裁判所的解释,非常困难;不仅如此,第二,解释结果的后半部分仍然不明确,并且,对于这种具有浓厚伦理色彩的可罚性标准本身的合理性,也存有疑问。

另外,《广岛市暴走族驱除条例》(第 16条第 1款第 1号、第 17条、第 19条)规定,“任何人”未经管理者的许可,不得在公共场所实施使公众产生不安或者恐惧的集合、集会或者示威等行为,对于违反以此禁止性规定为前提而发出的终止、离开的命令的,由该条例予以处罚。对此,最高裁判所平成 19年[2007年]9月 18日判决 (刑集 61卷 6号 601页)一方面认为,从本条例的用语本身来看,禁止的对象以及终止、离开命令的对象,也包括社会一般观念上属于暴走族以外的其他人的行为,若直接适用此用语,其规制对象就会不当地涉及更大范围的人,但判例同时又指出,若将其适用对象限定于“服装、旗帜、言行等类似于此类暴走族,在社会一般观念上,可以等视于此的集团”,就与宪法第 21条第 1款、第 31条不发生抵触。本判决的特点在于,第一,重视条例的“旨趣”,并由此作出与其“用语”明显相反的限定解释;除此之外,第二,限定解释的内容不是依据“行为”,而是依据“人”来选定。但是,这种依据“人”来选定的做法,具有明显的敌我刑法观的倾向,而且,在与行为主义以及法律之下的平等原则(也就是所谓“法律面前人人平等原则”)(宪法第14条)的关系问题上,也仍留有疑问。

[1]松原芳博.国民意识产生的犯罪与刑罚[J].世界,第 761号(2007年),53以下.

[2]前田雅英.罪刑法定主义的变化与实质的构成要件解释[A].中山研一先生古稀祝贺论文集(第 3卷·刑法的理论)[C].成文堂,1997.68.

责任编辑:王 瑞

Editor’s note:ProfessorMatsbara Yoshihiro ofWaseda University began to monthly serialize Special Research on Generality of Cr iminalLaw(it keeps on so far)from last April,explained theoretically and reasonably personal characteristics on important questions of Generality of Criminal Law of Japanese,which is different from stylistic rules and layoutof conventional textbook.Its characteristics are:the first,attaching importance on systemsof crime theory,emphasizing that the systems of crime theory should actually become interpretation theory and compass to related problems;the second,attempting to infiltrate doctrine of a legally prescribed punishment for a specified cr ime,doctrine ofprofitsprotecting and doctrine of responsibility into the criminal theory;the third,based on Theory ofViolatingLegal Interests(the theory of the valueless result),maintaining that carrying out doctrine of profits protecting and mechanism of liberty protection;the forth,taking the function of cr iminal law in modern society as the basin point,focusing on present tendency of current Japanese criminal legislation and criminal judicial.In the hornorofNippon-Hyroh-Sha.Co.,Ltd and ProfessorMatsbara Yoshihiro freel assignment of copy right,the book was translated by assistant professorWang Zhaowu and presented to the reader.This latest researching fruitwas completed by noted foreign and domestic scholars in orde to benefit the related research of our criminal law.

criminal penalty;generality of criminal penalty;meaning of criminal penalty;doctrine of criminal law

D924

A

1008-6951(2010)03-0057-16

2010-02-22

松原芳博(1960— ),男,日本早稻田大学法务研究科教授,日本早稻田大学博士,研究方向为刑法学。

译者简介:王昭武(1968— ),男,湖北监利人,苏州大学王健法学院副教授,日本同志社大学法学博士,研究方向为刑法学。