刑法中的“可以”与“应当”

马凤春

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

刑法文本存在大量的“可以”与“应当”，且多数散见于各处具体的量刑情节条款中。总体而言，“可以”表示，相关主体可以进行选择，亦即得到了刑法某种程度上的授权；“应当”表示，相关主体进行某项行为没有选择余地，受到刑法约束。但是，立法者制定刑法规定“可以”与“应当”之际，由于种种原因，可能误用，对此应当采取某些措施，予以完善。

一、“可以”与“应当”的内容

(一)“可以”的内容理解

“可以”的内容决定了审判人员的裁量余地。以刑法第六十八条第一款第二段为例，该款该段规定：“有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这表明，审判人员能够在减轻处罚和免除处罚之间进行选择(裁量)。但是，“或者”一语亦有倾向性，即审判人员首先应当考虑减轻处罚，其次才考虑是否免除处罚，而非相反。因为，刑法其他规定对此能予佐证。例如，刑法第十条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除处罚或者减轻处罚。”这里的“可以免除或者减轻处罚”不同于前述“可以减轻或者免除处罚”。虽然“可以”的内容总体上一样，但是“或者”前后所配置的具体做法却有轻重缓急之分。这表明，对于“可以”的理解，要注意是否有“或者”以及“或者”前后所配置的内容。因此，对于“可以”的准确把握为：首先，“可以”表明既可以这样做，也可以那样做，但倾向于可以“这样做”；其次，要注意“可以”的内容是单一内容还是复合内容，对于复合内容要注意“或者”的配置内容顺序。

需要强调的是，虽然“可以”倾向于“这样做”，但是其一旦与“也”搭配，则表明倾向于“不这样做”。而且，“也可以”的内容究竟怎样，同样需要深入把握。

例如，第十七条第四款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”这样的“也可以”表明，原则上不“由政府收容教养，而是原则上“责令他的家长或者监护人加以管教”。立法者在此之前已经表明了自己的态度倾向，所以“也可以由政府收容教养”成为次要选择。

又如，第三十四条第二款规定：“附加刑也可以独立适用。”这表明，附加刑就其性质而言，属于附属于主刑而获得适用，原则上不单独适用，此为“附加刑”的本意。但是，该款规定附加刑“也可以”独立适用，这既表明立法者倾向于不单独适用，又表明能够单独适用。至于能否实现单独适用附加刑，要结合刑法相关条款深入具体分析，因为附加刑的种类很多，某项附加刑能否独立适用，既要看总则，又要看分则的相关规定。附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产三种(第三十四条)，另外，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者独立适用驱逐出境(第三十五条)。刑法分则罪刑条款对于犯罪的外国人没有另外规定是否适用驱逐出境的刑罚，仅在总则作出规定，这表明，对犯罪的外国人，是可以独立适用驱逐出境的。对于其他三种附加刑，需要结合刑法分则罪刑条款继续探讨。第一，刑法分则有部分条款明确规定可以独立适用罚金，例如，第二百七十条(侵占罪)第一款第一段规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金”，这里的罚金即与有期徒刑、拘役并列，从而能够独立适用，因此，罚金能够独立适用。第二，根据本文统计，刑法分则没有任何一个罪刑条款规定没收财产可以单独适用，所以，原则上没收财产不能单独适用；另外，第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚(第一款)。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该款规定的是减轻处罚情节的适用，如果将这里的“在法定刑以下判处刑罚”理解为包括可以减轻适用附加刑，那么，没收财产就有独立适用的机会；并且，无需考虑没收财产会不会违背人道主义原则，因为第五十九条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子及其扶养的家属保留必需的生活费用(第一款)。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产(第二款)。”第三，对于剥夺政治权利能否单独适用，第五十六条第二款规定：“独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。”该款是新刑法所增设，为旧刑法所无，实际上是一款禁止性规定：它表明独立适用剥夺政治权利，只能根据刑法分则的明确规定，并且排除根据第六十三条在减轻处罚时予以适用的可能。

审判人员或解释者还要从当然解释的角度认识“可以”。例如，对于“可以减轻或者免除处罚”的规定，既可以考虑“减轻处罚或者免除处罚”，又可以不考虑“减轻处罚或者免除处罚”，还可以考虑仅仅“从轻处罚”，这是当然解释的应有结论。而且需要注意，当被告人具有多个从宽量刑情节，但是刑法没有综合对之评价时，要周密解释，得出最适当的结论。例如，刑法对于自首的犯罪分子(不属犯罪较轻)，“可以从轻或者减轻处罚”；对于立功的犯罪分子(不属重大立功)，“可以从轻或者减轻处罚”。当某一犯罪分子同时具备自首与立功时，刑法却并未规定相应的综合评价——刑法只规定对于自首又有重大立功的“应当减轻处罚或者免除处罚”。从情理上考虑，对于同时具备自首又有立功表现的似乎将两个“从轻处罚”与两个“减轻处罚”相加，得出“可以减轻或者免除处罚”或者“应当从轻或者减轻处罚”。但是，刑法的量刑问题不是简单的数学运算，而要受罪刑法定原则的制约，更何况减轻处罚的运用要受到第六十三条的约束，遑论免除处罚。所以，此时的量刑应当是“可以从轻或者减轻处罚”——既然符合自首或者立功其中一项都“可以从轻或者减轻处罚”，那么同时符合两项，更“可以从轻或者减轻处罚”——这一结论虽然似乎有些不合理，但是却最有法律依据，最符合刑法规定。

另外，当“可以”与“不”这种否定词连接使用时，仍然表达倾向性的态度。例如，刑法第二百四十一条第六款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”犯罪发生后，行为人的刑事责任是客观存在的，理应追究其刑事责任，但是在特定情况下，立法者可能选择对行为人宽大处理，该款就属此种情形。这里的“可以”就表明倾向于不追究刑事责任。而且，这里的可以不追究刑事责任还蕴涵了一旦追究刑事责任，则“可以从轻、减轻或者免除处罚”的义项。[1]

(二)“应当”的内容理解

“应当”表明一定要这样或者那样做，具有约束性，不能自由裁量，除非“应当”的内容允许审判人员进行选择。例如，刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻处罚或者减轻处罚。”这表明，对于已满十四周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，一定要从宽处罚——要么从轻处罚，要么减轻处罚，不能像对待成年行为人那样作出处理。

“应当”的意义有时候还可以通过“必须”这种措词来表述。例如，刑法第四十八条第一款第二段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”该款同时出现了“应当”、“必须”、“可以”。就“必须”而言，其意亦为“应当”。本文认为，这是一种误解。首先，是否承担一定的不利法律后果，关键看法律对之明确作出制裁规定，如果法律仅仅强调“必须”或“应当”而未配置制裁措施，则无法实现对相关行为人的制裁。其次，“必须”相对于“应当”仅仅是在语气上更为强调，显得更为不容置疑，而“应当”的语调则相对平缓，两者内涵完全相同。

二、“可以”与“应当”的修正解释

一般而言，刑法中的“可以”与“应当”分别表达裁量和约束的含义，界限明确。但是，某些条款中的“可以”与“应当”明显具有瑕疵，它们表达了对方的含义。这个时候就有必要运用修正解释予以弥补。

(一)“可以”的修正解释

例如前述刑法第四十八条第一款第二段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”该规定中的“可以”应当修正解释为“应当”。我国刑法的死刑制度内容有二：死刑立即执行和死刑缓期二年执行。虽然死刑缓期二年执行不是独立刑种，但是，死刑在事实上已经分为死刑立即执行和死刑缓期二年执行两个刑等。所以，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，当然“应当”判处死刑缓期二年执行，而非“可以”判处死刑缓期二年执行。

另外，刑法第三百九十五条第一款(巨额财产来源不明罪)规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……”该款“可以”一语亦应当修正解释为“应当”。刑法是各个部门法的保障法，当某些行为在违反相关部门法的基础上具有社会危害性时，则进入刑法的调整视野。构成犯罪的各种行为并非直接为刑法所规制，而是其首先违反了相关部门法的规定，是在违法的基础上构成犯罪的。巨额财产来源不明罪的成立前提之一是不能说明合法来源。犯罪嫌疑人负有说明合法来源的法律义务，对此，侦查机关“应当”责令犯罪嫌疑人对其巨额财产的合法来源予以说明，而非仅仅“可以”责令说明。另外，“可以”责令说明来源意味着也可以在未责令其说明合法来源的前提下追究犯罪嫌疑人的刑事责任，这将剥夺犯罪嫌疑人说明合法来源的机会，也将违反刑法第四条平等适用刑法原则，该条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”因此，“可以”责令说明来源应当修正解释为“应当”责令说明来源。

(二)“应当”的修正解释

例如刑法第三十六条(民事赔偿)第二款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这里的“应”应当修正解释为“可以”。附带民事诉讼就其本质而言，仍属民事诉讼，对于民事内容的争讼，仍然奉行不告不理的原则，审判机关及其工作人员不能越俎代庖，替当事人处分民事权益。

(三)“可以”与“应当”的其他问题

一般而言，刑法中的“可以”往往是明示的，即只有在刑法文本明确标明“可以”的情况下才能按照“可以”的要求裁量(除非需要修正解释之处)。而“应当”则可能明示，也可能默示。对于前者，例如刑法第六十条(偿还债务)规定：“没收财产以前犯罪所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”此类“应当”，意义明确，毫无疑义。对于后者，以刑法第二百六十八条聚众哄抢罪为例，该条规定：“聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”该条中的“并处罚金”之前，并未明确规定“应当”，即属默示的“应当”——“并处罚金”是该条的应有之义。

某些刑法条文，当其显然不能通过修正解释予以补正时，则需要通过审判人员的倾向予以弥补。例如刑法第十八条(精神病人的刑事责任)第二款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”同时，刑法第十七条(刑事责任年龄)第三款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”根据“幼年人无异于精神错乱者”这一刑法格言[2]，对未成年人的刑事处罚应当比对照精神病人的刑事处罚。然而，刑法对于后者是“应当从轻或者减轻处罚”，对于前者是“可以从轻或者减轻处罚”，本身看不出有何瑕疵，无须修正解释。但是，根据前述刑法格言，似乎本末倒置，对未成年人的刑事处罚应当比照对精神病人的刑事处罚，亦即精神病人的处罚轻于未成年人的刑事处罚。在刑法立法未能及时做出修改的情况下，审判人员应当心怀“幼年人无异于精神错乱者”这一理念，对尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪，倾向选择适用“从轻处罚或者减轻处罚”。

还有个别刑法条文，需要认真分析才能准确把握其是“可以”还是“应当”。例如，刑法第三百九十八条(故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪)第二款规定：“非国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”这里的“依照前款的规定酌情处罚”根据前文的论述，应当理解为“应当依照前款的规定酌情处罚”，这是就其形式而言，而就其内容而言，则需进一步分析。“依照前款的规定酌情处罚”的“酌情处罚”，意指从宽处罚，具体而言包括从轻处罚、减轻处罚，还包括免除处罚，也就是说，“依照前款的规定酌情处罚”的内容是指“依照前款的规定从轻、减轻或者免除处罚”。将形式与内容综合起来理解，该款的真实含义为“可以依照前款的规定从轻、减轻或者免除处罚”。

[参考文献]

[1]马凤春.论“可以免予刑事处罚”[J].山东师范大学学报:人文社会科学版,2009(4).

[2]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999：173-187.