新劳动合同法背景下的企业人力资源管理

周 莹

（贵州商业高等专科学校，贵阳550004）

2008年《中华人民共和国劳动合同法》正式实施，这部法律给全国的企业人力资源管理带来巨大的影响。有的企业基于一种“狼来了”的心理，在劳动合同法生效前进行大量裁员；现在许多企业则面临是否与员工续签劳动合同的问题。而更多的企业却是对新法毫不关注，继续延用以往的人力资源管理模式。据调查，劳动合同法颁布后85%的人力资源管理者表示对新劳动合同法的了解不到两成［1］。实际上，劳动合同法不是洪水猛兽，亦并非毫无作用。对企业而言，知晓相关法律规定，了解合法合理的企业应对措施，规范人力资源管理方式才是正确的作法。

一、增强人力资源管理人员自身法律意识

在订立劳动合同前人力资源管理者应学习劳动合同法，了解法律的变化可能对企业带来的影响，其主要影响有以下几点：

（一）劳动合同法实施后，企业不签订书面劳动合同将产生较大损失

一些企业不了解劳动合同法的内容，长期不签书面劳动合同：一是认为不签合同就可以随时将劳动者辞退；二是认为不签订合同就可以不交社保；三是管理不规范，一直没有全部签劳动合同，也没有什么不利后果。实际上，劳动合同仅仅是企业与员工权利义务的书面约定，是劳动关系存在的证明。即使没有书面劳动合同，劳动者只要凭借工资条、考勤、证人证言等证据就可以证明自己与企业之间存在事实劳动关系。相反，不签订书面劳动合同对企业会带来较大损失：

1．经济损失——应向劳动者支付双倍工资。《劳动合同法》第10条规定“已建立劳动关系的，未同时订立书面劳动合同的，应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第82条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

2．劳动合同期限选择损失——超过一年未签订书面劳动合同视为订立了无固定期限合同。《劳动合同法实施条例》第7条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，……视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。”

3．劳动者考核机会损失——未能约定试用期。

如果企业与劳动者签订书面劳动合同，双方可以在合同中约定试用期，在试用期内发现员工不能胜任工作的，企业可以解除合同且不需要向劳动者支付经济补偿。反之，未签订书面劳动合同则视为双方未约定试用期，则企业丧失了对劳动者进行考核的机会。

（二）劳动合同法实施后，企业用工权受限，而劳动者择业自由权扩大

劳动合同法明确了合同解除的具体情形，除了较少的几项法定事由外，用人单位不得随意解除合同。而劳动者无须任何理由，只要提前三十日以书面形式通知用人单位即可以解除合同。相比较，劳动者的自由程度较大。

（三）劳动合同法实施后，合同的内容进一步规范

在劳动合同法颁布前，许多企业在劳动合同中会自行约定违约金条款、合同解除条款等内容。对此劳动合同法进一步明确了约定服务期、违约金、竞业禁止等条款的条件、范围、违约金数额等内容。如果不按规定约定，用人单位可能会承担合同条款无效的后果。

二、根据企业现状合理制订人事规划

（一）科学划分工作岗位，选择签订不同的合同种类

一个企业可能会涉及到多种用工形式，企业可根据具体工作情况选择签订不同的合同种类，以减少企业风险及成本支出。

1．选择劳动合同。劳动合同相对较为稳定，用人单位严格受相关劳动法律规定约束，用人单位所需支出的费用较高。

2．选择劳务派遣合同。劳务派遣是指劳动者与用人单位签订劳动合同，并根据用人单位与实际用工单位签订的劳务派遣合同，而向用工单位提供劳务，接受用工单位管理的一种特殊的用工形式。劳务派遣一般仅适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上。人力资源管理部门可以对企业的各个岗位进行梳理，对符合条件的可以选择劳务派遣的形式。此形式有以下优点：（1）减少人力资源部门工作，如档案接转、流动手续办理、户口、保险等事务性工作，使人力资源部门可以有更多精力专注于进行科学的岗位设置、员工考核、员工技能培训等核心工作内容。（2）减少费用支出。如人事招募广告、退休费等支出。实践证明“通过人才租赁公司的专业化运作可以将用人单位的人事管理成本降低至原来的60%－70%。”［2］。（3）增加用人的灵活性。用人单位在使用劳务派遣人员时，只是做出相关管理规定，按工作任务进行管理及考核，到期是否续签合同也具有灵活性。对季节性用工可以在不扩大编制的情况下解决用人需要。

需注意的是，由于《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第22条亦规定“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”因此，在选择劳务派遣单位的时候应尤为谨慎，需选择资信情况良好的劳务派遣单位，在合作过程中应加强与劳务派遣单位的沟通，及时提醒督促劳务派遣单位按照劳动合同法对有关规章制度和劳动合同订立等要求做出调整。

3．选择加工承揽合同。加工承揽合同是承揽方按照定做方提出的要求完成一定的工作，定做方接受承揽方完成的工作成果，并付给约定的报酬的协议。选择加工承担合同时企业的风险最小，除非企业有过错，其对承揽过程中产生的人员伤亡、保险等均不需承担任何责任。但加工承揽合同适用的范围过窄。

（二）科学划分工作岗位，合理规划劳动合同期限

根据《劳动合同法》规定，劳动合同期限种类划分为三类，即固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、以完成一定的工作为期限的劳动合同。《劳动合同法》第14条规定了应签订无固定期限劳动合同的四种情形：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

因此，当出现法定事由时，企业应与员工签订无固定期限合同，但需注意的是，一旦选择签订无固定期限的劳动合同，如果没有法定条件出现，企业无法在合同期限内解除劳动合同，而劳动者则可以无任何理由提前30天书面通知解除劳动合同，因此企业应避免随意签订无固定期限劳动合同。针对这种状况，企业应事先建立评估机制，对哪些岗位签无固定期限合同，哪些签固定期限合同，固定期限合同期限为多久，签几次等进行科学规划。一般来说，劳动期限的选择设计应该根据工作岗位的稳定性、工作人员的技术要求进行划分。对于保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的，可以选择签订无固定期限劳动合同或者中长期劳动合同；而对于不涉及企业商业秘密、技术简单的岗位，可以签订中短期劳动合同。另外企业还应形成长期、中期、短期并用的复式格局模式，切忌劳动合同期限一刀切，避免因劳动合同同一天到期，大量人员同时离职的现象发生。

三、做好企业员工招聘工作

（一）根据企业实际精心设计录用条件

《劳动合同法》第21条规定：“用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：（一）在试用期内被证明不符合录用条件的……”。由此可见，在试用期内因劳动者不符合录用条件而解除合同的，企业应有相关证据证明并向劳动者说明理由。人力资源管理部门对招聘录用条件的设计就应该明确、具体，否则在试用期辞退员工时将“无法可依”。另外对录用条件应告知劳动者，并应留存证据，如在招聘时向员工书面明示录用条件，并要求员工签字确认；留存招聘广告报纸；在企业规章制度或岗位职责中对录用条件进行详细约定，并在录用员工前公示等［3］。上述措施均可使企业不会因举证不能而承担败诉的风险。

（二）做好入职前审查

《劳动合同法》第26条及39条规定 “以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效，用人单位可以解除合同”，此条约定赋予了企业知情权。由于企业解除劳动合同受严格限制，就更应谨慎选择员工，做好入职前审查，减少各种可能的法律风险。

一般来说，应审查的内容包括：1.审查劳动者年龄、学历、执业资格、工作经验等基本状况。2.审查劳动者身体条件。《劳动法》第29条的规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。《劳动合同法》第40条亦规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同”。这就意味着，企业解除患病职工劳动合同的条件较为严格。如果招用身体状况差的员工，就会给企业带来潜在的经济风险。3.审查劳动者是否与原单位解除劳动关系。《劳动合同法》第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”因此，人力资源管理部门应要求劳动者提交其与原单位解除、终止劳动关系的证明。

（三）招聘过程中应履行告知义务

《劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况”，此规定在以前的法律中从未出现。因此，企业在招聘员工时，应如实告知相关内容，并保留证据。

四、完善企业人力资源管理规章制度

企业的规章制度是企业规范化、现代化管理的要求；从劳动法角度讲，企业的规章制度是决定用人单位能否解除劳动合同的依据之一，因此应进一步完善企业规章制度。

（一）规章制度的内容及制订程序

《劳动合同法》第4条规定了企业规章制度的内容及制订程序：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”。由此可知，规章制度的内容应包括保障劳动者权益的内容，且在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

（二）规章制度不规范的法律后果

1．不规范的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条明确，需经过民主程序制度的合法的规章制度，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2．不明确的规章制度不能作为解除劳动合同的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。因此用人单位在规章制度中就哪些情形属于 “严重违反规章制度”要规定明确，对模糊的规定法院一般会倾向于做出保护劳动者的解释，这将会给企业带来败诉的风险。

3．违法的规章制度还会给企业带来不利后果。

《劳动合同法》第80条规定“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”第38条亦规定用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以直接解除劳动合同。

（三）规章制作规范化操作

1．企业应经常关注新出台的相关法律法规，对企业规章制度严格进行合法性、合理性审查，以及时依据法律对规章制度进行修订。

2．企业在制定、修改规章制度时，应按法定程序操作，并保留相关书面证据。

3．企业制定规章制度应量体裁衣，忌生搬硬套。文字应语义明确，避免出现模糊、有歧义的内容。

五、对现有劳动合同条款进行合法性审核

劳动合同是确定企业与员工之间权利义务的依据，亦是劳动纠纷处理的依据。因此劳动合同条款应根据劳动合同法的新规定进行修改。劳动条款分为必备条款与可备条款，《劳动合同法》第17条规定了九项必备条款，另外还将《劳动法》中规定的劳动纪律与违反劳动合同责任的条款从必备条款改为约定条款。此外企业还可以与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项，但对这些条款劳动合同法均规定了签订的法定条件。

起草劳动合同范本时，应依法载明法定必备条款，未载明劳动合同必备条款将会由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，企业还应承担赔偿责任。人力资源管理部门在拟定合同条款时应审慎处理，对条款合法性、全面性进行审核，必要时可以到当地劳动部门索取范本或采用律师起草的劳动合同文本。

劳动合同法对劳动法的内容作了较大修改，但是沉迷于对已生效的法律规定的合理性、公平性进行讨论不是企业正确的做法。企业的当务之急是适应法律，寻找有利的应对措施，规范人力资源管理方式，以谋求长久发展。

［1］前程无忧．企业应对劳动合同法：追求中长期利益平衡［N］．第一财经日报，2007－08－06（3）．

［2］夏星．“租员工”现象透视：劳务派遣向“高端化”发展［N］．中国劳动保障报，2006－11 －21（4）．

［3］石广先．劳动合同法深度释解与企业应对［M］．北京：中国法制出版社，2007．15