司法官遴选制度比较研究—兼论中国司法官遴选制度的构建

李湘刚

“法不只是单纯的思想，而是有生命的力量。因此，正义之神一手提着天平，用它衡量法；另一手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。只有正义之神操剑的力量和掌握天平的技巧并驾齐驱时，完美的法治状态才能占统治地位。”[1]“司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求的一种法律理想和法律评价。”[2]司法公正与司法权威是法院的有力武器，二者相辅相成，缺一不可，缺一是单刃刀，齐备是双刃剑。司法公正与司法权威需要完善立法，更需要精英化司法官队伍。现代各国普遍把抬高司法官准入门坎，建立严格的司法官遴选制度，作为实现司法公正第一关口。中国司法改革10多年，立法基本完善，而司法官队伍令人堪忧，司法官整体素质偏低是制约依法治国、建设社会主义法治国家的瓶颈。保障司法官精英化是中国司法改革的关键。司法考试制度的确立表明中国司法官遴选制度正走向规范化、科学化和现代化。在司法官遴选制度比较研究基础上，提出中国司法官遴选制度构建的设想。

一、司法官遴选制度比较研究

（一）三种司法官遴选模式

现代法治国家法律无处不在，绝大多数情况下法律被自觉遵守，当事人难以自行解决的疑难问题才纳入司法轨道。法官是疑难问题解答者，素质高于普通人，否则司法判决无权威。故现代法治国家一般建立严格的司法官遴选制度，确立司法官职业一体化、专业化和精英化原则，实现司法官逐级晋升制，是司法官遴选制度通用规则。因各国历史传统、政治制度、法律制度不同，有三种各具特色的司法官遴选模式：英美为代表的英美法系国家注重司法官经验化；法德为代表的大陆法系国家强调司法官专业化；日本为代表的混合型实行法律职业一体化。

1.英美法系国家模式

英美法系国家司法官遴选一般采用“经验”、“精英”、“年长”原则。公民当司法官，先受大学教育，获得法学学位，然后担任律师，经长期锻炼，积累司法职业经验，最后从律师中选任司法官。在英国，公民先受3年大学法学教育，获得法学学士学位，然后申请考试，通过者到英国律师公会所属四大法学院之一学习1年，合格者获得四大法学院律师学位，见习1年后为法官资格。经一定年限律师生涯（除治安法院法官外，一般见习1年后为正式律师，高等法院法官有出庭律师经验10年以上）才被提名为法官。法官产生方式是任命制，中央统一行使任命权，以英王名义任命。身兼立法、行政、司法三职务的上议院议长即大法官，由首相提名，英王任命；上议院法律议员、副大法官、上诉法院法官和高等法院法官等，经大法官推荐，由首相提名，英王任命；巡回法官、记录法官和领薪治安法官由大法官提名，英王任命；治安法官由大法官以英王名义直接任命。[3]

在美国，除治安法官外，任何法官须获得法学学位，然后通过律师资格考试，一般要求律师经验6年以上。联邦法官由总统提名，参议院以简单多数票通过。州最高法院以下各级法院法官选任一般由首席行政长官授权司法部长或副职进行。总统提名是美国律师公会（ABA）的联邦司法委员会15名成员在起作用，该委员会对所有被总统提名的联邦法官素质进行评估，通常6～8个月内完成，并将结果WQ（非常合格）、Q（合格）、NQ（不合格）提交司法部长，然后总统依据结果决定正式提名者，不合格者被提名机会很少，一般不推荐无出庭经验的律师，候选人要有12～15年法律实践经验。最高法院首席大法官的意见对总统提名也有一定影响。实行联邦制的美国，联邦法院系统分最高法院、上诉法院和地区法院三级，约1 500名联邦法官全部由总统提名，经联邦参议院批准，再由总统任命。[4]各州设法官培训和研究中心，负责对新任法官进行上岗教育，对现任法官进行知识、观念和方法论更新教育。除接受法律专业继续教育外，法官要在法官培训和研究中心接受个人品德、职业道德、纪律教育及各种社会科学理论、有关科学技术课程教育。美国宪法规定“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院”；法院纵向设置在地域上可与行政区划基本一致，也可不一致，一切以需要为原则；层级以审级而不以行政层级划分，表明司法辖区与行政辖区无必然联系。英美法系国家法院分初审法院、上诉法院、终审法院三级，表明法院是根据审级而非行政层级设置。法院经费预算列入国家预算，由中央财政统一划拨。通常由国家最高司法机关独立编制全国各级司法机关总预算，再由行政机关汇总，交立法机关审议批准，最后由最高司法机关根据预算在全国司法系统内部统一分配使用。联邦各级法院经费都由联邦政府拨给，由联邦最高法院统一分配使用，中央统一负担各级法院经费，表明地方各级法院都是国家设立在地方的法院，代表国家行使司法权，不受地方干涉。[4]相比之下，中国地方各级法院经费由地方财政负担，使地方政府掌握下级司法机关的经济命脉，司法权受制于地方。英美法系国家实行法官任职终身制或长期任期制；生活待遇采取高薪制；人事管理采取不可更换制，即法官一经任用，不得随意更换，只有依照严格的法定条件，才予以弹劾、撤职、调任或提前退休；等等。这些制度有助于司法官独立行使国家司法权，不受地方及其他势力影响。

上述经验表明，确保国家司法权统一，必须在人财物方面加强中央对司法机关的垂直管理，排除地方势力干扰，使法院真正成为国家设在地方的法院，从而独立行使司法权，实现司法公正，树立司法权威。

2.大陆法系国家模式

大陆法系国家法官遴选强调初任法官任前专业知识，“以几近严酷的专业化标准对其提出要求。”法官作为法律职业者，是专门培养的，一般不从律师中选任，即所谓法官选任制度的二元制，称生涯制或官僚法官制。[4]

在法国，未来的法官读完4年大学法律课程后，通过由政府组织的考试，合格者到国立法官学校进行专业培训，接受细致指导以深化法律知识，参加法院所有活动以增强司法工作感性认识。各级法院法官由中央统一任命，体现司法权的中央性。法院组织体系设置体现司法与行政、立法不同的工作性质。联邦和州各法院系统内部，只分联邦和州最高法院和下级法院，讨论联邦政府与州政府关系时，才在不严格意义上将联邦法院系统视为中央法院系统，将州法院系统视为地方法院系统。约6 000名法官理论上全部由总统任命。事实上，最高法院和上诉法院法官由成员包括总统和司法部长在内的11人组成最高司法委员会选定，其他低级法院法官人选由司法部长征求最高司法委员会的意见后决定。

德国实行法律职业一体化，法律从业者、企业或法律部门法律专家任法官、检察官、私人开业律师、文职官员，都要经过相同的法律培训。首先受正规大学教育，最短学期3.5年，实质是第一次司法考试，通过者为见习法官，见习两年，被当作公务员有政府薪金，从事5个领域的工作，分别花3～9个月时间，即民事法庭、刑事法庭、检察官办公室、某种类型行政机构、私人律师事务所，或在经批准的法律行业或政府部门挑选的5个地点实习。两年后参加第二次司法考试（各种书面考试），再由一个从不同法律职业部门选出的4人小组进行口试，通过者为候补法官，可从事法律职业任何部门。候补法官转法官须向州司法部提出申请，申请被接纳后，由州司法部人事部门面试，并搜集过关者第二次司法考试成绩、品格鉴定及其他个人材料，由人事部门负责人审查，对合格者写出推荐书连同全部档案材料，送交司法部长决定。司法部长向被录取者发任命通知书，并附最初工作分派。初任法官分派到地区法院（初审法院），试用期3年，试用期满令人满意，被任命为终身法官。申请落选者，可先加入律师行业，1～2年后再重新提出申请。参加培训是德国法官的义务，法官进修学院每年有100多个培训班，提前半年将所有课程的时间、地点、内容、授课教师等印制成册，向全国法官公布，供法官挑选、决定和报名。[5]

3.日本模式

日本实行法律职业一体化，法官、检察官和律师统称为法曹，统一选任标准。季卫东认为“日本在现代法律的草创阶段，重视提高法官和检察官素质，着手之初正是资格考试”，西方国家尤以日本司法考试竞争最残酷。[6]公民先正规大学法科本科毕业，然后参加极严格的司法考试，通过者再接受更难的由法务大臣任命的司法考试审查委员会主持的第二次考试。第二次考试极少数成功者为司法研修员，受最高法院管辖。司法研修员研习两年后参加第三次司法考试，通过者为见习法官。见习法官至少累计10年作为候补法官、检察官、律师或法律学教授的丰富经验之后，才被任命为可单独审理各种案件的法官。三次严格的司法考试后，只有1/60报考者最终成为法官。天皇根据内阁提名任命最高法院院长，内阁任命最高法院其他法官，其任免由天皇认证。最高法院提名高等法院院长，内阁任免。20世纪60年代以来，每年应考人数增长数倍，近年2.5至3万人，但通过率长期限定500人，其中只有10％至 15％为法官，其余都作检察官或律师。如此苛刻的考试制度保障了法官法律专业水平，民众对法官的信任感油然而生。[6]日本专设司法研修所负责法官继续教育。司法研修所分三部，第一部培训法官，不断提高法官水平；第二部培训司法研修员，使之成为未来司法官；第三部培训法院事务官，即司法行政人员。取得法曹资格者被任命为法官一般经过10年左右司法实践，在此期间必须重新回到司法研修所进修4次。

（二）评价

1.共同特征。（1）对专业知识要求严格。各国要求初任法官具备丰富的专业知识，这是保证司法公正的前提。法律是调整复杂的社会关系的庞杂技术性规则，长期学习实践才能掌握，正如汉密尔顿所说“由于人类弱点所产生的问题种类繁多，案件浩如瀚海，必须长期刻苦研究始能窥其奥秘。所以，世界上只能有少数人具有足够的法律知识，可以成为法官。”[7]法官独立在于法官素质，法官素质是司法公正的保障，是能否独立行使审判权的前提。英美法官专家化，法官是精通法学理论和司法审判的理论家和实践家已成为规范化制度。为了培养专家型法官，报考法学院的前提是已经完成其他学科大学教育，法学院毕业后经严格的资格考试取得法官资格。在日本，大学法律系培养一般法律人才，毕业后经两次考试且合格者为见习法官。这种严格的正规大学学历教育和考试制度，培养了高素质法官，这些经验值得我们借鉴。（2）对职业经验很重视。三种司法官遴选模式很重视初任法官的实践经验，而英美法系国家比大陆法系国家更重视，因为法律不是理论科学而是应用科学，它不是解决自然知识问题，而是人类社会关系，因而不深刻理解社会就不能真正理解法律，正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，法官不是大众化职业，而是精英化专门化职业。[8]司法机构从国家机器中相对独立出来，代表国家行使审判权，立法不断完善，法律的社会作用日益加强，司法技术性程度越来越高，法律职业专门化就十分必要。司法技术性需要受过良好法律专业训练，具有娴熟运用法律能力并具有高尚品格的人。虽然检察官、律师对法律适用和裁判形成也有重大影响，但法官握有审判权，其权力运用对人们生命、自由和财产具有直接影响，所以许多国家对法官职业经验要求比律师、检察官更高。英美法系国家绝大多数法官从优秀律师中选拔。英国地方法院法官必须不少于任出庭律师7年；高等法院法官必须任出庭律师10年以上。具备法官资格者经由业余法官和法律界人士组成的专门委员会面试，才有可能被确定为法官候选人。在日本，志愿做法官的法学本科毕业生必须先过录取率极低的国家司法考试，合格者任司法研修员至少实习两年，期满后取得法曹资格，然后任见习法官，若被任命为法官还要长期的司法实践。被任命为法官是漫长而充满障碍的择优过程，这确保法官不是大众化职业群体，而是精英化职业群体。（3）要求具有高尚品格。各国要求初任法官具有高尚品格，正如日本学者大木雅夫所说“法官非有良知不能表现出正义”，“对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质。”[9]司法官无内在优秀品质，即使最完善的制度也无司法公正。法官行为塑造社会行为模式，精通法律外，还有高尚素质及对公正正义始终不渝的追求精神。故要求法官较之检察官、律师更精英化，必须具有很高的政治、道德、业务素质而值得民众信赖。（4）实行逐级晋升制。三种司法官遴选模式规定初任法官必须在初审法院任职，然后根据业绩逐级晋升，确保法院级别与法官素质相适应，高级法院法官能充分了解低级法院法官的工作，保证裁判统一，竞争机制锻炼法官。法官素质还需要丰富的生活阅历。司法活动是直接针对社会的具体活动，一个合格法官具有精良法学专业知识外，还要深刻体验和理解社会，其他领域可能出现神童，司法官则越老越珍贵。许多国家规定法官下限年龄，而对法官退休不实行强制制度。

2.不同特征。（1）英美法系国家法官从律师中选任，而大陆法系国家和日本司法官从法科毕业生中，通过两次以上国家司法考试成绩合格者，再经专门培训选任。（2）英美法系国家注重初任法官的司法经验，而大陆法系和日本更注重初任法官专业知识。（3）大陆法系国家和日本强调法律职业一体化，而英美法系国家一般实行律师、检察官和法官各自不同的选拔机制和任命机制。出现不同特征的原因是：首先，历史传统不同。英美法系国家创立普通法和衡平法时，法官和律师起独特作用而倍受尊敬，律师和法官有天然联系，为法官从律师中选任奠定了基础。大陆法系国家继罗马法之后，大学教授解释和创立法律而极具声望，法律又称“教授法”，法官只是适用法律的工具而不被重视，出现“教授创造法官”现象。其次，法律传统差异。英美法系国家是判例法，法官解释法律、创造法律，“理想的法官不仅是英明的裁断纠纷专家，而且是创造和发展法律规范，引导社会前进的人。”[10]正如美国大法官卡多佐所言“这就是那些伟大的衡平法官的方法，他们通过不断地诉诸正当理性和良知之学，建立衡平法体系，同时并没有牺牲法律的一致性和确定性。”正是“法官就是立法者”原则，法官不仅要学习已有法律知识，更要在长期实践中发现和创造法律，故非经长期实践而不能成为法官，这就要求必须从具有长期律师经验的人中选任法官。大陆法系以制定法为主，法官仅仅是“神瑜的宣言者”（布莱克斯东语），必须严格地解释和适用法律，不允许创造法律，这就要求法官娴熟地掌握法律，对知识掌握程度最好的测试方法就是考试，因而用考试来选拔法官成为大陆法系国家的通用作法。[11]

二、中国司法官遴选制度的构建

（一）理性分析

目前司法实践中司法腐败、司法不公及诉讼效率低等与司法官素质有关，而司法官素质低的主要原因是中国司法官遴选制度的严重缺陷。现有体制下，司法官遴选多元化，没有统一标准，大部分司法官由地方权力机关任命，国家司法官变为地方司法官，司法官地方化，缺乏独立性、同质化，素质低下。司法官遴选按一般公务员选任标准和程序进行，缺乏特殊机制，违反司法官遴选规律，与世界司法官遴选制度一般趋势相背离。在司法改革与司法现代化进程中，提高司法官素质，实现司法官精英化至关重要。

1.对初任司法官专业知识要求低。中国历来法官任职条件低，法院是各行业外行人较易进入的机构。1995年《法官法》规定初任法官学历起点是“高等院校法律专科毕业或高等院校专科毕业具有法律知识”。鉴于该《法官法》规定初任法官学历起点较低，2001年6月全国人大常委会修订实施的新《法官法》提高了初任法官学历起点，“高等院校法律专业本科毕业或高等院校非法律专业本科具有法律知识”，这是一个巨大进步。但是，目前中国教育体制存在大量非正规高等教育，包括各种成人教育和自学考试教育，这对提国国民素质有益，但其法律本科教育缺乏系统理论学习和整体法律素质培养，成教毕业生与正规高等院校法学院本科毕业生素质差异很大。“因为作为法官不仅仅在于掌握法律知识，而在于培养公正正义等思想为核心的法律习惯和法律理念。”非正规高等教育及非法律专业本科毕业生从事司法官职业，会降低司法官素质，因为拥有其他知识并不等于拥有法律知识，自学法律知识和正规教育获得法律知识有重大区别，世界上许多国家规定初任法官最低学历是正规法律本科毕业生。[9]

2.对司法官法律职业经验要求低。新《法官法》规定：“高等院校法律专业本科毕业或高等院校非法律专业本科毕业具有法律知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位具有法律知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官应当从事法律工作满二年。”虽然增加了法律职业经验要求，但通常是大学毕业生直接被法院录用（现在要过司法考试），最多作3年书记员或助理法官，然后经法院同意、权力机关批准，可晋升为法官，甚至不到 30岁就是最高法院大法官，导致司法官这一特殊职业严重缺乏法律职业经验，这是造成中国法官办案能力差、效率低的主要原因之一。

3.缺乏司法官逐级晋升制。三种司法官遴选模式，一般实行司法官逐级晋升制。而中国司法官晋升是行政化模式，上下级法院法官调任是行政式调任，这种行政式晋升和调任方式决定法官级别，以最初任职法院级别来决定法官能力，被戏称为“出生决定论”。这造成下级法院优秀法官很难进入上级法院任职。法官能力素质与所在法院级别无必然联系，上级法院法官不了解下级法院法官的工作情况。法官没有竞争意识，缺乏从基层法院开始的锻炼经历，不利于提高司法官素质。

（二）构建设想

当前，中国司法官素质是影响司法公正的重要因素和司法改革能否取得理想成效的决定力量，越来越引起社会公众和广大学者关注。提高司法官素质，实现司法官精英化已是大势所趋，人们纷纷献计献策，关注和讨论最多的是司法官遴选模式。确立司法官遴选模式应立足国情，借鉴国外司法官遴选成功做法，构建反映世界潮流的中国特色司法官遴选制度。任何国家法治现代化建设不能违背法律制度运行内在规律，正如卡多佐所说“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”[11]中国司法官遴选制度确立大陆法系国家模式的理由：（1）中国传统上是法典制国家，属于大陆法系，法典制立法模式要求与之相应的司法官遴选制度。（2）中国大学法学教育体制以培养职业司法官为主，有从大学毕业生中选拔司法官的传统，更接近于大陆法系国家大学教育体制与司法官选任机制。（3）中国立法已确立国家司法考试是选拔司法官的主要机制，同时中国传统上习惯以考试方式选择官员，因而与大陆法系司法官选任方式接近。（4）中国律师队伍不健全，从律师中选拔司法官存在着很大难度。

中国司法官遴选制度构建设想：（1）初任法官资格为具有正规高等院校法律专业本科毕业生以上学历。（2）符合司法官资格条件者必须通过国家司法考试，合格者欲从事司法官职业（法官、检察官和律师），必须向相应部门申请并经考核或面试，方能取得从业资格。具体地说，欲从事法官职业，必须向各省（自治区、直辖市）高级人民法院提出申请，申请者应提交司法考试成绩、大学学习成绩、有关单位出具的品格鉴定和工作业绩评价等书面材料，由法官、检察官、律师、法学教授等人员组成的法官审查委员会对申请者进行初步审查。根据各省（自治区、直辖市）法官编制空缺，按一定比例选择对申请者进行面试，法官审查委员会对面试过关者出具推荐书连同档案材料，报送院长批准决定，被选中者为司法研修生。然后高级人民法院分配司法研修生到中级或基层人民法院实习，实习期间高级人民法院定期集中培训司法研修生。实习期为3年，期满后法官审查委员会对司法研修生进行考核和考试，考试侧重于运用法律的实际能力，过关者为候补法官。候补法官根据最高人民法院公布的全国中级以下法院空缺，向各省级法官委员会申请，由法官委员会审查考核，按照一定比例对合格者出具推荐书交相应高级人民法院，最后由院长决定人选。被选中者为见习法官，按照空缺，安排到各省（自治区、直辖市）中级以下人民法院。见习法官见习3年，任助理法官，见习期满合格者由高级人民院院长提名、省级人大常委会任命，成为终身任职的正式法官。初任检察官遴选由省级司法机关组织实施，其程序和条件与初任法官遴选相同。现阶段律师资格认定由司法部组织实施，将来由全国律师协会组织实施。（3）最高人民法院、高级人民法院法官不从初任法官中选任，由下级法院法官逐级晋升到上级法院。在法官晋升制上，中国应借鉴英美法系的等级权利结构。晋升程序为：法官提出申请，其所在法院写推荐意见书，由其申请的上级法院组织法官审查委员会审查考核，对合格者提出推荐书连同档案材料报送该上级法院，由院长提名、同级人大常委会员任命。检察官也实行与之相应的逐级晋升制。这种司法官遴选制度顺应时代潮流，符合中国政治体制，具有可行性，必将对实现中国司法官遴选制度现代化，提高司法官素质，起到巨大推动作用。

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