慈善捐赠的法律界定

2010-04-03屈茂辉邹赛男

长沙理工大学学报（社会科学版） 2010年3期

屈茂辉，邹赛男

(湖南大学法学院，湖南长沙 410082)

随着我国经济与社会的发展，慈善捐赠及其制度建设日益受到人们的重视。然而，就最基本的慈善捐赠概念而言，在我国就存在很大的理解分歧，最大的争议是行为定性。例如，有人根据外文资料认为，慈善捐赠是设立慈善基金会的单方法律行为。[1]有人则认为慈善捐赠还包括合同行为。[2]本文即从法学的角度探讨慈善捐赠的界定问题。

一、慈善捐赠的含义

从语义角度看，“慈善捐赠”是一个偏正短语，慈善是限定词，慈善捐赠必须在慈善领域内进行。捐赠是中心词，对捐赠行为的理解表现在两个方面：一方面，捐赠行为是自愿无偿地转移标的物的行为。例如，“捐”在我国古代作为“捐税”①之时具有强制性。“赠”字在法律上即是指自愿无偿转移财产的意思。现代社会中的“捐赠”，捐与赠的意义重叠了，都是指自愿无偿转移标的物的行为。另一方面，捐赠行为是多种多样的。我国现代慈善事业的发展借鉴了美国的经验。语义理解中，人们常用“charitable donation”这个词来对应“慈善捐赠”，其实不然。前述已论及中心词是捐赠行为，而英语中描述捐赠行为的词有多个，例如“donation”、“contribution”、“gift”、“endowment”和“bequeath”等。据《韦氏词典》解释：“donation”主要是指对慈善组织的捐赠，并且，主要是指小额捐赠；[3]“contribution”通常指附有特殊目的的捐赠；“gift”描述的是赠与合同形式的捐赠；“endowment”常用在描述捐献基金会，尤其是与教育相关的领域；“bequeath”指遗赠。据此笔者认为，现代汉语中的慈善捐赠应当包括了上述所有英文词汇所描述的捐赠行为，而不能仅仅将其理解为对慈善组织所进行的捐赠。至于有些人通过区分捐赠、捐献和捐助来表示不同的法律行为，例如有人认为捐赠是指合同行为，捐助是指单方设立行为。[4]这并不妥当，因为捐赠、捐献和捐助这三个词的意义是相似的。

从现实生活的实际情况看，通过捐赠来来做慈善的现象包括设立慈善基金会的单方法律行为和存在受赠人合意的双方合同行为。竺效先生亦持类似观点。[5]至于慈善捐赠的标的物，国人大多将视线停留在财产范畴。贝克尔认为时间的投入也属于慈善捐赠范畴，[6]我国学者亦有将志愿服务纳入慈善范畴的。[7]笔者认为，无偿提供劳务或者时间的行为属于广义的慈善捐赠范畴。再者，人的时间往往具有经济价值，提供时间或劳务的说法大同小异，本文选择劳务说。而捐赠双方的社会关系，贝克尔认为捐赠人和受赠人的社会关系为“没有利益关系的”。[8]②我国学者刘太刚先生则认为，施助方与受助方之间应为没有明确的法律义务或明显的伦理义务。[9]其实，利益关系或伦理义务是较难界定的，在法律的视野里，宜以捐赠人对受助人并不负有法定救助义务为限。

综上所述，在笔者看来，狭义的慈善捐赠是指自然人、法人或其他组织自愿无偿、不可撤销地将财产转移出来用作有益于社会或个人的事情的民事法律行为，并且，捐赠人原本对受赠人或受益人并不负有法定救助义务。慈善捐赠行为具体包括捐赠设立慈善基金会、向慈善组织捐赠财产和直接捐赠给受助人等行为。广义的慈善捐赠还包含为了慈善的目的无偿提供劳务的行为。本文主要讨论狭义的慈善捐赠，广义的慈善捐赠行为可通过《义工法》进行调整。

二、慈善捐赠的特征

(一)慈善捐赠行为是多元化的民事法律行为

慈善捐赠行为多元化的语境前提是，慈善捐赠行为是民事法律行为。其一，慈善捐赠的主体皆为民事主体，包括自然人、法人和其它组织，政府不具备慈善捐赠人的资格，因为政府出资提供的服务往往具有公共行政的目的。其二，无论是捐赠设立行为还是捐赠合意行为，都是以发生民事法律后果为目的。其三，慈善捐赠行为是捐赠人自愿捐赠的行为，捐赠人与受赠人或受益人等都具有平等的民事主体地位。

慈善捐赠行为之所以是多元化的法律行为：第一，捐赠设立行为具有慈善的目的，行为本身即为善行。第二，慈善组织并不是唯一的中介，例如网络、媒体或临时组织等中介。对于这一些捐赠行为，必须纳入慈善捐赠范畴予以肯定和规制。第三，通过组织进行捐赠、由组织对捐赠标的物进行运作从整体上看是高效率的，各国皆有对通过组织进行慈善捐赠的行为给予税收优惠。但是组织亦有其自身无法克服的弊端，例如投资风险、业绩亏损、工作人员贪污和项目运作失败等问题，公民难免因此而产生不信任并且不愿意选择组织进行捐赠。倘若规定只有对慈善组织进行的捐赠才算慈善捐赠，并设置很多激励措施例如减税免税制度，笔者认为这不能从根本上消除公民的不信任，最好的方案是确定一套开放的受赠主体制度，给予捐赠人充分的选择受赠主体的自由，将调整重点放在对受赠主体的监督层面之上。国外有类似立法，例如《俄罗斯联邦慈善行为和慈善基金会法》草案第一章亦规定，事实慈善行为的方式既包括向慈善基金会捐赠的方式，也包括公民以个人权利进行的慈善活动。[10]

慈善捐赠行为多元化的特征体现在：从法律行为属性角度看，慈善捐赠行为分为单方设立行为和双方合同行为。从受赠人类型看，捐赠行为包括设立型捐赠、组织型捐赠和个人型捐赠。设立型捐赠中不存在受赠人，组织型捐赠是指存在慈善组织作为中介的捐赠，而个人型捐赠则指私人之间一对一的捐赠。第三种情形下，还存在有委托代理募捐的情形，例如：学校替学生向社会募捐③，笔者认为，学校充当的是代理人的角色，权责仍归属于被代理人。

(二)慈善捐赠须用作有益于个人或社会的事情

慈善捐赠必须用于慈善事业，这里需要分两种情形讨论：一般情形和特殊情形。一般情形是指，捐赠必须属于慈善范畴，这里的慈善是一个宏观的概念，为公民所做的有益于个人或社会的事情。其与公益略有出入。一是据官方文件《中国慈善事业发展指导纲要(2006-2010年)》所述，政府不会成为慈善捐赠人，而是成为保障慈善事业发展的重要力量,但是政府可以是公益事业的主体。[11]二是公益事业的受益对象具有普遍性，鲜有封闭的、有限的群体。[12]慈善并无此类限制。但二者亦有相同之处：参照《公益事业捐赠法》第3条的列举式规定，公益事业的领域体现在对困难的社会群体与个人的救助和对科教文卫事业、环境保护、社会公共设施建设等促进社会发展和进步的社会公共福利事业方面。在慈善事业发展程度较高的美国，其《国内税收法典》在界定慈善目的(charitable purposes)的时候，除上述内容之外，还有诸如“预防虐待儿童、动物”之类的领域。[13]对此，有人认为“这与经济社会发展水平和社会慈善能力密切相关”。[14]

特殊情形是：在捐赠人通过缔结合同而进行的捐赠情形之中，要么是对特定的人或事进行捐赠，要么是向慈善组织进行捐赠，法律只需列举出各种慈善领域即可。但是，在捐赠设立基金会或者对慈善组织进行不附特定目的的捐赠情形下，还需将组织的非营利运作模式纳入整个体系之中。这是因为，一方面，捐赠收入并不是非营利组织的全部收入，有可能捐赠收入只是总收入的一小部分，[15]也有可能捐赠收入是总收入的大半部分。后者是笔者于2008年对长沙市慈善会进行社会调查之时得出的数据，该部门在2006年的慈善捐赠收入占总收入的62%左右。另一方面，非经捐赠人同意，捐赠收入不宜用作维系组织运作，而总收入中除去捐赠收入的那一部分收入则另当别论。所以，慈善组织在从事一些非慈善性的活动，只要其“在根本目的上不失慈善性”[16]即可。但这类活动并不能获得税收优惠，这是题外话。

(三)慈善捐赠是单务、无偿、不可撤销的捐赠

慈善捐赠是无偿转移财物、时间或服务的行为，捐赠人将捐赠标的物转移出来，并不要求对方付出对等的财物进行交换，单方设立行为更是如此。

慈善捐赠不可撤销。在捐赠设立情形之中，设立成功的慈善组织与设立人相互独立，设立人对法人财产不具有所有权，当然不可撤销。捐赠行为为双方法律行为之时，一方面，不论当事人以何种形式订立合同，不论是否经过公证，也不论赠与的财产是否已经转移其权利，赠与人均不得任意撤销。因为公益性质的赠与，决定了赠与人不得任意撤销赠与。[17]另一方面，《合同法》第188条从正面赋予了受赠人的交付请求权，即具有救灾、扶贫等社会公益性质的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。国外案例中，德国人认为“法院在执行对慈善团体所做的赠与允诺，或者是出于其他值得肯定的原因时”，[18]捐赠人不得任意撤销捐赠。在美国契约法体系中，美国契约法第二次汇编第九十条规定：“捐助人之允诺，纵无约因支持或无‘信赖损害’之事实，亦得强制执行”。[19]

(四)捐赠财产归属情形多样化

慈善捐赠行为的多元化使慈善捐赠财产的归属情形多样化。在捐赠设立行为语境下，捐赠财产在慈善组织存续期间归慈善组织所有。但如果是附目的的捐赠，目的完成之后捐赠财产仍有剩余时，若章程没有约定或所附目的可长期实施，据《基金会管理条例》第23条规定，基金会注销后的剩余财产无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告。此时的捐赠财产更似社会公共财产。经管类学科也有类似的提法，称之为“公益产权”。[20]④古罗马法中亦有近似先例：公元前150年的罗马法律宣布慈善机构为合理存在、不变不灭的法人实体，使得捐赠财产在赠与者死后依然得以保留，甚至可以永久存在。[21]

在捐赠合同行为的语境之下，一种情形是：当受赠人为慈善组织时，慈善组织运作的捐赠财产自然归慈善组织所有。但也存在特殊情形，例如捐赠人以信托的方式捐赠财产，慈善组织不仅充当着受赠人的角色，同时也充当着受托人的角色，此时双方可能会约定信托收益和信托本金的归属，慈善组织可能只享有信托本金的所有权或者该所有权仍然归属于委托人，而信托收益的那部分财产权益则归属于受益人。当受赠人为临时从事慈善事业的组织时，例如汶川地震时，网易作为发起人之一向社会募集捐款。由于其在慈善领域可能并未获得相应的法人资格，故其可能无法像慈善组织那样对捐赠财产拥有所有权，笔者认为此种捐赠情形应为委托代理行为。另一种情形是：捐赠人直接确定受益人并对其捐赠，中介组织不参与其中。假设一：如果捐赠人只具有令受赠人获得利益的目的，此时捐赠财产归受益人所有。假设二：如果双方约定了特定用途，则受益人并不享有完整的财产所有权。此时受益人对捐赠财产负有负担，但并不是义务，因为将财产用于约定用途的负担与使用财产所获得的经济利益并不对等。当受益人违反约定用途使用财产之时，若捐赠人在与受益人协商不成，可以在符合道义的前提下撤销捐赠、收回财产。因为是纯私人性质的慈善捐赠，且不享受税收优惠，应当充分尊重意思自治原则。假设三：如果是私人向社会募捐，当财产有所剩余或财产的使用有违慈善目的时，捐赠人不要求返还或匿名捐赠的那部分财产应为社会公共财产，可根据近似原则将剩余财产转交给相关慈善组织。⑤

(五)捐赠人对受赠人或受益人并不负有法定救助义务

负有救助义务的社会关系主要是指通过婚姻、血缘和法律拟制等方式产生的身份关系，此外，国家和单位亦在一些情形之中负有法定救助义务。有种情况是两个好友事先约定如果一方本人或其后代陷入贫困，另一方应对其进行救助使其免于贫穷。这是一种附条件的赠与，且双方并不存在法定救助义务，当条件成立之时，其可归为慈善捐赠范畴。第二种假设，某富翁以遗赠的方式捐设了一个慈善基金会，其后代陷入贫困之时，也可成为该慈善基金会的受益人。因为法人和自然人之间是不存在任何身份瓜葛的。还有一种情形，是朱苏力先生提出的，借助血缘和地缘关系发展慈善事业。[22]这里的血缘不应包括法定具有救助义务的那些亲属关系，而如范仲淹设立的“义田”和宋熹设立的“义仓”等范式，[23]都是为救助其族人而从事的慈善活动，这些可归为慈善捐赠范畴。

三、慈善捐赠的分类

慈善捐赠的外延极大，需要进行类型化梳理，并设置相应的法律规则。一般来说，慈善捐赠行为做如下几种分类：

(一)慈善捐赠设立行为和慈善捐赠合同行为

这是根据行为属性进行的分类。在法律上区分慈善捐赠是单方法律行为还是双方法律行为的意义在于，对于捐赠设立行为，应当按照非营利组织法的规则行事，并对慈善组织的慈善目的范围进行严格审核和监督；对于捐赠合同行为，由于慈善捐赠人担负着较强的诚信义务和社会责任，故不能将其与一般的赠与合同混为一谈。

(二)附目的的慈善捐赠和不附目的的慈善捐赠

这是根据慈善捐赠是否附有具体目的进行的分类。史尚宽先生认为，这类附有特定目的的捐赠为“负担之捐赠”，而不附目的的捐赠则为“对于相对人与以利益”的捐赠。[24]这类划分的意义在于，对附目的的捐赠，由于捐赠财产的归属情形各异，受赠人或受益人将受到严格的法律监督，以保障将捐赠标的物用于实现指定的目的。当目的无法完成之时，根据前述分析，还需要确定剩余财产的归属和用途。对于不附目的的捐赠，除允诺不可撤销之外，其规制方法与一般赠与并无差异。

(三)设立型慈善捐赠、组织型慈善捐赠和个人型慈善捐赠

这是根据受赠人的不同类型进行的分类。单方设立行为语境下，并不存在受赠人；组织型慈善捐赠指捐赠人向慈善会、慈善基金会等中介组织进行捐赠，再由受赠组织进行运作；而个人型捐赠则指私人之间一对一的捐赠，中介组织并不参与其中。此种分类是在行为分类的基础上进行的再分类，除了具有行为分类的法律意义之外，一是捐赠人针对不同的受赠主体进行捐赠所获得的税收优惠大不相同，只有对慈善组织进行捐赠才可获得税收优惠。二是受赠人存在组织和自然人之分，组织又存在法人组织和临时组织之分，这些不同的受赠人的受赠模式及其操作的复杂程度不尽相同。三是在需要区分受赠人和受益人的语境下，需要建立良好的监督机制。

(四)捐赠有形财产行为和捐赠无形财产行为

这是根据标的物是否为有形物进行的分类。捐赠有形财产主要指捐赠资金和物品等，这在国内较为常见。捐赠无形财产主要是指转移知识产权、有价证券等权利或无偿提供劳务的行为。后者，例如义工或志愿者服务。又如百度无偿提供自己的搜索引擎服务给湖北秭归县的橙子做广告，不但解决了秭归橙子的滞销问题，而且还扩大了当地橙子的销量和知名度。着整个过程中，百度所做仅为提供搜索引擎的服务，但正因为这个无偿服务，解决了当地众多人民群众的当年度温饱问题。[25]这类划分的意义在于，对于捐赠无形财产的行为需要单独进行规制。捐赠知识产权或股权，应当明晰各类权利主体的具体权限、设立严格的审核和监督机制。而对于志愿行为或无偿劳务行为，须设立激励机制，如对志愿者的激励，可考虑在其年老、病弱或遭灾之时，令其优先享受志愿服务。

除上述分类之外，还存在有一些描述性质的分类，例如以捐赠人是否享受税收优惠为分类标准，可分为享受税收优惠的慈善捐赠和不享受税收优惠的慈善捐赠，而税收优惠又可以产生一定程度的激励捐赠的作用。以受益的地域为分类标准，可分为国内慈善捐赠和国外慈善捐赠，而民间进行国外捐赠所需要办理的手续可能比国内捐赠要复杂。以捐赠领域为分类标准，可分为救灾类慈善捐赠、教育类慈善捐赠和科研类慈善捐赠等，而不同领域的慈善捐赠可能会面临不同的捐赠门槛。

总而言之，在通常意义上，慈善捐赠与对人的仁慈观念有关。但在法律领域，慈善捐赠的概念已经具有与其通常用法不尽相同的技术性含义了。⑥

[注释]

①我国古代有“捐税”一说，这类捐税多为苛捐，清政府甚至动用强制手段为慈善筹集经费，例如浙江嘉兴府下属各县以丝商为对象，规定每包茧丝“捐”洋五角，所征转拨育婴堂充做经费。值得一提的是，捐税并不等于税捐，前者是一种慈善税，后者与税收同义(参见王俊秋：《中国慈善与救济》，中国社会科学出版社2008年9月版，第168页)。

②我国学者也有赞同捐赠人和受赠人的社会关系为“没有利益关系的”，例如钟宏武先生认为，慈善捐赠行为是个人/企业等捐赠者自愿将人财物赠送给与捐赠者没有直接利益关系的受赠者用于慈善公益目的的行为(参见钟宏武：《慈善捐赠》，载杨团、葛顺道主编，《中国慈善发展报告(2009)》，社会科学文献出版社2009年9月版，第137页)。又如田凯先生在其书中直接引用了贝克尔的观点作为慈善之定义(参见田凯：《非协调约束与组织运作：中国慈善组织与政府关系的个案研究》，商务印书馆2004年7月版，第86页)。

③该案中，学校专设了捐赠办公室，为身患白血病的学生面向全社会募捐(参见《如皋“爱心捐款”官司以原告撤诉告结》，http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=14328，2009年10月22日访问)。

④但也有人反对这种提法，例如金锦萍女士认为，捐赠财产具有独立性，与其定义其为公益产权，不如作为非营利组织的财产本身来考虑。(参见《公益产权：保卫谁的奶酪？》，http://www.chinadevelopmentbrief.org.cn/qikanarticleview.php?id=595，2009年10月22日访问)。笔者更倾向于金锦萍女士的观点，但认为：若基金会在注销之时并无约定财产归属，当法律将根据最近似原则来处理剩余财产归属之时，此时的剩余财产属性实为社会公共财产属性，但当法律确定了这部分剩余财产的归属之后，其仍然属于非营利法人所有。

⑤该案中，原告请求获得的捐赠剩余财产，最终交由当地慈善组织(参见《如皋“爱心捐款”官司以原告撤诉告结》，http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=14328，2009年10月22日访问)。

⑥这句话的模式出自英国卡文迪什出版有限公司出版的《信托法》，所引内容为刘太刚先生的翻译，笔者将其中的“慈善”替换为“慈善捐赠”(参见刘太刚：《非营利组织及其法律规制》，中国法制出版社2009年6月版，第244页)。

[参考文献]

[1]魏振瀛.北京大学法学百科全书民法学[M].北京:北京大学出版社,2004.567.

[2]竺效.论捐助行为的法律属性[J],云南法学,2000(1):62.

[3]Bruce R.Hopkins, Charitable Giving Law Made Easy[M].Wiley Press, 2006.2.

[4]许光.构建和谐社会的公益力量:基金会法律制度研究[M].北京:法律出版社,2007.97-100.

[5]竺效.论捐助行为的法律属性[J].云南法学,2000(1):62.

[6][美]加里·S·贝克尔.人类行为的经济分析(王业宇，陈琪译)[M].上海:上海三联书店、上海人民出版社,1996.321.

[7]徐麟.中国慈善事业发展研究[M].北京:中国社会出版社,2005,28.

[8][美]加里·S·贝克尔.人类行为的经济分析(王业宇、陈琪译)[M].上海:上海三联书店、上海人民出版社,1996.321.

[9]刘太刚.非营利组织及其法律规制[M].北京:中国法制出版社,2009,244-255.