归责原则与责任构成视角下侵权责任的质和量

2010-04-03刘清生

大连海事大学学报（社会科学版） 2010年1期

刘清生

(福州大学法学院,福州 350108)

一、侵权归责原则之间的交叉重叠关系

"良好的政策应让损失保留于其所发生之处,除非其有特别的理由存在.由于受害人自己的行为导致的损害由受害者自己负责,这是无可厚非的真理.他人行为造成的损害,到底是由加害人负责,还是由受害人负责,立法者必须给出明确的理由.""将加害归由加害人承担,使其负赔偿责任的理由,学说上称之为损害归责事由或归责原则."[1]11-12"在法律规范原理上,使遭受损害之权益,与促使损害发出之原因者结合,将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素,即为归责意义之核心."[2]可见,归责原则的实质是立法者基于法律公平观念追究行为人法律责任所依据的理由.结果责任原则是"有损害就有责任",追究行为人责任的理由是行为的致害性;过错责任原则是"有过错行为才有责任",立足于行为的意识因素---过错性,即行为的过错性是归责理由.而所谓的"无过错责任原则"无法表达归责原则的内涵,无过错并不能作为追究当事人法律责任的理由,该归责原则立足的是行为本身的客观属性---异常危险性,即"有异常危险就有责任",因此应当表述为"危险责任原则".

结果责任原则"有损害就有责任"导致责任追究过于严苛,而严重限制了人们的行动自由与创造性活动.为维护行动自由与社会安全两大价值,私法领域中"有损害就有责任"就不能不被"有过错才有责任"所取代.在理性运动的背景下,立法者要追究致害人的责任必然要考虑支配着致害行为的意识问题.缺乏理性致人损害,行为人理应负责,而如果造成的损害超出了理性所能支配的范围,行为人不负责任,这是符合法律公平观念的逻辑思维.正如黑格尔所言,"行动只有作为意志的过错才能归责于我……我的意志仅以我知道自己所做的事为限,才对所为负责".[3]在私法领域里结果责任原则已经没有其存在的价值,而代之以过错责任原则作为归责原则.

然而,20世纪诸如环境侵权、产品责任等社会问题依据过错责任原则产生了严重的社会不公结果,因为受害人难以证明加害人的过错."在这种条件下,人们试图寻找一种较之传统的过错责任原则更为严格的法律对策对受害人提供保护和救济.这一试图的第一个步骤是扩大过错责任原则的适用范围,将过错推定和举证责任倒置的诉讼证明方法适用于上述种类的侵权案件.而进一步的发展则是在过错责任之外寻求新的归责原则."[4]由于环境污染、产品责任等活动的过错难以证明,学者们将其归纳为"无过错责任原则",从而得出的必然结论是过错责任原则与所谓的"无过错责任原则"势不两立.

然而,无过错并非这些特殊侵权行为的本质属性,环境污染、产品责任等活动的共同特点不仅在于过错难以证明,更在于其具有异常危险性.异常危险性是从资源分配的合理性角度对客观行为进行的主观评价,它能弥补过错因素在某些方面的不足.行为的异常危险性这一否定性评价因素符合立法者追究行为人责任的理由要求.为弥补过错责任原则的缺陷,立法者不能不确立"有异常危险就有责任",创立危险责任原则.危险责任"系以特定危险的实现为归责理由.换言之,即持有或经营某特定具有危险的物品、设施或活动之人,于该物品、设施或活动所具危险的实现,致侵害他人权益时,应就所生的损害负赔偿责任".[1]16概括以上论述不难发现,危险责任原则的产生与过错责任原则并非水火不相容,作为追究侵权人责任的理由(归责原则)既可能是行为的过错(主观因素),也可能是行为的异常危险性(客观因素).危险责任原则对于过错责任原则而言不是修正而是补充,危险责任原则是为弥补过错责任原则的部分不足而产生的,它并不排斥过错责任原则.从总体上而言,过错责任原则是基础,危险责任原则是补充.申言之,在适用危险责任原则的领域并不排除过错责任原则的同时适用.换言之,行为具有异常危险性同时行为人又存在过错情形,应当同时适用危险责任原则和过错责任原则,即追究行为人法律责任的理由有两个:行为客观上具有异常危险性,行为主观上具有过错.易言之,过错责任原则和危险责任原则存在交叉重叠关系.

二、侵权归责原则决定了侵权责任构成

对于责任构成要件,学者们的讨论异常激烈.我国民法理论一直公认一般侵权四要件说,即要件有四:行为的违法性、损害结果、违法行为与损害之间的因果关系、行为人过错.另外还有三要件说,即要件有三:过错、损害、过错与损害之间的因果关系.对一般侵权责任构成要件尚且争论不休,对特殊侵权案件如环境侵权案件自然更是意见不一,如关于环境侵权民事责任构成主要有两要件说[5-6]和三要件说[7-9].那么,责任构成要件究竟有哪些?

归责事由或曰归责原则,是立法者追究行为人法律责任所依据的理由,立法者在确立这一原则时自觉不自觉地建立在一个隐性前提之上,即"行为造成了损害".如若没有这一隐性前提,结果责任原则就失去了其产生的前提;过错责任原则的适用结果则是有无损害都无所谓,有过错就要追究责任.显然,这样的结果是荒唐的."行为造成了损害"的隐性前提包含3个基本因素:行为人的行为、受害人的受害以及这两者的因果关系.这3个因素作为确立归责原则的隐性前提都是纯粹的客观因素,没有渗透立法者的价值判断等主观内容.立法者对这一隐性前提的价值判断等主观因素主要表现在归责事由上.要追究行为人的责任除需要具备这3个客观因素外还需符合立法者的价值判断等主观因素,这些主、客观因素的总和就是责任构成要件的基本内容.可见,归责原则内在地蕴涵了责任构成要件,责任构成要件则是对归责原则的具体化、明确化.易言之,归责原则决定着责任构成,有什么样的归责原则就有什么样的责任构成.

在现代私法领域,归责原则既然有两个(即过错责任原则和危险责任原则),那么责任构成相应也就有两个:一个是因过错责任原则而产生的责任构成,笔者姑且言之为过错责任构成;另一个是因危险责任原则而产生的责任构成,笔者也姑且言之为危险责任构成.依据前文所述,归责原则是主观因素(如过错、异常危险),"行为造成了损害"包含3个客观因素,要实现"归责"的目的---追究行为人法律责任,具备了这些主客观因素可谓已足.所有这些主客观因素的总和就是责任构成要件的基本内容,似乎以上"1+3"就是责任构成要件的数量.但立法者的价值判断因素必然来自于客观因素,是对客观因素的主观判断,离开了客观因素的主观价值判断因素无法独立存在,换言之,该价值判断因素必须附随在客观因素之上.3个客观因素"行为、受害、因果"中最能附载主观价值判断因素的是"行为",而主观判断因素有"过错"与"异常危险".对于责任构成要素中的"行为"这一因素就应当表述为"过错行为"或"异常危险行为".由此,过错责任构成要件包括:行为人的过错行为、受害人的受害、行为与受害之间的因果关系3个;而危险责任构成要件则包括:行为人的异常危险行为、侵害结果、行为与侵害结果之间的因果关系3个.

三、归责原则与责任构成均解决侵权法律责任的质的问题

追究当事人法律责任一般需要经历两个过程,即"该不该""要不要"追究责任和追究多少责任.其实,具体而言,"该不该""要不要"追究责任也是两个问题."该不该"追究责任是立法上的问题,从责任成立的角度看,即是"凭什么"追究责任的问题.归责原则是追究侵权人责任的理由,该否追究行为人责任取决于行为人是否具备追究侵权责任的理由.申言之,归责原则是立法者从宏观上解决"该不该"追究责任、"凭什么"追究责任的问题,即责任"该"否成立的问题,它纯属立法层面上的分配正义的问题.正如有学者论述,"归责原则所要解决的并非直接的责任归属问题,而是责任归属的核心依据问题,是在责任成立之时对责任渊源的一种实质追问.它不是'是什么'的问题,而是'凭什么'的问题."[10]归责原则对于追究责任而言具有先决性,从这个意义上说,归责原则是侵权责任的理论基石,在侵权行为法中占有很重要的地位.也正是在这个意义上,才将归责理由称为归责原则,它是解决所有侵权问题的前提.

"该不该"追究责任的宏观上的立法问题解决后,才能解决微观上的"要不要"追究责任的司法具体问题.确定"要不要"承担法律责任的过程即是确定"责任成立与否"的问题,这一问题的解决依赖于责任构成.符合责任构成要件,则表明具体责任成立即"要"承担责任.显然,这纯属具体司法问题.无论是"该不该"还是"要不要"承担责任,都是解决责任成立的质的问题.只是"该不该"承担责任是"要不要"承担责任的前提,而"要不要"承担责任是"该不该"承担责任的具体落实.

四、责任构成更体现侵权法律责任的量

确定了"该"且"要"承担责任之后,需要考虑的就是承担多少责任的问题.这与刑事责任的追究过程并没有两样:"要"承担责任---定罪,"承担多少"---量刑.作为追究侵权责任的第二个过程,确定"承担多少"责任是一个责任范围问题,是一个解决"数额"的具体问题,这一具体问题只能在司法的具体过程中实现.如果说解决"该不该""要不要"承担责任是"质"的问题,那么,"承担多少"责任则是"量"的问题.这个"量"的问题的解决依赖的不是归责原则而是责任构成.责任构成是司法者从微观角度解决责任"是"否成立以及责任大小的具体问题.责任的大小当然受到责任构成要件的影响,如损害的大小、过错的程度等因素均是司法者确定责任大小的考量因素.在其他情况相同的情形下,损害越大则法律责任也越大.

依据前文所述,危险责任原则与过错责任原则存在交叉关系,在这一交叉部分的行为同时具有异常危险性和过错.即在这一情形下,"凭"当事人有异常危险行为可以追究当事人的法律责任,同时"凭"当事人具有过错也可以追究当事人责任,也即同时适用危险责任原则和过错责任原则.但归责原则要解决的问题到此为止,仅此而已,因为归责原则解决的仅仅是"该不该"承担责任的"质"的问题.那么,在这一情形下,"量"的问题又如何解决呢?

追究责任的第二个过程"确定具体责任数额"是司法中的矫正正义,它依仗于责任构成.归责原则决定了责任构成,归责原则的重叠也必然导致责任构成的重叠.危险责任原则产生了危险责任构成,过错责任原则产生了过错责任构成.在危险责任原则与过错责任原则重叠情形下,危险责任构成与过错责任构成同样重叠.只是需要注意的是,在危险责任原则与过错责任原则重叠情形下,危险责任原则是基础性的归责原则,即行为人不具有过错时仍然适用危险责任原则.危险责任原则在这种与过错责任原则重叠情形中的先决性适用,决定了依据危险责任构成所计算的责任数额应当是补偿性的,即以侵权法的基础功能---填补损害为根本目的,也即执行全额赔偿责任原则.此即意味着,归责原则重叠情形下,另一个归责原则---过错责任原则不可能再执行"填补损害"这一功能了.依据过错责任构成所产生的责任数额也就只能在"填补损害"的基础上追加,即在全额赔偿责任之外增加一个过错责任数额.这一责任相对于仅依据危险责任原则承担全额赔偿责任而言就是一个加重责任.之所以需要有这一加重责任(过错责任),是因为过错具有可谴责性,过错责任具有"区别善恶之能力.个人基于其自由意思决定,从事某种行为,造成损害,因其具有过失(过错---笔者注),法律予以制裁……"[11]过错责任在淳化道德风尚、预防损害发生、协调利益冲突等方面具有其他因素所不可替代的作用.可见,这一加重责任的实质是对过错行为的惩罚,或曰惩罚性赔偿.当然,过错有程度上的不同,故意的主观恶性和社会危害性非过失所能类比,因此,对故意行为的制裁力度理应大于对过失行为的制裁,因此责任程度上也有所不同.[12]

其实,司法者同时运用危险责任构成与过错责任构成来确定行为人的最后责任数额,在危险责任原则里适用"过失相抵"(笔者认为这一用词不够严谨,应为"过错相抵")中体现得非常明显.过失相抵是对于损害的发生或扩大受害人也有过失的,法院可依职权减轻或免除加害人的责任.危险责任原则中适用过失相抵原则不仅有学说的支持还有法律的明文规定.如"过失相抵……义务人纵负无过失之赔偿责任,亦不例外."[13]"过失相抵……包括赔偿义务人负危险责任之情形者,亦不例外."[14]再如《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定: "机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任."该规定是第一次以法律形式明确了在危险责任原则下适用过失相抵的内容.该条规定表明,计算行为人的责任需要运用危险责任构成,而受害人有过错以减轻行为人的责任则需要运用过错责任构成计算受害人责任.显然,过错相抵原则是一项确定侵权人"承担多少"责任的司法原则,它解决的是责任数额问题,考虑的是受害方的过错因素.

同时运用危险责任构成与过错责任构成在判例法国家也有体现.在英美法系的严格责任中,"被告能够用来抗辩原告的抗辩事由的自由空间具有严格限定,即使能够证明自己尽到了注意义务(没有过错)也不能免除责任.如果被告具有过错,严格责任被免除,被告也将面临被追究过错责任的危险."[15]

其实,纵然不是多个归责原则重叠适用的情形,也可以同时运用多个责任构成.运用多个责任构成分别计算责任数额,在普通的过错相抵原则中体现得非常突出.过错相抵不是抵消过错而是抵消责任,即在受害人对损害结果存有过错的情形下也应当计算其应该承担的责任数额,侵权人在赔偿受害人损失时在受害人应承担的责任数额范围内免予赔偿.学者普遍认为,过错相抵原则中包括3个要件:受害人具有过错、受害人的过错是损害结果(发生或扩大)的原因、受害人的行为不当,[16]并将这3个要件概括为过错相抵原则的责任构成要件.笔者认为,与其说是过错相抵原则的责任构成要件,倒不如说是受害人过错责任构成要件.申言之,在过错相抵的运用中,司法者同时运用了侵权人的过错责任构成与受害人的过错责任构成,分别计算了侵权人的责任数额与受害人的责任数额,最后才实现了责任的抵消.回顾历史,运用不同的责任构成确定责任人的最后责任数额早在罗马法时期就已经产生.学者一般认为,罗马法时期实行的是结果责任原则, "有损害结果就有责任",但《十二铜表法》的第八表第10条与第26条却作出了如属故意多承担责任、如属过失少承担责任的规定,这一规定显然解决的是责任数额问题.它表明在解决"承担多少"责任的问题时,需要同时运用结果责任构成和过错责任构成追究行为人责任.可见,只要存在需要追究行为人过错责任的情形就需要运用过错责任构成来确定行为人的过错责任.

概括以上论述,责任构成落实法律责任的量,不仅体现在责任构成的具体要件上(如损害大小等影响了法律责任的量),而且体现在多个责任构成的并存上.

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