关于惩罚性赔偿在我国的适用问题

曹天天

（南京农业大学 人文社会科学学院，江苏 南京 210095）

惩罚性赔偿历来在法学界就是一个争议不断的话题。自从1994年颁布的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中第49条规定了对于经营者欺诈的给与消费者双倍赔偿制度，惩罚性赔偿首次引入了我国。最高人民法院于2003年4月 28日公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对商品房买卖合同中是否适用惩罚性赔偿作了肯定。本文尝试着对惩罚性赔偿在我国的适用问题作一个初步的探讨。

一、概念与功能

所谓惩罚性赔偿（punitive damages），也称示范性的赔偿（exemplary damages）与报复性的赔偿（vindictive damages），是指由法庭所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。这项制度十九世纪曾在全世界范围引起一场关于其存废的大讨论，当时被喻为“惩罚性赔偿的战争”。经过学者们的长期研究与探讨，关于惩罚性赔偿的功能已经大体取得一致，虽然各家表述略有差异，但大体上可归纳为以下几点：

1. 惩罚性赔偿的补偿功能

这是从受害者的角度来看惩罚性赔偿的功能标的，作为一项赔偿制度，补偿受害者的损失显然应当是惩罚性赔偿的第一要义。但与补偿性赔偿不同的是，惩罚性赔偿在损失补偿方面更侧重弥补受害者完全的、全部的损失。传统的民法理论恪守私法领域的补偿原则，将补偿圈定在可见的财产及人身中肉身损失范围内，而对于受害者精神、情感方面无形损失的赔偿，由于缺乏一个量化的手段，通常大陆法系的法官是持保留态度的。而惩罚性赔偿通过超出可见的实际损失的赔偿，从而实现对受害者有形与无形损失的完全补偿。故此我们可以推定，惩罚性赔偿的补偿范围要广于补偿性赔偿。

2. 惩罚性赔偿的制裁功能

这是从“当下的”不法行为人的角度来看惩罚性赔偿的功能标的。在传统的大陆法系理论中，公法与私法具有严格的界限，公法强调处罚而私法强调补偿，据此传统的大陆法系法学家认为对受害者的补偿与对不法行为人的制裁是一致的。但在现实社会生活中，往往会出现不法行为人的收益要远远大于受害者的损失，在现代知识产权侵权案中表现得尤其明显。而如果仅仅对受害者的损失进行补偿作为对不法行为人的制裁，不法行为人仍然会获益，这样就违反了“不能从恶行中获益”的自然正义观。而惩罚性赔偿的作用正在于通过超出受害者损失的赔偿，使不法行为人实施不法行为所付出的代价要大于，至少不小于所获得的收益。由此我们可以知晓，惩罚性赔偿制裁的力度要大于补偿性赔偿。

3. 惩罚性赔偿的威慑功能

这是从“潜在的”不法行为人的角度来看惩罚性赔偿的功能标的。惩罚性赔偿的威慑功能是其被称为“示范性的赔偿”的主要原因，可能也是其最重要的功能。而对潜在的不法行为人的威慑，又是建立在对当下的不法行为人的制裁基础上的。从法律经济学的角度进行分析，如果当下的不法行为人实施不法行为的成本高于其收益，那么潜在的不法行为人作为一个理性经济人，自然会对其成本与收益进行分析，面对实施不法行为后成本高于收益的情况，潜在的不法行为人就会选择放弃实施不法行为，从而可以起到威慑与遏制不法行为的效果，避免受害人的损失。同时，对于理性的受害人，基于进行诉讼后收益大于成本的分析，受害人也会积极进行诉讼，有利于对不法行为的威慑。以此我们可以得出结论，惩罚性赔偿较补偿性赔偿更能威慑不法行为。

总之，从受害者、当下的不法行为人与潜在的不法行为人三个角度看，惩罚性赔偿分别具有补偿功能、制裁功能以及威慑功能三个功能标的。而这三个标的之间，威慑功能的实现要基于制裁功能，制裁功能又是对补偿功能的损益，而损益后的补偿功能更能推动威慑功能的实现，三者互相促进而又相辅相成，他们共同围绕的核心价值观，则是现代法治理念中追求“实质正义”观念的体现。

二、各国的立法现状

现代世界各国的国内法按通说大体上可分为大陆法系、英美法系和伊斯兰法系三大类。德国是大陆法系中最有影响的国家之一，而美国法则是英美法系的翘楚。当今世界上各国立法均不同程度受到这两个国家的影响，因此我们在考察世界各国对惩罚性赔偿的立法现状时，更多地关注德国与美国的情况，无疑可以起到事半功倍的效果。

德国与美国由于分属不同的法系，各自的法律理念与法律习惯不同，对惩罚性赔偿的态度也有比较大的差别。在美国，惩罚性赔偿获得了较普遍的承认，美国联邦法院和大多数州的法律都认可惩罚性赔偿的地位。在美国各个州中，Nebraska和 Washington不接受惩罚性赔偿的观点，其他州均已经以成文法或判例的形式认可了惩罚性赔偿制度（需要特别指出的是，其中Louisiana，New Hampshire和 Massachusets将惩罚性赔偿严格的限制在法律许可的范围内）。与此同时，已经广泛适用惩罚性赔偿的美国又对其做出了种种的限制，包括设立赔偿的上下限、减免过高的赔偿额，也包括将惩罚性赔偿由普通法实践走向精确的成文法。但总体上说，惩罚性赔偿在美国法中的地位并未动摇。

德国对惩罚性赔偿的态度则显得暧昧不明。在 Peter Mueller对当时德国法院判决的研究中，德国法中当时事实上的惩罚性判决主要集中在以下方面：第一是关于“痛苦和创伤（pain and suffering）”的赔偿，目的是为了对受害者的精神与感情的损失进行补偿；第二是有关知识产权方面的赔偿；第三是有关雇佣关系中的性别歧视方面的赔偿。值得指出的是，近几年随着欧洲一体化的加快，根据欧盟的相关指令，德国法中关于惩罚性赔偿，尤其在反歧视领域已越来越出现松动迹象。从两大法系相互交融的大趋势看，惩罚性赔偿在德国成文法中得到承认的迹象已经愈发明显。

综合分析惩罚性赔偿在两大法系中的发展，可以发现惩罚性赔偿在两者之间的侧重点是不同的：英美法系中的惩罚性赔偿更侧重于“对外”（即对不法行为人）的威慑功能，赔偿时的评判标准是多元化的；而大陆法系中的惩罚性赔偿更侧重于其“对内”（即对受害者）的补偿功能，主要目的是对受害者无形损失的补偿，兼顾对不法行为人主观过错的制裁，在评判时的标准也以无形损害为主，体现出了标准的一元化。惩罚性赔偿最早出自英美法系，因此其在英美法系中推广几乎不带任何阻碍，故运用也比较普遍；而在大陆法系中，由于大陆法系本身讲究法典的逻辑化与系统化，因此移植自英美法系中的惩罚性赔偿制度不免会出现“排异反应”，需要首先解决大陆法系所仰仗的罗马法理论相矛盾所带来的问题。但惩罚性赔偿在大陆法系的引进，其本身就是两大法系相互交融渗透的一个表现，也有利于大陆法系自身的发展与完善。

三、在我国的运用及其评价

惩罚性赔偿在我国的运用主要体现在《消法》第49条与《解释》第8、9以及14条的有关规定，《消法》49条的规定确定了双倍赔偿制度，而《解释》的三条所确定的也许称之为“最高双倍赔偿制度”可能更为确切一些。作为惩罚性赔偿本身，赔偿额规定的单一化已经为学者诟病久矣，而《消法》第49条规定的过于原则化（其实整部《消法》就有过于原则化的痼疾），使得在现实生活中对于“欺诈”的主观要件把握缺乏操作性。就连王海等“打假专业户”面对假货都不能保证稳操胜券，日常生活中的市民更是感觉难以把握。而在《解释》中，虽然在操作性上较消法有较大改进，但对于出卖人的不法行为采用的均是列举式，这样使得整个惩罚性赔偿制度的适用就显得非常狭隘。另外在《解释》中列举的各种现象，其在主观上或许还不能简单地归结为“欺诈”，更多的属于合同中一方的故意或者违背诚实信用原则。那么从英美法系移植而来的惩罚性赔偿制度，到底是应基于合同责任还是侵权责任?换言之这项制度的适用对象为何？这个问题值得我们认真思考。

笔者认为，既然惩罚性赔偿属于大陆法系中由英美法系法律移植所来之制度，那么必然需要对其进行符合大陆法系要求的改造。若不如此，法律移植的后果必将会破坏大陆法系中各项制度高度逻辑化的根本特征。在英美法系中，惩罚性赔偿可以基于衡平法中独特的“自然公正”原则而存在，但是在大陆法系中，赔偿主要是基于合同责任或者侵权责任，因此若要为惩罚性赔偿在大陆法系内的存在寻找法理依据，则必然需要理顺其与合同责任、侵权责任的关系。笔者的观点是：在大陆法系内移植惩罚性赔偿制度，其适用对象应为侵权责任，尤其是对人身的侵权责任而排斥合同责任。合同责任的赔偿，其目的是使受害人达到合同在完全履行时的状态，并非惩罚不法行为人。在这种“削平补齐”的目的之下，对于损害赔偿再加以惩罚，就显得与合同责任的初衷相背离了。而侵权责任则不同，“过错责任”是对于侵权责任赔偿的一般原则，不法行为人自身的主观过错不同，其所需承担的赔偿责任也会随之改变。因此惩罚性赔偿中超过受害人损失的部分可以理解为对不法行为人自身过错那部分责任的承担。而侵权责任中的人身侵权，由于人身权利本身不同于财产权利，具有不可精确计量性，因此损害性赔偿更可理解为对其人身权利的赔偿。

有两个问题需要着重解释一下。首先是关于合同责任中惩罚性违约金的问题。在双方所形成的合同关系中，违约人支付高于受害人实际违约损失的违约金，能不能理解为是对违约人的惩罚性赔偿呢？笔者对此持否定态度。因为通常惩罚性赔偿决定的做出只能由法官决定，不能由双方当事人在合同中约定。且根据我国合同法相关规定，当违约人认为违约金过高时，可以请求法院酌情降低。而法院在考虑时的主要依据也是受害人实际受到的损失。因此这种违约金在本质上仍然属于补偿性赔偿的范畴。也许称之为“具有惩罚性的补偿性赔偿”会更为恰当。其次是对于精神损害赔偿的问题。当发生重大人身侵权案时，法院通常会判令不法行为人支付高额的精神损害赔偿，那么这种高额的精神损害赔偿是否属于惩罚性赔偿呢？在笔者看来答案是肯定的。惩罚性赔偿本身具有补偿性的功能，对于比有形的人身损害更难于计量的精神损害，惩罚性赔偿中超出受害者实际损失的部分，既是对不法行为人本身侵权行为过错的制裁，又是对受害人无形的精神损害的补偿。从这个角度来看，在人身损害赔偿责任中，惩罚性赔偿制完全可以取代精神损害赔偿。

在当代美国，惩罚性赔偿的兴起是与产品责任密切相关的。那么在我国产品责任的担当中是否应广泛运用惩罚性赔偿制度呢？探讨这一问题，其实也是对《消法》第49条“双倍赔偿制度”的法理分析。在笔者看来，这一问题的讨论不能一概而论。对于一般的不涉及重大人身侵权的产品责任，通常来说都应看作为是买卖合同的违约责任问题，即使是侵权也只能是对财产权的侵犯。基于上文的分析，对其适用惩罚性赔偿，尤其是适用过高的赔偿额是不合适的。而对于产品责任中严重侵犯人身权利的，其既可理解为是买卖合同中的违约责任，又可理解为是涉及财产权、人身权的侵权责任，属于违约责任与侵权责任的竞合行为。根据《中华人民共和国合同法》第122条，受害人可以在违约责任与侵权责任中任选一个提起诉讼。在这种情况下由于已经涉及对人身权的侵权责任，因此选择侵权责任提起诉讼时，法院对受害人适用惩罚性赔偿的请求应予以支持。这样既能在受害者受到涉及人身侵权的产品责任时能获得及时而充分的救济，威慑某些财大气粗的大企业无视严重的产品质量责任的行为；同时又能避免企业过早背上过重的经济负担，在事先完全不知情的条件下，对于产品责任只需要负担补偿性赔偿的责任，有利于新技术的推广，也有利于正常企业的发展壮大。这一点，对于属于新兴工业国的我国来说尤为重要。

在司法实践中，也许具体赔偿数额的确定更具有现实意义。一种观点认为，赔偿数额与损失数额间应始终保证一种比例关系；另一种观点则认为没有必要。在美国，通常倾向于后者。但我国的法律更多地应划入大陆法系之中，法典化的要求使得两者间保持一种比例关系更符合法律体系的整体要求。但如同《消法》第49条规定的“双倍赔偿”一刀切，笔者也并不赞同。在这一点上，也许《刑法》中对于盗窃罪起诉金额的规定颇有借鉴意义。可以在法律中规定一个较大的赔偿金额总体幅度，而后由各地高院根据具体情况制定当地的实施办法。