我国权利质权体系的反思与重构

蓝 蓝，吕 凯

(天津大学文法学院，天津 300072)

我国权利质权体系的反思与重构

蓝 蓝，吕 凯

(天津大学文法学院，天津 300072)

关于我国现行权利质权体系的构建基础，立法上并不明确，学界则以准占有概念作为权利质权体系的理论基石，这是体系化思维模式僵化的产物，它不仅使权利质权体系内部发生混乱，还导致质押权与抵押权的界限出现了不应有的混淆。为此，我们应当在坚持体系化思维模式的前提下，克服其固有的僵性，以权利担保体系取代现有的权利质权体系。

权利质权;准占有;权利担保

随着无形财产权在现代的发展壮大，权利质权制度在担保物权体系中日渐活跃，迸发出强大的生命力;关于权利质权的体系化问题也引发了学界浓厚的研究兴趣:这些性质各异的诸多权利为何能被放在一起组成现行的权利质权体系?其理论基础何在?进一步的追问是:权利质权与传统质权是否存在所谓的同质性?易言之，现行的权利质权是否已构成对传统质权制度本质特征的否定?如是，我们又应当如何对待现行的权利质权体系呢?

一、权利质权体系的发展脉络考察

研究我国的权利质权体系，首先有必要对权利质权制度的发展脉络进行简要考察，以便从宏观上把握其体系化进程的特点。

权利质权制度始于罗马法。不过，受社会经济发展水平和立法技术的限制，罗马法并没有对权利质权的设立与实行做出专门规定，而是完全比照动产质权规则来操作。法国民法典将权利按照一定的标准分别归入动产和不动产，权利质权也就顺理成章地隐身在了动产质权与不动产质权制度中。不过，立法者也注意到了权利质权制度的特殊性，并尝试适用特殊的规则，突出表现在第2075条关于设立权利质权的规定上。德国民法典第一次将权利质权从动产质权中剥离出来，单独设节［1］，这标志着权利质权规范在一定程度上的成熟与独立。日本的质权类型与法国类似，但与法国不同的是，日本民法典不仅对权利质权作了单独规定，且“权利质权”一节的条文数要远多于动产质和不动产质的规定［2］，这一方面说明权利质权在社会经济生活中的重要性进一步提高，同时也表明权利质权规范的独立性在进一步增强。同时期的瑞士民法典做法与德国相近。它虽然将动产定义为有体物，并不包括权利，但基于权利质权在社会经济生活中的重要作用，它又在第二十三章“动产担保”中规定了第二节“权利质权”，与第一节“质权及留置权”相对［3］。

通过对权利质权发展脉络的考察，我们不难发现，权利质权在体系化的进程中呈现出一个鲜明的特点——既具有自己越来越鲜明的个性，又不得不受制于以有体物为基础的传统质权制度。一方面，随着新型财产权利的不断涌现，可入质的权利范围逐步扩展，权利质权在社会经济生活中的地位日渐提高，其在立法中的独立性也逐渐增强，具备了越来越多的不同于动产质权的特殊规范，这是其个性的体现。另一方面，权利质权又始终受到传统质权制度的约束，它不但一直栖身于传统质权制度中，作为其组成部分而存在;而且，多数国家的立法还明确规定，权利质权在适用自身特殊规范的同时，准用动产质权的相关规则，以此强调权利质权以作为质权常态的动产质权为蓝本，与其具有同质性的一面。

上述权利质权体系化的特点在我国立法中同样有着深刻体现。民法通则未明确区分抵押和质押，权利质权自然也不见踪影。担保法正式将质押与抵押分离，并借鉴他国经验，在“质押”一章中规定了权利质押，与动产质押并列，同时也规定了权利质押对动产质押规则的准用;可设质的权利包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、股份、股票、商标权、专利权、著作权等多种权利，此外，担保法还在权利标的中规定了“其他权利条款”，为我国权利质权类型的多样化创造了立法空间。此后，我国相继出台了一批有关权利质权的规定和司法解释，对权利质权的设立与实行程序做出了更加明晰的规定，其中，2000年12月最高人民法院颁布的担保法解释还首次承认了不动产收益权出质，成为权利质权制度的一大立法突破。物权法沿用了担保法关于权利质权的立法体例，包括权利质权与动产质权分节并列及权利质权对动产质权规则的准用，这反映出权利质权在传统质权制度中的定位未发生任何改变。值得注意的是，为顺应社会实践的发展需要，物权法除保留了担保法所规定的开放性权利标的条款外，还进一步扩充了可设质的具体权利范围，即允许人们用基金份额和应收账款来设质，从而使我国权利质权的标的种类较之其他国家而言更加多样。

二、对我国权利质权体系的反思

然而，面对我国现行的权利质权体系，我们不由地发出了一个诘问:上述这些性质各异的权利类型何以能够被集合在一起，被冠之以“权利质权”的名称，成为质权制度的一部分呢?

传统民法理论认为，质权的本质特征在于质权人须占有标的物，权利质权隶属于质权制度，自然也应符合这一特征。因此，质权人是如何实现对权利的“占有”的，这就成为我们探寻权利质权体系构建基础的关键所在。

对此，包括我国在内的多数国家立法只是一般性的规定，权利质权准用动产质权的相关规则，按照通常理解，准用的对象应包括关于占有的规定;德国民法典第1274条第1款更明确规定，设定权利质权，为转让权利而需要交付物时，适用第1205条、1206条关于占有的规定。在此基础上，各国立法又根据权利标的的特点直接确立了各类权利质权的具体设定方法，或交付权利证书，或通知债务人，或进行出质登记等等。但问题在于，为何权利证书的交付、对债务人的通知和办理出质登记等就可以被视为占有的移转，立法上并没有给出具有足够说服力的理由，这也就意味着，我们无法从立法中直接找到权利质权体系的构建基础。

于是，学界引入了源自罗马法的准占有概念，主张“权利质权证券之交付，质权设定之通知或其他方法，使发生占有转移或其类似之效力”［4］，动产质押和权利质押虽然都是以转移占有为公示方法，但转移的内容不同。动产质押转移质物是外在的、有形的，可导致质权人对质物的直接占有;而权利质押主要转移权利凭证，更多的是体现为一种观念上的占有，因而质权人对权利的占有又被称为“准占有”。

然而，依笔者之见，学理上将准占有概念引入权利质权制度纯属对这一概念的误读，换言之，准占有并不足以构成权利质权体系的理论基石。其主要原因有以下两方面。

其一，将准占有概念引入权利质权体系，这与准占有制度的构成要件不符。

罗马法时期之所以会出现准占有制度，主要是因为当时的占有以有体物为限，只可用来保护所有权人的利益，而他物权人则无法直接通过占有制度获得保护，为了弥补这一法律真空，罗马法规定可以对他物权人准用占有规则，从而将占有制度的保护范围从有体物扩展到了权利，是为准占有［5］。此后，虽然准占有制度在不同历史阶段和不同国家的发展轨迹各有差异，但这项制度的根本宗旨从未发生改变，即对事实上为权利行使的外形予以保护，以维持社会秩序和交易安全。上述宗旨决定了准占有的成立一般须具备两个要件:一是当事人要在事实上行使权利;二是这种行使必须具有一定的外在权利表征，从而使得社会一般人有合理的理由信赖其为真实权利人［6］。其中，权利的现实行使是准占有成立的实质要件，外在表征则是准占有成立的形式要件，二者应当同时具备，缺一不可。但是，对照权利质权制度，我们不难发现，质权人对作为标的物的权利并不能构成所谓的准占有。因为依照我国现行法律的规定，权利质权的设立以交付权利凭证或办理出质登记为准，至于权利事实上是否为质权人所行使，则并非权利质权成立的关键。实际上，在有价证券、股权、知识产权、债权等各类权利质权中，于出质期间真正行使权利的仍是出质人而非质权人，这也正是权利质权优于动产质权的地方。即使是在一部分需交付权利凭证的有价证券质权中，质权人也只享有保管权利凭证的权利，而这种对权利凭证的占有并不代表其对权利的实际行使。

其二，将准占有概念引入权利质权体系，也与准占有制度的适用范围不符。

尽管准占有制度为大陆法系国家的立法普遍承认，但受到制度设立宗旨的限制，其适用范围往往十分狭窄，一般仅限于役权，真正将准占有的客体规定为一般财产权的只是日本法和台湾法，而在理论上，关于准占有的适用范围也一直存在诸多争议。王泽鉴先生就认为，债权准占有是权利占有最常见最具实益的表现，除债权准占有，其他权利占有的案例尚属罕见，权利占有制度的实益，仍待评估［7］。郑成思先生也曾指出，史尚宽先生在其《物权法论》一书中将准占有适用于知识产权制度，这是一个错误［8］。既然在准占有制度的适用范围上还存在如此广泛的争议，那么，我们为满足权利质权体系构建的需要而全面引入准占有概念的做法也就明显不妥了。

不仅如此，我们还应注意到，作为罗马法时期诞生的一项古老制度，准占有制度发展到今天，其存在的价值已经遭到了质疑。有学者专门撰文否定准占有制度在物权法中的作用，指出准占有制度在历史上曾经发挥的重要作用已经逐渐为现代各种完善的法律规定所取代，而且，这项制度本身也存在严重的理论逻辑缺陷，因此，准占有制度到今天应当“寿终正寝”了［5］;此外，从物权法的规定来看，尽管学者建议稿规定了准占有制度，但几易其稿后艰难出台的物权法最终没有采纳学者的建议，这也从一个侧面反映出我国立法者对准占有价值予以否定的基本态度。“皮之不存，毛将焉附”?在准占有的存在价值尚存疑问的背景之下，我们将准占有制度作为权利质权体系构建的理论基础，此举是否恰当实值斟酌。

综上所述，笔者认为，在立法没有对权利质权体系的构建基础给出清晰答案的情形下，学者们试图将准占有概念引入权利质权体系作为其理论基础的努力也并不成功。一旦认识到这一点，我们就会赫然发现，由于缺少一根能贯穿始终的红线，权利质权体系犹如被釜底抽薪，变成了一盘散沙，体系的混乱性立时显现无遗。我们看到，在所谓的权利质权体系中，有价证券、普通债权、股权、知识产权等这些性质各异的权利被人为地放到了一起，成为权利质权的标的;基于权利标的的不同，权利质权的设立方式也并不统一，有的以交付权利凭证为准，有的则以办理出质登记为准;负责办理出质登记的部门也是五花八门，包括工商管理部门、证券登记结算机构、专利局、版权局、商标局、中国人民银行征信中心等等;此外，质权人的权利、义务、质权的实现方式等也因设质对象的差异而各有特点。

权利质权体系缺少统一理论基础的重大缺陷不仅导致了上述体系内部的混乱，其不良影响甚至还波及到了体系外部，最直接的表现就是导致抵押权和质权的界限发生混淆。质权与抵押权的主要区别在于是否移转标的物的占有。如果说在有权利凭证的有价证券质权中，我们姑且可以将权利凭证的移转视为占有的拟制移转，那么，随着我国相关立法明确承认以登记为公示方法的股权质权、知识产权质权和应收账款质权等，质权与抵押权原本清晰的界限确实变得模糊起来，出现了混淆的局面。

三、我国权利质权体系的重构

本文认为，因实质上缺少统一的理论基础，我国现行的权利质权体系不仅自身显得混乱，还导致了抵押权与质权制度界限混淆的不良后果，而这一现象的背后，反映出了立法与法学研究过分僵化地运用体系化思维模式的问题。

如某学者所言，体系化思维是人类智慧的自然倾向［9］，不仅如此，它对于立法和法学研究也具有重要的技术价值，因此，我们应当一如既往地坚持体系化的思维模式。值得注意的是，任何体系的形成都须具备一定的条件，即从各组成部分中可以提炼出共同的要素——这个要素往往以概念的形式表现出来，因此，当新生事物出现时，其能否为原有体系所容，主要也就取决于其与原有体系赖以构建的基础性概念能否相容。如二者相容，则原有体系可顺畅地吸收新生事物而不断发展壮大，同时又可保持稳定，这时，体系表现出良好的张力。但我们同时也得承认，新生事物与体系的基础性概念不相容的情形并不罕见，其原因是多方面的，“一方面，生活事件之间并不具有概念体系所要求的僵硬界限，毋宁常有过渡阶段、混合形式及以新形态出现的变化;另一方面，生活本身经常带来新的创构，它不是已终结的体系所能预见的”［10］，于是，我们不得不遗憾地看到，“体系在任何时候都不可能如此圆满封闭，以致所有法律关系及重要的法律构成事实，均可于体系中发现其被精确规整的所在”［10］21。然而，突破原有体系的束缚又并非易事，有些时候，受体系化思维模式的驱使，同时也出于维持原有体系稳定的善良愿望，我们会将与基础性概念不相容的新生事物勉为其难地塞入原有体系，结果却适得其反:非但新事物在原有体系中显得格格不入、不伦不类，而且还引发了原有体系的动荡，此乃僵化运用体系化思维模式的结果，其危害不容小觑。

我国现行的权利质权体系就是过分僵化地运用体系化思维模式的产物。随着新型财产权的不断涌现，社会经济实践迫切需要将这些财产权利纳入到担保制度中。在体系化思维模式的惯性支配下，立法者和学者都极力想在以有体物为中心的现有担保物权体系内为这些新型权利找到合适的位置。受各国关于动产与不动产的传统分类方法的影响，不动产及与之相连的抵押权范畴较为封闭，而动产及与之相连的质权范畴则较为开放，于是，权利质权制度似乎就成了大量新型财产权纳入担保物权体系的唯一出路。但是，我们忽略了权利无法与质权体系的基础性概念——占有相融合，即使引入准占有概念也无济于事。实际上，所谓的权利质权与作为质权常态的动产质权相比，二者无论在公示方法还是出质人与质权人的权利义务等方面都存在重大差异，它们的共性则降格为次要方面，只限于质权合同的内容、流质契约的禁止等非实质内容，而这些非实质的共性表现并不足以将权利质权保留在质权体系中。可见，我国目前所谓的权利质权徒具“质权”之名，而不具“质权”之实，被安放在质权体系中是一个严重的错误;更进一步说，为了维持质权乃至担保物权体系的稳定而抹杀有体物与权利的本质差异，无视权利质权规范的日渐成熟与独立，将其强留在传统质权体系中，这从一开始就注定了权利质权体系的失败命运。因此，我们需要在坚持体系化思维模式的前提之下克服过分僵化运用的弊端。

具体来看，鉴于担保物权体系内部已经形成有体物担保与权利担保并存的二重结构，我们应当在立法上按照区分有体物担保和权利担保的思路对现有的担保物权体系进行重构，基本做法如下:一方面，借鉴美国统一商法典第九章的经验，构筑一元化的权利担保规制模式，即将权利质权与权利抵押权分别从现有的质权与抵押权制度中剥离出来，共同构成独立的权利担保体系;另一方面，经剥离后的质权与抵押权制度组成与权利担保体系相对的有体物担保体系，其中，质权仍以动产为标的，抵押权仍以动产和不动产为标的。

较之现有的权利质权体系，重构后的权利担保体系具有突出的优势:它不仅可以在理论上摈弃那种权利质权动辄要照搬动产质权的做法，便于人们认识该制度的特殊性;还可以将一切可让与的财产权均作为担保的客体，并针对各种财产权设定恰当的公示方法，而不必将一种僵化的占有移转模式硬套在各种权利担保之上，或挖空心思去论证某种权利担保究竟是属于权利质权抑或权利抵押权，从而有利于法律体系的协调［11］。同时，上述重构思路也可以最大限度地维持原有担保物权体系内容的稳定，只是从结构上对其进行了必要的整合，因此，从立法的角度来看也是可行的。

［1］ 佚 名．德国民法典［M］．郑 冲，贾红梅，译．北京:法律出版社，2001．

［2］ 佚 名．日本民法典［M］．王书江，译．北京:中国法制出版社，2000．

［3］ 佚 名．瑞士民法典［M］．殷生根，王 燕，译．北京:中国政法大学出版社，1999．

［4］ 郑玉波．民法物权论文选辑:下［M］．中国台北:台湾五南图书出版公司，1984．

［5］ 杨佳红．我国物权立法应否定准占有制度［J］．现代法学，2006(3):145-151．

［6］史尚宽．物权法论［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．

［7］ 王泽鉴．民法物权2:用益物权·占有［M］．北京:中国政法大学出版社，2001．

［8］郑成思．民法、民诉法与知识产权［J］．法律适用，2001(1):9-13．

［9］李 琛．论知识产权法的体系化［M］．北京:北京大学出版社，2005．

［10］ 卡尔·拉伦茨．法学方法论［M］．北京:商务印书馆，2004．

［11］胡开忠．权利质权制度的困惑与出路［J］．法商研究，2003(1):42-46．

Reflection and Reconstruction of Right Pledge System in China

LAN Lan，LÜ Kai
(School of Liberal Art and Law，Tianjin University，Tianjin 300072，China)

It is not clear in legislation about the basis of our current right pledge system，while the academic circle regards the concept of quasi-possession as its theoretic basis．This reflects the rigidity of systematic thinking pattern，which not only disorders the right pledge system，but also confuses pledge system and mortgage system．Therefore，we should overcome its rigidity while keeping the systematic thinking pattern，which means substituting the system of warranty of title for the current right pledge system．

mortgage of right;quasi-possession;warranty of title

D913

A

1008-4339(2010)03-0272-04

2009-07-03．

蓝 蓝(1976— )，女，博士，讲师．

吕 凯，victorl@tju．edu．cn．