社会主义法治理念之生命力:开放性——基于开放性品质及其时代要求<br/>

社会主义法治理念之生命力:开放性——基于开放性品质及其时代要求

2010-03-21周雪峰

武汉科技大学学报（社会科学版） 2010年1期

周雪峰

(武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

为认真贯彻落实党的十七大关于“树立社会主义法治理念”的战略部署,根据中央要求,中央政法委员会会同中央组织部、中央宣传部、中央政策研究室、中央文献研究室和教育部等单位,组织编写了《社会主义法治理念读本》,并于2009年9月4日在中央召开了关于《社会主义法治理念读本》的宣传大会。社会主义法治理念的提出科学地回答了:“什么是社会主义法治国家”和“怎样建设社会主义法治国家”这一重大理论和实践问题。党的十七大将树立社会主义法治理念这一创造性的概念载入历史性文件,标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。社会主义法治理念内容丰富、博大精深,具有政治性、人民性、科学性和开放性四个基本特征。笔者首先分析开放性的品质及其时代要求,然后全文贯穿历史的逻辑的辩证统一的方法论,而且主要以依法治国的开放性的剖析为立脚点,其中在分析的过程中包含了执法为民、党的领导和公平正义的开放性的分析,故没有将执法为民、党的领导和公平正义的开放性单独拿出来分析。

一、开放性品质及其时代要求

所谓开放性,是作为一种认识世界和改造世界的世界观和方法论。从世界观上是指它具有海纳百川、超越有限、面向未来和改革创新的品质;从方法论上讲是历史的逻辑的统一,是辩证的统一,是从有限走向无限的不断创新的过程、运动和发展。具体而言是指它包含四个方面的内容:①从主体上看就是主张多元主义反对自我主义,即反对唯我独尊和唯我独善,这种多元主义是一种思维方式,不是把自己当作整个世界来研究,而是仅仅作为世界的一个公民来考察和对待自身;②从空间上看,就是面向世界而不能坐井观天;③从时间上看,就是要面对未来、超越有限和追求无限,意味着追求真理的无止境,当一个未来的目标与理想实现了,“现在”又孕育着下一个目标与理想,思想的开放性能够激励人们不断进取,去征服一个又一个困难,攀登一个又一个高峰,永不停息;④从其实质内容上看表现为不断创新,只有与时俱进不断创新才能真正促进科学的发展,也才有科学的发展观。社会主义法治理念才能有生命力和活力。总之,开放性就是要反对自我主义、封闭主义、保守主义和教条主义[1]。为什么在今天还要谈开放性,因为我们的思想禁锢太久和封闭太久,开放性还不够。正如邓小平同志讲,我们首先要解放思想,然后才能实事求是。而实事求是是科学的一个首要或根本的特征,故要追求真理与科学就要追求实事求是,真理是什么?简单说是“如果我们所持的意见是真的,即当它是‘是’(is),或不是‘不是’(is not)时,也就是说,当思维与现实相一致时,即为真理”[2]。柏拉图关于真理的定义表明,追求实事求是的前提就是要解放思想。其实毛泽东早在《论十大关系》中就指出:“一切民族、一切国家的长处都要学,政治、经济、科学、技术、文学和艺术的一切真正好的东西都要学。”[3]

既然开放性具备海纳百川、超越有限、面向未来和改革创新的品质。那么开放性反对什么呢?笔者认为首先应该反对两化:全盘西化与全盘本土化。因为这两化说到底就是僵化,就是表面化和教条化。全盘西化者认为法治是西方的东西,中国根本没有法治,从历史中也生长不出法治,而西方的法治已经发展了二千年,已经很完备了,我们只需借鉴或移植过来就行了。全盘本土化则相反,认为法治无非就是治理国家的方法,中国历史文化的“法、术、势”里早就有了一套治理国家的工具,而且中国国情与西方不一样,西方的法治理念只能适用西方,不能用西方的理念适用中国问题,主张在中国本土里寻找适合中国发展的法治理念。那么在这里,西化和本土化看起来似乎是相反的,其实他们的理论预设都是一样的,那就是法治理念是完全脱离历史、社会和文化的,最终实际上是脱离人作为人的主体性的一个绝对理念,是一条不变的铁的规律,人只要或只能去适用或去寻找这个规律。如此说来好像本土化正好是符合不脱离历史、社会和文化一样,但是深入反思即可发现,它与全盘西化在本质上是一样的。因为全盘本土化就是只在中国的本土资源中去寻找法治理念和法治规律。中国的法治理念当然不能脱离中国的历史,但是要看到当今的中国是21世纪的中国,不仅仅是封闭着的历史的单线运动发展的中国,那么就不可避免的要走向现代化、走向全球化,同时不可避免地受到全球化的冲击和西化的冲击。怎能撇开西方或整个世界,只在本土中寻找资源呢?这是其一;其二,法治理念是不是已经是一条规律等在哪儿,等我们去发现或去寻找呢?显然不是,这显然是违背真正的历史唯物主义的。马克思主义历史唯物主义是辩证的唯物主义,它既是本体论又是方法论,本体论是实践的本体论,方法论是历史的辩证法。故历史规律是人在实践中发挥能动性,通过不断的自否定和反自身达到主客体同一的历史的逻辑的规律,是一个从必然走向自由的过程,是一个通过有限真理不断走向无限真理的辩证运动过程;其三,法治理念作为一个理念首先是人的理念,是人之社会的法治。只要是人,肯定是有人作为人的普遍性,既然有这个普遍性,那么西方的法治理念及其法治实践就一定有对我们自身法治建设有价值的借鉴,如果仅仅从本土中寻找资源,难免会陷入封闭主义。所以可以看出全盘西化认为历史是单线发展的,前提是有一个不变的必然的铁的法治规律,全盘本土化也是认为本土资源里隐藏着一个不变的必然的铁的法治规律。故笔者说他们实际上本质上是一样的。其实要挖深一些,就是它们的认识论是一样的:那就是符合真理观即主观符合客观,它的前提是主观和客观相分离。这虽然违背了马克思主义历史唯物论的主体与客体辩证统一的认识论。

同时必须明确的是社会主义法治理念与资本主义法治思想有本质的区别。其“重大差别的形成,并非简单的是法律思想和文化传统的不同,甚至也不完全因为社会制度或意识形态不同,因为社会主义法治仍然借鉴了也可以借鉴资本主义法治的某些经验。归根结底,从历史唯物主义的观点来看,根本区别在于不同的法治实践回答的是不同时代、不同时期和不同国家的法治根本问题不完全相同……在回应社会实践需求的过程中,在理论基础、制度设置、核心内容和价值取向等具体方面,社会主义法治理念与资本主义法治思想必然表现出重大差别”[4]。社会主义法治理念研究首先要立足于中国的国情。要避免“思想的自由竟成了不负责任的恣纵”[5]35,要避免“不分青红皂白的顺手乱抓任何西方流行的新奇可喜之论”[5]35。用开放的思想看社会主义法治理念,应该看到公平正义确实是借鉴西方的法治思想,但它并不是一种“说词”或“概念”的移植,因为这些理念“如果不是出于对自己族群的历史、文化、传统和价值等的深刻认识,而主要是为西方新兴的理论所激动,或利用西方流行的‘说词’来支持某种特殊的政治立场,则是很脆弱的,是经不起严峻的考验的”[5]38。

真正的开放性思想应该是陈寅恪式的必须一方面“吸收输入外来之学说”,另一方面“不忘本来民族之地位”,或萨义德式的“不忘其本来之民族地位”但“又不应连已经成为人类遗产的一部分的西方科学文化也被一并抛弃”[6]。用简单的话说就是既反对全盘西化,也反对全盘本土化。其实梁启超早在1896年就提出:“舍西学而言中学者,其中学必为无用,舍中学而言西学者,其西学必为无本,皆不足以治天下。”[7]具体到社会主义法治理念,就是既要中国特色,也要与世界各国的优秀法治理念和思想互通有无;既要警惕而不盲从西方霸权主义,也不能拿中国特色作借口进行“封闭僵化”。全盘西化在中国是“历史悲剧”一再重演,先是“化掉”中国几千年的文化和制度一味照抄苏联模式,发现行不通,然后又“化掉”苏联模式,一味照抄欧美模式特别是美国模式,如破产法的移植和国有企业改革等问题,都无不体现了“全盘西化者”一脉相承的性质——“尊西人若帝天,视西籍如神圣”。然而化掉中国几千年的文明以及相关的制度则不但意味着一种历史的背叛,同时也使自己陷入“奴隶”的境地。正如一国的制度和文化等从来不是“孤立的东西,总要把他看作一个中段:一头是他所以发生的原因,一头是他自己发生的效果”,这个方法的应用,“一方面是忠厚宽恕的,因为他处处指出一个制度或学说所以发生的原因,指出他的历史背景,故能了解他在历史上占的地位与价值,故不致有过分的苛责。另一方面这个方法又是最严厉的、最带有革命性质的,因为他处处拿一个学说或制度所发生的结果来评判他自身的价值,故最公平又最厉害”[8]。这就是“历史的方法”。开放性还有一个方法就是“实验的方法”。也就是下文将谈到的反模糊性就是实验的方法。全盘本土化即绝对的中国特色化,也是某些保守者的座右铭。尽管每个国家都有特色,但是毕竟我们的法治是人类社会的法治,并且是21世纪的人类社会的法治,一方面从主体上说有本质上的共同性,譬如人的生存、人的尊严和人的权利等,不同的只是人的生存形式、人的尊严和权利的内容以及实现方式的问题。另一方面从时空上说,中国无法避免经济全球化的趋势。而经济与政治、文化与价值、理念思想都是相互联系和相互渗透的。今天世界一切文化“都是混合体,都杂有异质的高度分殊的因子,没有一个文化是单一而纯粹的”[5]41。正如全球伦理的定义:“对一些有约束性的价值观、一些不可取消的标准和人格态度的一种基本共识。没有这样一种在伦理上的基本共识,社会或迟或早都会受到混乱和独裁的威胁,而个人或迟或早也会感到绝望。”[9]中国的发展必须学习和借鉴这些业已成为世界性的科学文明。但是必须明确的是这种学习和借鉴是“深入反省”式的,不是简单划一的。如西方与中国就绝不是因果关系,这里的西方与中国包括西方启蒙与中国启蒙、西方现代化与中国现代化、西方文明与中国文明、西方法治与中国法治。“因果关系说”实质上就是100余年来“西学东渐”难以逃脱“精神在押”和“精神被俘”,而现在更是变成了“一支尾随的军队”了[10]。

从以上的分析中,我们可以看出开放性的品质要求我们认识世界用辩证的和历史的逻辑相统一的方法论即主体与客体辩证统一的方法论,这个方法论要求社会主义法治理念是普遍性和特殊性的统一,是主体与客体的统一,是有限性和无限性的统一,是自由与必然的统一,最终是人文精神和人对自由发展的追求在法治理念上的一个体现。

二、社会主义法治理念理论源头的开放性

社会主义法治理念作为中国现代文明建设的一部分,必须具备开放性的特质,要谈社会主义法治理念的开放性,首先必须明确社会主义的开放性。社会主义当时作为一种思潮,由来已久。最初是19世纪的空想社会主义成为了马克思主义三大来源之一,就是说科学社会主义本身就是开放的产物。正如马克思自己也说:“我们的理论是发展的理论,而不是必须背得滚瓜烂熟并机械地加以重复的教条。”[11]列宁也指出:“我们决不把马克思的理论看作某种一成不变的和神圣不可侵犯的东西;恰恰相反,我们深信:它只是给一种科学奠定了基础,社会主义者如果不愿落后于生活,就应当在各方面把这门科学向前推进。”[12]这实际上就是赋予社会主义以开放性的品质,以使其有生机与活力。事实上,马克思主义首先是一种开放的理论,且不说她汲取18世纪德国哲学黑格尔的辩证法和费尔巴哈的合理的“内核”、英国亚当·斯密的劳动价值论的有用的东西和19世纪空想社会主义有关社会主义论述的合理部分;马克思和恩格斯就是每撰写一本著作都充分汲取了世界闻名的精华,如摩尔根的《古代社会》和孟德斯鸠的《论法的精神》,甚至连中国古代孟子的“仁政”思想,他们都参考过。

其次,对中国社会而言,本身是不能自动生长成社会主义的。按照费孝通的说法,在乡土社会的中国,有一种缺乏变化的文化,这种文化是以血缘和地缘为基础的。“社会的稳定是社会结构的静止,填入结构中各个地位的个人是不能静止的。血缘社会就是想用生物上的新陈代谢作用、生育去维持社会结构的稳定”[13]69。乡土社会的中国为什么不能生长出社会主义,更不能生长出社会主义现代化?简单的说是因为乡土社会的根基或说经济基础是“土”即“土地”,土地是固定不动的,所以在土地上安身立命的人便与其说不愿意动毋宁说是不能动了。与之相应地上层建筑基本也没法动了,正所谓“道之大原出于天,天不变,道亦不变。”那么为什么非要“动”呢?所谓“动”,就是要“变”、要“改”和要“变迁”,在这里有内因和外因两方面的原因。就内因来说,“自足自给的乡土社会的人口是不需要流动的”,但“人毕竟不是植物,还是要流动的”[13]70,并且“乡土社会中无法避免的是细胞分裂的过程”,但是土地却是有限的,人口的增长是按照几何比例增长的,而在土地上生产的可供人们生存的食物却是按照算数比例增长。随着历史的发展,人们不可能永远用乡土社会的方式进行生存,否则会穷死和饿死,故必须要变。正如易经所言“穷则变、变则通、通则久”,康有为也提出的“穷则变、变则通、通则强”,只有变通了才能长久、才能强大。需要指出的是“变通”而不是“不破不立”、“破字当头”。因为“破”就是“灭”。无论是灭“本土的或历史的”还是灭“外来的或未来的”都是错误的,都不是真正的开放性。就外部原因来说,中国想要在现代化的世界丛林中生存就不得不开放,本质上具有开放性的现代化也不允许不开放的发展,这是历史的经验与教训。正如费孝通所言:“在变迁中,习惯是适用的阻碍,经验等于顽固和落伍。顽固和落伍并非只是口头上的讥笑,而是生存机会上威胁。”[13]68如一国的兴衰与开放性紧密联系在一起的,社会主义制度在中国的艰难曲折也是与开放性休戚与共的。

三、社会主义法治理念内容的开放性体现

社会主义法治理念的内容是指:依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导。总的来说社会主义法治理念不是一个孤立的存在,也不是一个封闭和静止的思想体系,它的形成、发展与实践都具有充分的开放性。在中国这个有着五千年文明史的国度,巨大的思想和文化惯性不可避免要体现在法治理念中。正如“我自身就是一种历史的存在”[14]。故作为中国的法治理念必定本身有历史的传承。不是仅仅说我们客观的将历史上的东西作为材料、作为对象去硬生生的借鉴或继承,而是法治理念要真正适合中国就必定是作为历史的一种存在,一种活着的历史的存在,即“效果历史”,也就是传统本身在法治理念上的自我扩展。而不是说我们人为地认为哪种历史文化和思想适合法治理念哪种不适合的问题。历史不是“死”的历史,也不仅仅是一堆历史事件或历史材料,历史本身是活的有机体,那它一定是既承前又启后,而承前启后是辩证的承前启后,承前是指现在的文化、思想和理念等本身作为“历史的存在”,启后是指历史的文化和理念本身又不甘于仅仅作为“历史的存在”,本身要“自否定”、要“反自身”[15],也就是要辩证地自我发展。

现在我们再运用这个方法论来看看社会主义法治理念自身“作为历史的存在”有哪些体现。首先是古代传统的法律文化:①民为邦本;②公正执法;③以法治国;④礼法并用[16]。如“法不阿贵”、“法尚公平”、“民为邦本”、“执法持中”、“治民无常、唯以法治”、“礼乐不兴则刑罚不中;刑罚不中则民无所措手足”、“万邦之方(方即准则)”等。这些里面包含着依法治国、执法为民和公平正义的思想。也就是说法治理念的内容不可避免含有历史的元素。而且这些理念之实践效果是由理念在现实中与这些历史元素的博弈或互动中决定的。正是在这个互动和博弈的历史中不适合的元素被剔除法治理念之外,法治理念也在与历史元素不断地互动和博弈中自我发展、自我完善和自我丰富其内涵。有人会反驳说:法治理念这些内容的涵义与中国历史上的法和公平等的含义不一样。当然不一样,因为历史是辩证的统一,它不会停留在原地不动的,法治理念也不会停留在原地不动,而是要不断的自我发展的,但是并不是说自我发展是凭空的发展,是完全地直接地从西方拿过来的,那这个法治理念就不是一个“活的理念”,终究会因为水土不服而夭折。

以依法治国为例,它有一个历史的发展过程,中国是具有历史悠久的人治国家,在人治的前提下德和法都是一种手段,法就是“法术”。直到现代,我们党选择法治也是经历了曲折的过程,先是邓小平提出“两手抓”,提出法制建设和经济建设并举,也就是说我们是建设法制,而远远不是“一切在法律之下治理”。到了1997年党的报告提出,依法治国、建设社会主义法治国家的治国基本战略,最后在1999年依法治国、建设社会主义法治国家才入宪,但是入宪还不行,运行不够理想,2007年党的十七大报告提出,全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家。这里就有一个历史演化的过程,法治(法制)概念是在不断的自我否定和自我发展,然后才有了一个清晰的对法治的认识,同时法治在自身的历史发展过程中也促进了党和人民治理国家与管理社会的认识,这也就是一个辩证的逻辑的历史统一,并不是到西方那里去拿就可以的。

这里还有两个值得注意的问题,第一个问题是,为什么是“依法治国,建设社会主义法治国家”?首先从概念上讲依法治国并不等于法治国家;其次从过程上依法治国是前提,然后才是“建设社会主义法治国家”。这里其实就有中国的特色在里面。西方的“法”概念有广义与狭义两个不同的词表示:拉丁文:Jus和Lex,德文中的 Recht和 Gesetz,法文中的 Droit和 loi,而Jus、Recht和D roit本身含有公平、正义和权利等内涵。也就是在西方法本身就内涵有正义、公平和人权等理念,而中国的“法”的概念并没有内涵着这些理念,相反“法”只是一种治理国家的“术”,那么这里就一个出发点的不同,西方的“法”及“法治”本身内在的要求正义和权利等理念,而这些内涵不断历史演化,发展成“天赋人权”、“社会契约论”、“权力制约”和“分权制衡”等自然法的理念,甚至西方现在的“实证法学”也是内涵着自然法的基因。而中国的法的理念的出发点不是正义和权利等这些理念,中国“法”理念的出发点是“君权”,是巩固统治的一种工具,本身并不具备正义公平权利等内涵。“法的工具主义”本质在中国的影响是巨大的,直到今天我们也没有走出“法的工具主义”。“法治”是治国手段,“手段”即“工具”,表明“法”本身并不具有“目的性”或“本体”的意义。这决定着我们无法忽视这个中国特色,必须考虑这个工具主义性质的一个巨大弊病:就是“用这个工具的人”受不受这个工具的“治理”。“用这个工具的人”(表明这个工具已经制定出来了)就是治理国家的人(不从人民主权即立法的角度,而从司法和执法的角度,这里实指掌握国家权力的人或机构)。所以要克服这个弊病首先的就是要“治理国家的人”在“法律的治理之下”。这个可以从依法治国最初的涵义中体现出来(法律不以领导人的不同而不同,不以领导人意见的不同而不同),故依法治国意味着“以法治权”,“以法治权”又重在“以法治官”。所以在中国要想实现法治国家,必须先走依法治国这一步,这是一个起点。如果我们贸然的拿西方那一套“法治”原则或体制,必定会在现实的历史面前碰到头破血流。我们在对西方法哲学进行历史的辩证研究会发现,它有一条文化主线,而这条主线体现出的精神和思想与中国文化是完全不同的。在希腊神话中,宙斯是正义之神、法律之神,它负责使自然界和社会秩序井然有序。后来到了苏格拉底发展出理性是公正的标准即法律的依据,法律由此而成为一门科学。柏拉图进一步将这个科学上升为法哲学,亚里士多德将其法制和政治发展成一种技艺,但跟中国的“法术”相反,它并不是为了统治目的,而是作为为公民谋幸福的手段。到了近代则发展出一套完备的自然法学理论。自然法是永恒不变的一切人的自然权利。经过文艺复兴的洗礼,法学从神学中独立出来,也是从人作为人本身出发,从人的自由以及自由意志和理性、人的权利出发来重新阐述法的思想和理念。而相比较而言,中国传统的法的理念从起源就带有工具主义的性质,是“君”治理国家的工具之一,这是从法的产生来说,它并不是产生于个人的权利和自由意志,恰恰相反,在中国传统文化中个人的意志和权利是消融在群体之中的,个人必须安分守己地服从有次序的封建伦理和政治规范,出于这种文化和统治需要,个体是不能有自己的意志、不能强调自己的权利的,能够强调的则是“义务”,正所谓“君子喻于利,小人喻于义”。

现在要讨论第二个问题:为什么“依法治国,建设社会主义法治国家”在1999年入宪后,要在2007年的十七大报告中提出“全面落实依法治国方略,加快建设社会主义法治国家”呢?这里蕴含了两个信息:①党在治国方略之态度上的坚决与执行方式上的贯彻,共产党作为执政党是在遵守宪法而治理,因为依法治国、建设社会主义法治国家是宪法的规定,这说明了党的政策是在执行宪法的规定,“全面落实”和“加快建设”表示了态度上的坚决;②建设社会主义法治国家需要依靠党,即坚持党的领导是社会主义法治的根本保证[17]。在当今世界正处于大发展、大变革和大调整时期。世界多极化、经济全球化深入发展,科技进步日新月异,国际金融危机影响深远,世界经济格局发生新变化,国际力量对比出现新态势,全球思想文化交流、交融和交锋呈现新特点,发达国家在经济和科技等方面仍占优势,综合国力竞争和各种力量较量更趋激烈,不稳定和不确定因素增多,给我国发展带来新的机遇和挑战。党和国家以及人民要适应这样的新形势,就必须解放思想,加强自身建设和发展。我们党已经意识到了这种急迫性,正如在《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》所阐述的:“全党必须牢记,党的先进性和党的执政地位不是一劳永逸、一成不变的,过去先进不等于现在先进,现在先进不等于永远先进;过去拥有不等于现在拥有,现在拥有不等于永远拥有。”[18]5所以“全党必须居安思危……勇于变革、勇于创新、永不僵化和永不停滞”[18]6。这里明确提出党必须保持开放性。因为开放性的内涵就是要反对保守、反对封闭、反对僵化和反对教条,要勇于创新。只有这样才能“确保党在世界形势深刻变化的历史进程中始终走在时代的前列,在应对国内外各种风险和考验的历史进程中始终成为全国人民的主心骨,在发展中国特色社会主义的历史进程中始终成为领导核心”[18]6。党和国家要有生机和活力,必须要坚持解放思想、实事求是、与时俱进和改革创新,也就是要保持开放性的思想路线。正是在开放性思想的指导下,有了社会主义法治理念,然后才能有社会主义法治,才可能有将来的大国崛起。

四、法治理念开放性中的“反模糊性”——理念的深入确定性和法治规范性

笔者谈的法治理念的开放性还有一点是要“反模糊性”。这里需要界定一下模糊性的特定含义,所谓“反模糊性”有两层涵义,首先讲第一层,是指反对用宏大话语或“说词”掩盖具体的事实上的矛盾,也就是反对思想或制度的“符号化”和“工具化”,从方法论上讲就是一种实验的方法,这种方面强调:一是从具体的事实与境地下手;二是一切学说理想,都只是待证的假设,并非天经地义的;三是奉行实践是检验真理的唯一标准[5]41。就拿中国两次大的甚至来势凶猛却都昙花一现的启蒙运动来说,中国的知识精英们自认为引进一些响亮的口号、思想符号或制度工具,如自由、平等、博爱、民主、公正、法治和分权等就掌握了绝对真理,就能救亡图存,甚至就能大国崛起和民族复兴了。可以说这就是典型的康德早就提出的“不成熟状态”。我们的反模糊性就是要确定的、彻底的和深层次的反思和探索这些思想符号和制度工具后面的更深刻的历史背景、各种社会和经济文化基础,然后要拿这些思想符号和制度工具所发生的结果检验它自身的价值,这样做的目的是反思和探索中国该有的思想理念和各种制度,它们不能只是出于现实政治和社会变革的需要,随性捡起并随时准备放下的思想符号和制度工具。具体到社会法治理念来说,这种“反模糊性”涉及到理念、制度和现实之间的张力问题。笔者奉行“试验方法”的第一个特征:从具体的事实与境地出发来具体谈谈“依法治国”中的两个问题:一个是怎样治的问题即依法行政的问题,另一个是依什么样的“法”的问题。

首先,在依法执政方面,政治权力的一元化与规则至上的法治原则之间的关系问题。我国的特色是“在泛政治化的治理过程中,习惯于将涉及个案的司法问题政治化”,这样就具有模糊性,因为法律问题政治化模糊了政治与法律的界限,最后难免走向彻底的人治了,从而与依法治国相矛盾。而“倡导依法治国,就是要善于将一些社会政治问题作为司法问题,以个案纠纷的方式化解矛盾”[19]59。这里政治问题司法化好像仍然是政治法律不分,其实不然,这里实际上是“司法将高度政治化的问题变为一个诉诸司法判断的技术问题”[19]59。显然,如果是(司法)技术问题,那就必须符合确定性和规范性,不允许任意与专制,这才真正是法治国家。依法治国必然要求我们建立有限责任和责任政府,但是这个“限”和“责任”目前都具有模糊性。

其次,依什么样的“法”的问题。这个问题就大了,当然要依有权机关立出的“法”。关键是这个法是什么样的“法”。笔者着重谈的是反对立法机关立出模糊性的“法”。其实这个问题似乎谈得多余,因为富勒早在他的法治八大原则中已经提出了法必须具有确定性。但是中国现在的许多法律法规确实是极其模糊的。这里需要说明的是这里的“模糊性”,为本文的第二层涵义即反法律规范的“模糊性”是指因法律语言的含混性和歧义性造成立出的“法”不符合法的基本要素,以至影响“法”的规范性和确定性,这种模糊性使得司法具有极大的随意性甚至出现司法立法化,所以反模糊性毋宁是反含混性和反不确定性。它不是指一种现实世界的客观存在和事物自身性质和类属的不确定;不是基于法律以及法律语言本身的性质和人类认识的有限性决定的法律语言的普遍性和抽象性所造成的法律规则的模糊性;也不是哈特所讲的法律规则的“开放结构”的模糊性,哈特的“开放结构”的理论是指将语言分为边缘涵义和核心涵义,也就是说法律语言既有语言的意思中心,同时又有其相对模糊的边缘涵义[20]。本文所说的法的模糊性是指法律规则中的语言连核心涵义都是模糊不清的。

综上所述,社会主义法治理念不是一个孤立的存在,也不是一个封闭和静止的思想体系,它的形成和发展与实践都具有充分的开放性。中国的国情决定了中国的法治化进程只能是一个不断排除错误的、落后的和模糊的思想影响法治进程的艰难长期过程,这也就决定了社会主义法治理念不可能静止不变,必须渐进发展,从方法论上讲开放性就是法治理念要符合历史的逻辑的辩证统一,这就必须广泛吸收、兼收并蓄和与时俱进,同时也要保持清醒的头脑,防止伪开放性,如全盘西化和全盘本土化,防止教条化和口号化,实际上是要防止理念和法治的双重模糊化。

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