论独立的侵权责任法与相邻法域的冲突和协调

2010-03-21曾祥生

武汉大学学报（哲学社会科学版） 2010年6期

曾祥生

一、关于侵权责任法独立地位及其调整范围的争议

在大陆法国家,从《查士丁尼法学阶梯》开始,侵权法一直附庸于债法(law of obligations),历时已1500余年。《法国民法典》将债分为契约或合意之债与非因合意而发生之债两类,后者包括侵权行为,“侵权行为与准侵权行为”是“非因合意而发生的债”一章的一节,该节的第1条(法典第1382条)规定:“任何行为使他人受损害时,因其过失而致行为发生之人,应对他人负赔偿责任”。《德国民法典》的“侵权行为法律规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等地位。由于契约和侵权行为都产生一方当事人对另一方当事人的请求权,因此,各种契约和侵权行为分别成为债权法各章节的内容”[1](第162页)。归纳大陆法国家侵权法规范的立法模式,大致可分为三种:第一,侵权法主要规范规定在债法的一个特别部分,而且通常是放在另外两种法定之债(无因管理和不当得利)的后面,如德国、希腊、意大利和西班牙;第二,侵权法主要规范规定在债法总则部分,如荷兰和葡萄牙;第三,侵权法主要规范编在“取得财产的各种方法”或“个人财产法”之一部分,如法国、比利时和卢森堡[2](第15页)。但不管是哪一种立法模式,侵权法规范始终都没有脱离过债法的窠臼,“无论是在法学著作中还是在大学课程中,侵权行为都未被视为一个独立的法律领域,而几乎总是被作为债法论著和课程的一部分。这一点颇让普通法律师感到惊奇”[1](第162页)。

在民法典起草过程中,我国民法学界多数学者认为中国的侵权法不能再沿袭大陆法系的传统模式,都认为英美法系侵权行为法在法律体系中具有独立地位的做法具有更大的吸引力。立法机关顺应了主流学者的意见,《侵权责任法》已于2009年12月26日正式颁布。正如学者所指出,这部法律的诞生,开具了大陆法系侵权立法模式的先河,并“代表着未来民法发展的方向”[3](第19页)。

从传统债法中独立出来的侵权责任法必然给现存法律的秩序与职能划分带来冲击。侵权法要发挥保障私权功能,首要问题便是哪些权利或利益可以纳入侵权责任法的调整?就此问题,在立法时曾展开过热烈讨论,学界提出了一般条款、列举式、一般条款+列举等诸多不同方案,现行立法采纳的方案是“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”(《侵权责任法》第2条)。这就是说,依现行法,独立的侵权责任法的调整对象包括权利和利益两个方面。从权利效力所及范围看,私权分为绝对权与相对权,两者的区别点正好大致对应了学者提出的侵权法与合同法各自的管辖区域。问题在于,对绝对权的民事救济是否皆依侵权责任法为依据?同时,相对权虽为仅得对特定人主张的权利,是否意味着一概排斥在侵权法救济之外?在私法范围内,独立后的侵权责任法应如何协调与私法其他部门的关系,是侵权责任法应面对的第一个问题。

二、侵权责任法调整范围在私法内部的冲突与协调

(一)与合同法

大陆法学者从《查士丁尼法学阶梯》和《盖尤斯法学阶梯》中开始区分契约之债和产生于侵权行为之债,对于契约之债与因侵权行为所生之债的区分,在侵权责任法起草之前从未受到过威胁,作为相对权的合同债权不受侵权法保护已为通说。在典型的侵权案件中,加害人与受害人之间并不存在既有的合同关系,因此不会幻想将侵权行为纳入合同关系中。在通常情形下,违约大多与侵权行为无关,合同一方未能提供标的物、不按时履行合同义务或提供的标的物有品质瑕疵、或提供误导对方的咨询意见,此等行为并不会造成对相对人的所有权侵害或人身权伤害。但是,是否存在合同关系的当事人之间,就可排斥一切侵权事实和侵权责任的存在?这显然不能一概而论。典型如“加害给付”,它既构成“积极侵害债权”,同时也对债权人人身权利或财产权利等绝对权的侵害。更有学者认为,从实质上讲,任何违约责任都属于侵权责任,是属于侵权行为侵害对象为相对权的一种特殊侵权行为[4](第89页)。从比较法角度看,对于责任竞合,不同的大陆法国家的观点其实并不一样。在德国既可以作为侵权也可作为违约来处理,而在法国却刚好相反。当然,不管在任何法域,当受害人既有权提起侵权之诉又有权提起违约之诉时,并不允许得到双重救济,他必须在两个诉因中选择一个对其有利的。

除了责任竞合的情形,合同责任与侵权责任还存在诸多模糊的“中间”地带,绝对权与相对权的划分并非泾渭分明。根据学者的归纳,主要有:对合同相对人健康与财产之利益的默示义务的侵害、缔约上的过失、纯粹经济损失、第三人故意对合同债权的侵害、对第三人之利益有保护效力的合同的违反以及对损失之请求权转移给第三人等情形。因而,合同责任与侵权责任之间的界线并非如楚界汉河,正如学者所指出,“在合同与侵权之间既没有一个统一的边界,也不可能有一个在比较法上得到证实的一般适用的理论上的界定。侵权行为的边界在任何国家都是由本国法确定的”,“在其切合部位,最困难的是它们的分界线和协调问题”[2](第529页)。

法律的重合与交叉能给当事人提供更为周密的权利保护,能使受害者达到运用法律最大化的实现公平的效果。但它同时也给法律安全带来影响,作为立法者应尽力避免。在合同法与侵权法交叉与重合的“中间”地带,需要解决的问题有二:第一,立法者应在切合部位划出较明确的分界,这种交叉与重合虽然无法避免但应尽量减少;第二,立法者应解决一个行为导致两个领域的赔偿请求权产生的法律后果不一样的问题,即应做到法律后果一致性,以避免“同案不同判”。

那一刻，我忘记呼吸，入骨三分的迷恋。她幽怨的呼吸声弥漫在森冷的空气里，与亡灵一起起伏，生命转入坟墓的瞬间，已经意味着消亡。一切的悲鸣，都是生者的自我感伤。她在水池旁清洗着双水，似乎离我很远，又很近，她存在于另一个世界，我的心是把悬挂的琴，轻轻一拨就铮铮有声，我暗自哽咽了。

合同法与侵权法的复杂关系还不止于此,其复杂性还表现在:第一,因合同关系而导致侵权法的适用。由于合同关系导致注意义务的产生,例如,因特定合同关系承担着某种危险源之安全保护义务的合同当事人,一旦此等合同约定之注意义务的违反被认定为足以构成违反对他人之侵权法上的注意义务时,将导致侵权责任的产生。第二,因合同关系排除侵权法的适用。侵权责任法中的某些责任并不适用于存在合同关系的当事人之间,而仅仅适用于没有合同关系的第三方。例如,对于因雇佣关系照管动物的人或借(租)用动物的人,是否可以受益于侵权责任法关于动物致人损害责任的规定?显然,对于动物致人损害的救济规定,对危险保有者的合同相对人并不能适用。侵权责任法应将其列入除外情形。

(二)与物权法

物权是绝对权。物权法与侵权法的关系是典型的权利宣示法和权利救济法的关系。但是否说只要物权受到侵害,就以侵权法来救济呢?进一步而言,在侵权责任法制订后,物权法上物上请求权是否仍有适用的余地?物权法上对占有的保护,是否也应移师侵权责任法内呢?

侵权责任法制订过程中,有学者在分析物权请求权的救济权性质后提出,未来我国民法物权的救济,不应采用物权请求权的方式,而应采用侵权责任的方式,在侵权责任法制订后,应将物权请求权变更为侵权责任[5](第9页)。对此问题,我国台湾学者曾结合台湾地区“民法”作过精辟论述,认为,台湾“民法”第184条第1项规定,因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加害于他人者亦同;第2项规定,违反保护他人之法律者,推定其有过失。其中,并不是说侵权法保护的客体是“权利、风俗和法律”。三者被放在构成要件中,只是对于社会上无数的财产利益受损失的情形,以其为必要的筛选工具而已,相对于物上请求权,或类似的人格权、无体财产权排除侵害的制度,仅以该权利本身为其保护标的,对妨害者提出排除或预防妨害的请求,实有本质的不同[6](第3页)。这说明,侵权法对于物权、人格权和无体财产权的保护,在本质上是保护权利所体现的利益,其中,主要是财产利益。在依靠权利自身的力量能够达到救济目的时,侵权责任法没有适用的余地。比如,对物权的侵害,只有在适用物上请求权救济不能时(物权利益不能实现时),才适用侵权法救济。有学者也认为:正是因为两种请求权存在明显的区别,所以不能以一种请求权代替另一种请求权。侵权请求权和物权请求权分别具有不可相互代替的独立存在的价值,对物权的保护需要物权请求权,也需要侵权请求权,只有一方面的保护是不全面的[7](第3页)。

对于占有的侵害。占有是物权法上一项争议颇多的制度,关于其性质争议至今,有事实说和权利说两种学说。前者认为,占有是一种事实状态,但具有一定的法律效果;后者主张占有是一种权利。我国《物权法》第五编规定了占有人的返还原物请求权、排除妨碍、消除危险请求权、损害赔偿请求权,善意占有人必要费用返还请求权等。对占有的侵害应归属于侵权的范畴。但是,占有受到法律保护是附条件的,它不具有典型性而更具个性,因而,对占有的救济规则继续留在物权法中并无不妥,更可以昭示侵权责任法是侵权责任通则而非侵权责任法典的性质。

综上,侵权法救济规则只是在采用物权自身救济功能不足的情况时适用的制度。物权在遭到侵害时,物权请求权是对物权第一层次的保护,侵权责任法救济是对物权第二层次的保护。

(三)与知识产权法

知识产权由于其自身的特殊性而呈现与其它民事权利不同的表现形式,大多数国家以单行法模式规定。知识产权属于绝对权,虽然《侵权责任法》第2条规定本法所称的民事权益包括了著作权、专利权、商标专用权、发现权等人身、财产权益,但对知识产权的保护在知识产权单行法中一般都明确规定,知识产权法自身的救济功能比较完整。一旦出现侵权事实,受害人可以首先通过各单行法的权利保护机制,利用停止侵害、排除妨碍或赔偿损失等责任方式达到救济的目的。

知识产权法与侵权责任法的关系,应当是特别法与普通法的关系。侵权责任法没有也无必要对知识产权法已有的救济规则重复设置,当知识产权法自身不足以救济时,侵权责任法始可对其发挥作用,侵权责任法对知识产权侵权的救济起补充适用。

(四)与家庭法、继承法

侵权责任法能否涉足婚姻家庭法领域?这是一个敏感的话题。多数学者认为,侵权责任法应仅限于民事财产法,而不考虑家庭法。原因在于避免讨论基于家庭法的义务支付赔偿的冲突问题,这种赔偿在任何地方都有边缘性的特征。只是在侵权责任法和家庭法所提供的特定的保护涉及到责任问题或在特定情况下为家庭成员提供特定免责事由的情形下,二者才在实质上发生交叉[2](第504页)。

家庭关系,既是伦理关系,也是法律关系。家庭法以亲属身份关系为纽带。亲属身份权是家庭成员的主要权利。从权利类型看,亲属身份权包括亲权、监护权、夫妻之间的权利义务、其他近亲属之间的权利等;从权利内容来看,包括财产性的亲属身份权、人格权性质的亲属身份权及非财产非人格权性质的亲属身份权。对于家庭法中亲属身份权的性质,学界争议颇大。有认为它是绝对权,“有此权利者,得请求一般人不得侵害其权利”[8](第85页);有认为它是相对权,“亲属身份权之义务人是特定人,如配偶身份、亲子身份,具有债权的形式,是一种身份性债权”[9](第385页);有认为它是混合权,“一方面它是‘相对的’(只针对一个他人),另一方面它又是‘绝对的’(对抗所有人)”[10](第117页)。混合权说更为妥适。事实上,绝对权与相对权的划分主要针对财产权而言的,对于身份权很难使其对号入座。

亲属身份权能否成为侵权法规范的调整对象?本文持肯定说观点,亲属身份权既为私权,就应有救济机制。

亲属身份关系应该受侵权法规范的保护,但基于家庭亲属身份法律关系的特殊性,是否将亲属身份权纳入《侵权责任法》调整范围则需仔细斟酌。有学者指出,对亲属身份权利救济机制的设置,一是不能脱离本国的文化与法律传统,二是应充分考虑到是否有利于维护婚姻家庭关系的稳定和保护家庭成员合法权益等特殊目的。从立法技术上分析,亲属身份权的救济有其特殊要求,如在提起侵权之诉时间上的限制、救济方式和责任方式的特殊性等与普通侵权责任有明显不同。因而,如同知识产权一样,对亲属身份权的保护仍需首先依靠家庭法本身设置救济规则来实现,《侵权责任法》没有必要将其纳入其中。

对于继承权的侵害能否适用侵权责任法规范,学者间的意见也不一致。多数学者持否定说,认为,在继承权纠纷中人民法院只有在确认权利人享有合法继承权之后,才能责令不法占有人返还遗产,确认继承权的资格问题,不是侵权之诉所应包括的内容,继承权的回复请求权也是不同于基于侵权行为的请求权的独立请求权,因此,继承权不应成为侵权行为法的保障对象[11](第15页)。肯定说认为,继承权的内容包括继承选择权、遗产管理权、遗产分割请求权和继承回复请求权。继承回复请求权是由法律赋予的特别请求权,是一种相对的请求权,但是“它也是一种包括的请求权。继承人可以就被继承人于死亡时遗留下来的全部权利,无论是物权、债权还是其他财产权,包括向遗产的非法占有人请求回复”[12](第79页)。所以,继承回复请求权虽然是相对请求权,但这种相对性不足以影响继承权作为绝对财产权的性质,说到底,继承回复请求权只是以继承权的一项权能而存在,是继承权所固有的内容[13](第21页)。

肯定说的理由显然更为充分,《侵权责任法》也将继承权的保护纳入其中,采肯定说。任何给付之诉都隐含着确认之诉这一前提,不宜以此来否认继承权属于绝对权的性质。本文认为,作为一种概括性的权利,继承权具有财产性、对世性和绝对性特点,从便宜继承权保护的角度似不妨承认继承权成为侵权责任法保护对象。

(五)与保险法

责任保险制度的建立对侵权法有很大影响。现代社会事故问题非常严重,侵权法损失转移的救济方式不能保证受害人获得充分赔偿,并可能从经济上毁掉侵权责任人,造成新的社会问题。而且,有些事故是现代文明的副产品,与其让从事这种活动的个体遭受沉重的侵权责任,不如由整个社会共同承担社会文明进步的代价的观念逐渐被人们接受,具有损失分散功能的责任保险制度因势而生并日益发达。

保险制度实现损失分散有两种形式:一是投保人为填补自己将来可能遭受的人身或财产损害设立的保险,即自己保险;二是投保人为填补他人将来可能遭受的人身或财产损害设立的保险,其中最重要的是责任保险。责任保险制度强化了对受害人损失填补的职能,同时也导致侵权责任法的预防性惩罚职能逐步后退。它对传统侵权责任法既起补充作用,又因此使侵权责任法无法继续保持自我完善的最初契机。学者在总结责任保险制度对侵权法的冲击时指出了三点:一是促进了无过失责任的建立和发展;二是侵权责任社会化而个人责任没落;三是更进一步否定了传统侵权法所隐含之吓阻或预防损害发生之功能,更积极地强调侵权法填补损害的功能[14](第27页)。

三、侵权责任法调整范围与相关公法的冲突与协调

(一)与国家赔偿法

国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予的赔偿,属于国家责任的一种形式。国家赔偿法属于公法的范畴,与民事侵权法似应不同。但从比较法的观点来看,国家赔偿法与侵权责任法相互联系、互为补充,“私法甚至已经偶尔涉足公法以弥合其分歧”[2](第677页)。在多数国家,国家赔偿责任都以私法为基础,有关案件由民事法庭进行审理,如德国、卢森堡、荷兰和丹麦;有些国家更为直接,官员违反义务属于侵权行为,直接按照民事侵权法规范对其进行评判。

依我国《国家赔偿法》,国家赔偿案件非由民事法庭受理而由行政法庭审判。从范围来看,它不同于民事赔偿“有侵权必有赔偿”的原则,国家只对国家机关及其工作人员一部分违法侵权行为承担赔偿责任,国家赔偿窄于民事赔偿,属于有限赔偿责任:第一,致害行为之范围。仅规定了行政赔偿、刑事赔偿以及特定的民事、行政司法赔偿,对于公有公共设施致害赔偿、抽象行政行为致害赔偿、不作为致害赔偿等没有规定。第二,侵害的客体之范围。仅规定了侵犯人身权和财产权的国家赔偿,而将侵犯其他合法权益(例如劳动权、受教育权、选举权)的行为皆排除。第三,关于损害之范围。现行国家赔偿法仅规定了对实际的、直接的财产损失的赔偿,将精神损害、可期待的利益损失排除在国家赔偿范围之外(将于2010年12月1日施行的新国家赔偿法增加了精神损害的范围)。针对国家赔偿法的种种限制,有人戏称现行国家赔偿法是国家不赔法。

学者认为,国家赔偿法兼具公、私法属性,顺应国际潮流,民法规范应当成为国家赔偿法主要法律渊源之一,侵权责任法在国家赔偿中应有其适用的空间。在国家赔偿中适用民事责任法用以补救国家赔偿法法典自身的不足,是当前条件下扩大国家赔偿范围的一种可能途径[15](第26页)。在学术界对国家赔偿法修改的讨论热潮中,不少学者提出应将国家赔偿纳入侵权责任法的调整范围,如提出国家赔偿法法典本身没有规定的,可以准用民事赔偿的有关规定。本文认为,国家赔偿是对滥用公权的惩戒和对私权损害的救济,其核心是民事赔偿。为彰显以民为本,国家权力绝无享受特权的理由,没有必要在侵权法之外另搞一套赔偿标准,这既是立法资源的浪费,也与现代执政理念和民主法治精神所不容。因而,国家赔偿法规定对滥用公权的惩戒和申请国家赔偿的程序,对于如何进行损害赔偿,应适用侵权责任法的规定。

(二)与刑法

刑法与侵权法分属公法和私法两个不同的法域,但两者的关系却异常密切。

从法律发达史看,侵权法与刑法历史上曾互为一体,且在有些国家沿习至今。在罗马法早期,侵权行为被视为私犯或准私犯,受害方可能有获取加害人之身体的权利,在司法程序结束时加害人可能被戴上镣铐和被剥夺自由。只是到了后期,侵权行为产生了一个现金赔偿之债,赔偿的目的不是赎罪而是赔偿造成的损害的观念取得了主导地位,侵权责任法才逐渐与刑法发生分离。

自从侵权责任法与刑法分离以来,刑法成为公法之一部分,但在加害人的行为既违反刑法又对个人人身或财产造成损害的情形下这两个制度会相遇。质言之,刑事犯罪并不必然对他人造成损害,但一个对他人造成损害的犯罪行为通常同时构成一个损害赔偿之诉。在两者交叉时,刑事责任与侵权责任不可相互取代,但却会相互影响。

侵权责任对刑事责任的影响。在一个犯罪人的行为并不具有严重的可非难性而且行为人主动补救了其不当行为之后果时,有些国家可以依据这些规定免除刑事处罚。如《奥地利民法典》第42条规定:如果一个人的犯罪行为最高处刑不超过3年徒刑、罪过不严重,无进一步实施犯罪之预期而且行为之后果已通过其他方式被基本消除、补偿或赔偿,行为人可以不受刑事处罚。其他国家的刑法在量刑时也考虑行为人在犯罪之后的行为以及其所作出的消除损害之努力,如《意大利刑法典》第62条以及第133条就是很好的例子。

刑事责任对侵权责任的影响。一是限制,因追究加害人的刑罚而排除受害人的非物质(精神)损害赔偿权。如荷兰和德国法院认为,在某些案件中判处被告人监禁,则满足受害人对非物质损害(痛苦和疼痛)的赔偿请求,不能再支持其精神损害赔偿请求。二是扩张,刑事犯罪行为不仅仅具有特别的罪过,而且其导致的损害比通常的侵权行为造成的损害更大,法律应允许对刑事案件的受害人之某些特定损失予以赔偿,这些损失如果由通常的侵权行为造成是得不到赔偿的。如《奥地利民法典》第1331条规定,如果“某人的财产被刑法禁止的行为损害,他有权就该物的感情价值主张赔偿”;《意大利刑法典》第185条也规定:任何犯罪行为都发生“民事法律规范”中的责任,而且“任何造成经济上的或非经济上的损失的犯罪行为都导致加害人和对加害人之行为负有责任的人(对受害人)承担民法上的赔偿责任”;《瑞典赔偿法》第2章第4条和《芬兰赔偿法》第5章第1条都规定,犯罪行为造成的纯粹经济损失在民法上可以得到救济。

综上,刑法与侵权法的相互关系问题存在两个方面:一是侵权责任的承担对刑事责任的轻重的影响,这是刑法学者在刑法修订时考虑的事项,非本文讨论范围。二是侵权责任法能否适用于附带民事案件?如果回答是肯定的,那么,刑事责任的承担对民事侵权责任有无影响力及其大小?这是侵权责任法适用时无法回避的问题。笔者认为,对刑事犯罪的受害者无论是提起纯民事诉讼还是附带民事诉讼均应适用侵权责任法,以维护法律的统一性,刑法似无必要规定损害赔偿的条款;但是,考虑到一事不再罚的原则,对被判处监禁以上的被告人,对具惩戒性的非物质损害赔偿请求一般不宜支持。

四、结语——独立的侵权责任法调整范围及其法律适用

对民事权利的救济是整个社会中多种规范的共同任务,侵权责任法只是私权利救济的通则而非全部。各种权利宣示法中的救济规范同样构成侵权责任法的渊源,它们在各自的领域中发挥着保护民事权利的作用。进一步而言,在民法的体系中,独立的侵权责任法仅充当着普通法的角色,债法、物权法、知识产权法、家庭法和继承法等权利宣示法则承担着特别法的角色。与各权利宣示法分工合作,各司其职,方可实现对民事权利的周延保和法律内部秩序的稳定与和谐。侵权责任法所保护的权利在本质上虽然应是一种私权,即此种权利是实质意义上的由私法体系所保护的法律上权利[16](第11页),但对于部分源于公法的侵权责任如国家赔偿、刑事附带民事赔偿等,其核心仍然是民事权利救济,侵权责任法不应将其排斥在外。

[1][德]罗伯特·霍恩、海因·科茨,等:《德国民商法导论》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社1996年版。

[2][德]克雷斯蒂·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,北京:法律出版社2001年版。

[3]王利明:《侵权法一般条款的保护范围》,载《法学家》2009年第3期。

[4]曹险峰:《在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读》,载《当代法学》2005年第5期。

[5]魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,载《法学家》2009年第1期。

[6]苏永钦:《再论一般侵权行为的类型》,载《侵权法评论》2003年第2期。

[7]王利明:《论侵权行为法的独立成编》,载《现代法学》2003年第4期。

[8]王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社2001年版。

[9]王利明:《民法典·人格权法重大疑难问题研究》,北京:中国法制出版社2007年版。

[10]余延满:《亲属法原论》,北京:法律出版社2007年版。

[11]王利明、杨立新:《侵权行为法》,北京:法律出版社1997年版。

[12]张玉敏:《继承法学》,北京:中国政法大学出版社1998年版。