雇主责任中雇佣期间的认定规则＊

李文涛,邹永聪

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

雇主责任中雇佣期间的认定规则＊

李文涛,邹永聪

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

在雇主责任的司法裁判和理论研究中,关于雇员的何种行为属于雇佣期间应由雇主承担责任,即关于职务行为的认定问题一直是雇主责任中最具争议的问题。雇佣期间的认定和雇主责任的制度机理、时代发展密切相关,与受害人的人身损害赔偿不可分割。借鉴英美法的紧密联系标准和牵连性规则,雇佣期间的认定可采取:为雇主利益标准;紧密联系标准;保护受害人标准和雇主责任推定标准。

雇主责任;雇佣期间;紧密联系标准

一、问题界定

雇主责任是一种替代责任,即雇主对雇员在从事雇佣活动中 (雇佣期间)致第三人损害的行为承担赔偿责任。雇佣期间 (in the course of employment)就是指雇员的雇佣活动或职务行为的范围。雇佣期间的侵权行为包括从事雇佣工作本身所产生的侵权行为以及发生于雇员实施雇佣工作的过程中,但与雇员的本职工作并无必然联系的行为。关于后者是否属于雇主的范畴,英国侵权法提出了两个标准:其一,如果雇员行为仍能够被认定为实施其本职工作的一种方式,那么尽管是错误的方式,雇主仍需负责。其二,只要相关行为与雇员的本职工作有足够紧密的关系,雇主就应当承担责任[1](P214-227)。但是,在实践中,关于雇员的侵权行为是否属于雇佣期间往往存在重大争议,尤其是和本职工作没有必然联系的侵权行为是否属于雇佣期间,这也成为我国侵权责任法实施和适用过程中的难点问题之一①我国《侵权责任法》第 34条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”该条款在具体适用中将引发大量的争议,需要司法解释作出相应的具体规定。。

二、案例比较

我国北方某市,张三搭乘公交车回家,途中因和公交车司机李四发生口角后被李四杀害。法院认为,张三所受之损害不是李四的雇佣活动所致,公交公司不承担雇主责任。但是类似的案件,在英美国家有不同的判决结果。在 Trotman v North Yorkshire County Council[1999]LGR584案中,学校的一名教师对一名学生实施了性骚扰。上诉法院认为,学校不承担替代责任。但是英国上议院推翻了法院的判决,认为该行为和雇佣有密切的关系,学校应当承担责任。雇员为自己利益的犯罪行为也要由雇主承担责任,这对于无辜的雇主而言是不太合适的,但是受害人同样是无辜的。在Lloyd v Grace,Smith Co[1912]AC716案中,一位律师雇佣的助理为了自己的利益而欺诈当事人,由律师承担了责任。英国上议院认为,即使雇员的行为是为了他自己的利益,雇主依然要承担责任。在 Morris v C.W.Martin Sons Ltd[1966]1 QB716案中,原告的毛皮外衣送到干洗店干洗,但是被干洗店员工偷走。干洗店承担了责任。在一些案例中,雇员从事雇佣行为时和顾客发生争吵,而丧失理智并且实施了故意侵权行为,原来大多数法院并不认为这属于雇主责任。但是,越来越多的法院认为这是基于雇佣期间而发生,雇主应当承担责任①MichaelA.Jones,torts,blackstone press limited,1991,p252-273.。尤其是 20世纪 90年代以来,英美国家的法院从宽解释和适用雇佣期间的标准,雇主为雇员的侵权行为甚至是犯罪行为承担责任的案例越来越多。对雇佣期间范围的扩大理解得到了判例的支持。法官在实际案例甚至明确提出,应当在广义上理解雇佣期间的范围②B.S.Markesins&S.F.Deakin,tort law,glarendon press,1999,p544-553.。英国上院在 List v Hesley Hall Ltd(2001)一案中提出,关注雇员侵权行为和雇佣活动的紧密联系,采取一种泛化的涵义理解雇佣的性质和范围。因此雇主要为雇员对小男孩的性骚扰行为承担责任。在 Dubai Aluminum Co v Salaam(2003)和 Mattis v Pollock(2004)案件中,英国上院重申了这一立场。某夜总会老板为其雇员 (门童)殴打顾客的行为承担了责任,尽管雇员的侵权行为很大程度上是由于个人的报复心理③David green,torts law,Cavendish publishing limited,2005,p2-3.。

三、雇佣期间认定的法理基础

对雇员期间认定规则的发展和扩大有其深厚的法理基础。雇主责任的法理基础可以追溯到古希腊法和古罗马法。英美法上称雇主责任为替代责任,是指个人或公司替在为其工作过程中侵权的其他人承担侵权责任,尽管该个人或公司并未参与侵权行为,甚至要避免该侵权的发生。其法理基础在于某人通过他人实现自己的利益应当为他人的行为负责④在雇主和雇员的定义上,雇是指某人出钱让人给自己做事。佣是指受雇的人。《布莱克法律词典》对雇主概念的定义是:雇主是一个人在明示或暗示的雇佣合同下,他控制和指令一个工人,并付工人的薪水或工资。雇员是一个人在明示或暗示的雇佣合同下,为他人 (雇主)服务,雇主有权控制履行工作的细节。曾隆兴认为,凡是为他人服劳务者,不问有无契约关系,有无报酬,均为受雇人,如夫妻、父母、子女间;亲朋间、学徒与师父之间,如一方为他方提供劳务者,均为受雇人。雇主责任比较常见的是出现在企业和职工之间。。德国民法则认为,使用他人,应就被使用人于使用关系范围内之加害行为负责。雇员在雇佣活动过程中实施了对第三人的侵权行为,即使是由于故意或过失,甚至构成犯罪,也是为了雇佣工作,为了雇主的利益,应当由雇主承担责任。雇主因为雇员的行为获得了利益,应当承担该获益而附带的风险。尤其是在高度危险作业中,雇主将危险的工作交给雇员完成,雇员从事该危险活动时造成的损害,自然由雇主承担。拉丁法谚有云:一个人命令他人作为的行为就是他自己的行为。这句话很好地揭示了雇主责任的法理基础。

在雇佣活动中,雇员为了自己的利益,而损害了第三人利益,甚至超出了民事侵权的范围,构成了犯罪,也可以由雇主承担责任,因为该雇佣活动为雇员提供了侵权的机会或者是犯罪的机会,雇员为个人目的的侵权或者是犯罪行为也是因为雇佣活动而引起,和雇佣活动有牵连关系。英美法上有大量的案例判决雇主承担了责任。在实践中,往往雇主的经济实力更雄厚,更能为受害人提供救济。英美法上有一个著名的深口袋理论,让深口袋里更有钱的人承担责任,同时雇主可以通过为雇员投保责任险的方式来有效地分担损失。雇主是更正当的风险承担人。在某种意义上说,雇主责任正当性的最大理由在于风险分散的功能,在于社会公平的观念⑤Andrew Grubb,the law of tort,butterworths,2002,p67.。

四、雇佣期间认定的比较法分析

英美法理论认为,雇主承担责任的要件在于雇员的错误行为,该行为满足的条件是:(1)得到雇主明示或默示的授权;(2)以未被授权的方式从事雇主授权的事务;(3)和履行职务恰当的职责相关⑥MachaelButler,torts law unit,Anderson keennan publishing,1981,p39-40.。符合以上三个条件的雇员错误行为的责任由雇主承担。下面针对具体问题进行具体分析:

1.上班路上的侵权行为。大多数法院不认为雇员在上班路上的侵权行为属于雇佣期间的行为,因为雇主对雇员的该行为无法控制。在回家路上的侵权行为,法院存在分歧,但是几乎大多数法院否认了雇主责任的承担。午餐间歇经常产生特殊的问题,在 Crook vDerbyshire Stone Ltd案中,司机停下来吃午饭,被认为是雇佣期间的中止,不属于雇佣期间。但是在 Harvey v R.G..O’DellLtd案中,一个五英里的午餐旅程被认为是属于雇佣期间。如果雇员从家里去工作的地点不是雇佣期间,但是如果雇员依据雇佣合同使用雇主的交通工具,将被视为在雇佣期间。在另一个方面,雇员在工作期间从家里去工作地点,去紧急的场所处理工作,在工作场所之间往来的行为都属于雇佣期间。2.嬉戏和绕道。在工作过程中,雇员经常会为自己的特殊目的抄近路或者绕道。是否和职务行为有内在关联,目前很多法院认为,要看绕道是否合理地可预见的,如果绕道只有细微的偏离,则依然属于雇主责任的范围。如果绕道的距离很远而其是不可预见的,此时直到他回到合理路线上才视为是雇员期间。在Whatman v Pearson(1868)LR3 CP422中,禁止雇员不照料马而偷偷回家吃晚饭。但是雇员回家吃晚饭了,而且绕道四分之一英里。这匹马没有人照料,损坏了原告的财产。该行为由雇主承担责任。3.雇主禁止的行为。尽管雇主明确禁止雇员从事该行为,只要雇员的行为是为了雇主的利益,雇主责任依然存在。在 Ilkiw v Samuels案中,一个卡车司机允许某人驾驶卡车,而不检查其是否有驾驶的资质。结果该人开车时撞到行人。尽管雇主禁止该行为,但雇主依然为此承担了责任。4.雇员未经授权的委托行为。雇员没有经过雇主同意,雇佣助理,允许未经授权的人使用雇主的财产,随后发生的侵权行为。雇主并不必然自动承担雇主责任,但是如果雇员在选任第三人时有过失的情况,雇主将可能承担雇主责任。5.明示或默示的授权行为。在某些情况下,雇员的行为可能和雇佣工作通常方式大不相同。在 Poland v Parr Sons案中,一个不在岗的雇员发现一些孩子在偷窃雇主的货车,雇员将孩子打伤,雇主承担了责任。法院认为,这是雇主的默示授权雇员保护雇主财产的行为。在 Bayley vManchester,Sheffield Lincolnshire Rai lway Co.(1873)案中,铁路公司职员错误地以为乘客上错了车,将其拉下车,并为乘客安排了错误的车次。铁路公司承担了责任。6.蓄意侵权行为。雇主对雇员的蓄意侵权行为承担责任,该行为的目的全部或部分是为了雇主利益。雇员在雇佣活动中的故意侵权行为可以由雇主承担责任。Irving v the Post Office[1987]IRLR289一案中,雇员在投递信件时,在信件背面画了一幅带有种族歧视的头像对顾客进行了种族的歧视,而后由雇主承担了责任。雇员的故意侵权行为包括:侵扰;盗窃;欺诈等①Ewan mckendrick,tort textbook,HLTpublications,1992,p26-34.。7.危险物的责任。如果雇主把某个危险的物品 (包括动物)交给雇员,一些案例认为,尽管雇员将该物用于个人目的,雇主依然承担责任。8.雇主自己的直接过失责任。雇主就自己在选任雇员时的直接过失承担责任。这是针对在雇佣雇员时,雇主应当知道雇员不合适该岗位或者将对第三人构成威胁的情形。9.犯罪行为。以前,一般认为雇主不对雇员的犯罪行为承担责任。但是现在,这种侵犯行为也被认为是执行雇员职责的一种方式。例如雇员偷窃顾客财物的行为可以由雇主承担责任②Steven L.Emanuel,torts,emanuel publishing corp,1999,p287-301.。

法国关于雇佣期间的认定标准有:1.时间和地点。致害行为是在提供服务的时期和地点所完成的,则人们可以在事实上推定,此种致害行为是在执行职务活动中实施的。2.目的和利益。履行所从事的行为是为了雇主的利益。3.工具。仅仅是那些执行雇员职权活动所必要的工具导致或便利了雇员过错的完成,不足以认定雇员的行为是执行职务的行为。法国判例采取的是一种有利于受害人的方法:即便雇员的致损行为超出了他们的职务活动范围,只要此种致损行为的实施因为其职务活动而变得更加方便和容易,则雇主应对其超出职务活动范围的行为承担责任。法国最高法院刑事庭认为,职务一词做广义的解释,只要雇员执行职务的行为成为他人损失发生的媒介,或为他人损失的产生提供了时机,则其雇主要承担责任[2](P205-213)。在法国的一些判例中,甚至很难看出侵权行为与执行事务之间的内在联系。如在下列案例中,法院都判处雇主承担赔偿责任:雇主派遣一个农业工人驾车去邻居家取工具,该工人途中因加油不慎引发火灾;一农民派遣他的仆人去他人家帮忙一天,仆人在回家途中因自行车无灯而撞伤行人;雇主派司机外出执行事务,司机在途中发现一只野鸡,遂停车取随身携带的猎枪射击,击中野鸡并从原告的土地上取走;电影院的引座员将一名向他询问座次的女顾客引至偏僻处杀死。

五、雇佣期间认定的标准

一般可将雇员的行为分为:本职工作行为;和本职工作有一定联系的行为;和本职工作没有任何联系的个人行为三个方面。和本职工作有一定联系的行为是否可以被纳入雇佣期间 (即认定为职务行为)是雇佣期间规则需要解决的问题。结合世界各国的立法例,可依据一些标准对是否属于雇佣期间进行判断。 (1)为雇主利益标准。如果雇员的行为是为了雇主的利益,则一般可以认定雇主责任成立,即使雇员的行为方式超越了雇主的授权,甚至是不合法的。该标准也是雇主责任的最重要的法理基础之一。(2)紧密联系标准。如果雇员的行为发生在雇佣期间,是因雇佣而引发的,和雇佣有紧密的联系,也可以视为属于雇佣期间,该行为由雇主承担责任。最典型的是雇佣利用雇佣机会或条件而实施的对第三人的侵权行为,甚至犯罪行为。 (3)保护受害人标准。认定雇员行为是否属于雇佣期间很重要的一个因素是对受害人利益的保护,尤其是保护遭受了人身伤害的第三人,并不必然一定要严格符合某种逻辑的框架和形式,这和法律的公平原则直接关联。(4)雇主责任推定标准。为充分保护受害人利益,在是否属于雇佣期间存疑时,可推定属于雇佣期间,由雇主证明不属于雇佣期间而免责。

[1]胡雪梅.英国侵权法[M].北京:中国政法大学出版社,2008.

[2]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2006.

[3]George C.Christie,Torts,casenotes publishing co,1996.

[4]Steven L.Emanuel,Torts,emanuel publishing corp,1999.

[5]Marc A.Franklin,Torts,Harcourt brace legal and professional publications,1997.

[6]MichaelA.Jones,Torts,blackstone press limited,1991.

[7]Machael Butler,Torts law unit,Anderson keennan publishing,1981.

[8]JosephW.Glannon,The law of tors,aspen publishers,2005.

[9]Kenneth S.Abraham,The for ms and functions of tort law,New York Foundation Press,2002.

[10]David Rolph,A Carton ofMilk,A Bump to the Head and One Legal Headache:Vicarious Liability in the High Court of Australia,Australian Journal of Labour Law,Vol.19,No.3,pp.294-305,2006.

The Confirmation Rule of the Course of Employment in Employer Liability

Li Wentao,Zou Yongcong
(Renm in University of China,Beijing100872,China)

In the justice and theoretical study about employer responsibility,which behavior of employee is during the course of employmentwhich the employer should be liable,namely the cognizance of duty behavior,has been the most controversial issue.Draw on the standards of close contact and involved rules in common law,the identification of the course of employment can be taken the standard of for the employers’interests,the standard of close contact,the standard of victim protection and the standard of employer liability presumption.

employer liability;the course of employment;the standard of close contact

F246

A

1673-2375(2010)03-0095-04

[责任编辑:简 洁]

2010-04-18

李文涛 (1975—),男,江西南昌人,中国人民大学民商法博士后,中国劳动关系学院讲师,研究方向:民商法、劳动法;邹永聪 (1984—),男,湖南岳阳人,中国人民大学法律硕士。

本论文系中国劳动关系学院院级课题结项成果之一,项目编号:09YYB006。