技术标准的著作权问题辨析

■ 周应江谢冠斌

技术标准的著作权问题辨析

■ 周应江＊谢冠斌＊＊

标准可以构成著作权法上的作品,但国家标准、行业标准和地方标准是具有立法、行政性质的正式官方文件,不应受著作权法的保护。与强制性标准一样,推荐性标准也不在著作权法的保护范围之内。标准制定机关对标准不享有著作权,标准出版者也不能取得著作权法上的专有出版权。标准出版者获准发布标准,本质上是行政行为而不是经营行为。法律没有设置经营标准的行政许可制度,出版者经营标准的权益可受民法、反不正当竞争法保护。

标准 著作权 专有出版权

有关标准特别是国家标准的著作权问题,一直存有争议。最高人民法院知识产权庭的[1998]知他字第 6号和国家版权局版权管理司的权司[1999]第 50号函件,在一定程度上模糊了人们的认识;而实践中一些标准的既得利益者提起诉讼、主张标准的著作权的行为,更加剧了人们在此问题上的分歧。标准的著作权问题,不仅关涉标准制定者、出版者的利益,更关涉使用标准的公众的利益,有必要根据《著作权》、《行政许可法》和《政府信息公开条例》等规定的精神予以辨析和探讨。

一、关于标准在著作权法上的定位问题

按照国际标准化组织的定义,“标准”是指由一些技术规范或其他明确的准则所组成被用作规则、指南或特征的定义的文件,其目的是要求产品、工艺及服务等达到一定的要求。1990年 7月23日国家技术监督局发布的《中华人民共和国标准化法条文解释》第一条第二款中,将“标准”界定为:对重复性事物和概念所作的统一规定。可见,从其内容和功能上看,技术标准实质是表达一定技术要求的文件。

作为表达一定技术要求的文件的技术标准,虽然其内容是以科学、技术和实践经验的综合成果为基础,但其草拟制定并不是对这些成果事实的简单重述,而是需要进行整理和综合,需要有人付出创造性劳动。因此,标准一般都是具有独创性的智力成果,从著作权法的角度看,可以构成著作权法上的文字作品等作品形式。我国《标准化法》上规定的各种标准都可以构成著作权法上的作品。

标准可以构成著作权法上的作品,但并不一定受到著作权法的保护。我国的国家标准、行业标准和地方标准,都是国家机关制定发布的具有立法、行政性质的文件,属于正式的官方文件,依《著作权法》第五条规定的精神,它们不应该受到著作权法的保护。企业标准,是企业自己制定并只适用于企业自身的标准,不具有官方文件的性质,因此可以受到著作权法的保护。在国际上,国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会 (IEC)等标准化国际组织制订的标准受到版权法保护。一般认为,这些国际标准组织属于非政府组织,其标准之所以能得到版权法保护,其中一个重要原因是这些标准制定者不具有公权力,如发达国家中有些标准的制定者就是公司或协会。1沈强:《浅析非政府国际组织的技术标准的版权保护》,载《世界贸易组织动态与研究》2008年第 7期,第 10-15页。根据《著作权法》第二条关于保护外国人作品的规定,这些国际组织的标准是可以受到我国著作权法的保护的。

我国的国家标准、行业标准和地方标准之所以具有官方文件的性质,原因在于它们是由政府机关依法定职责而组织制定、审批、发布和组织实施的,属于法定标准,具有普遍的适用效力。与其他正式官方文件一样,这些标准是全社会的公共资源,国家要鼓励公众尽可能地加以复制、传播和使用。著作权作为一种垄断权,它意味着未经许可,他人不得复制、传播或者以其他方式利用相关作品,这与官方文件的性质是截然相反的。2王迁:《著作权法学》,北京大学出版社 2007年 7月版,第 45页。因此在我国法律上,国家标准、行业标准和地方标准不能成为著作权法的保护对象。

值得提及的是,《国家版权局版权管理司关于标准著作权纠纷给最高人民法院的答复》(权司[1999]50号)和《最高人民法院知识产权审判庭关于中国标准出版社与中国劳动出版社著作权侵权纠纷案的答复》([1998]知他字第 6号函)均认为,强制性标准是具有法规性质的技术性规范,不受著作权法保护;而推荐性标准是不具有法规性质的技术性规范,应纳入著作权法保护的范围。我们认为这种认识欠妥。

从我国《标准化法》第十四条等的规定看,推荐性标准与强制性标准的差异,主要在于执行和实施方式上的不同:推荐性标准由企业自愿执行,政府鼓励实施,而对于强制性标准,企业必须执行,政府强制实施。我们认为,这种执行和实施方式上的不同,并不能导致两者在性质上的差异,不能以推荐性标准由企业自愿执行为由而否认它的法规或规章的性质,更不能因此而认为推荐性标准不具有普遍的适用效力。

众所周知,法律法规中可以有大量的任意性规范,强制实施是贯彻法律法规的方式和途径,自愿实施也同样是贯彻法律法规的途径和方式。与强制性标准一样,推荐性标准同样是国家机关履行法定职责、按照法定程序而制定、审批和颁布的。与合同法保护当事人的约定的效力类似,企业采用推荐性标准,同样也受到法律的保护,例如当事人约定以推荐性标准为产品的质量标准,如果达不到这个标准,同样要承担法律责任。既然没有人因《合同法》在很大程度上由任意性规范所构成而否认其的法律性质和适用效力,我们也没有理由因推荐性标准由企业自愿执行而否认它的法规或规章性质。在实际中,政府机关制定的诸多标明为推荐性标准的标准中,也有不少条款被指明为强制性条款,并被要求予以强制执行。如果否认这些推荐性标准的法规或规章性质,那么这些强制性条款将何以执行?显而易见,上述两机关的函件,将规范性文件的实施方式混同于规范性文件本身的效力,并由此否认推荐性标准的法规或规章的性质,这种认识是不妥当的。在我国,与强制性标准一样,推荐性标准 (包括国家标准、行业标准和地方标准),也不应该纳入著作权法保护的范围。

二、关于标准制定机关和标准起草者的权益问题

有一种观点认为,标准的制定机关享有对标准的著作权,其理由是,标准是由标准制定机关组织制定、代表了制定机关的意志并由制定机关承担责任,属于《著作权法》第十一条规定的法人作品;标准的制定机关是标准的作者,依法对标准享有著作权。3凌深根:《关于技术标准的著作权及其相关政策的探讨》,载《中国出版》2007年第 7期,第 48-50页。我们认为这种观点也是不妥当的。

首先要明确的一个基本事实是,虽然法律规定政府主管机关有编制计划、组织草拟、统一审批、编号、发布、实施标准等职责,但实际中,标准往往不是或者主要不是由政府主管机关自己草拟,而是由政府机关委托或者组织其他公民或者法人起草的。按照《著作权法实施条例》关于“为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助工作,均不视为创作”的规定,组织制定甚至提供了一定经费的政府主管机关,并不构成其批准发布和实施的标准的作者。因此,认为标准制定机关是标准的作者,在很大程度上是不符合标准制定的实际的。

其次,要区分“标准草案”或者“建议草案”与“标准”在性质上的不同。正如法律在立法机关决定通过之前,有主管机关起草的法律草案或者专家学者的建议草案一样,标准在获得审批之前,也往往存在标准草案或者建议草案。获得审批之前的标准草案或者建议草案,可以被认为是起草者的法人作品或者个人作品,法律也可以承认法人作者或者自然人作者对其草案或者建议草案享有著作权。但是,标准草案或者建议草案被批准为标准之后,其作者就不能对这个“标准”享有著作权了,因为此时的标准已经成为正式的官方文件,成为具有普遍适用效力的规范性文件,不再在著作权法的保护范围之内。所以,即使承认标准制定机关起草的标准草案是法人作品,即使承认标准制定机关对标准草案享有著作权,也不能认为标准制定机关对标准享有著作权。

值得关注的是,标准中凝结着标准草案或者建议草案的起草者或者作者的创造性劳动,由于法律不保护标准的著作权,这些起草者或者作者不能通过行使对标准的著作权而获得利益,因此政府需要建立相应的机制或者措施,对标准的实际起草者进行补偿或者奖励。当然这种补偿或者奖励,并不适用于组织制定标准的政府主管机关及其工作人员,因为这本身就是其应承担的法定职责。

三、关于标准出版者的权益问题

国家技术监督局和国家新闻出版署于 1997年 8月联合制定发布的《标准出版管理办法》第五条规定:“根据上级主管部门的授权或同标准审批部门签订的合同,标准的出版单位享有标准的专有出版权。”不少论者特别是获得授权的标准出版部门往往以这个规定为依据,主张标准出版者享有著作权法上的专有出版权。我们认为这种认识欠妥。

著作权法上的专有出版权,是根据著作权人的授权而产生的一项民事权利,需要以作品受著作权法保护和作者对出版者的合法授权为基础。前文的分析已经表明,国家标准 (以及行业标准、地方标准)不属于著作权法的保护对象,没有著作权法意义上的著作权人;组织制定标准的政府主管机关或者部门,本身并没有著作权可授予他人。因此,标准的出版者尽管与标准的制定机关订立了合同或者取得了这些部门的授权出版标准,但并不能依据《标准出版管理办法》这个行政规章而获得著作权法上的专有出版权。

事实上,对于上述所谓“专有出版权”的性质问题,国家版权局版权管理司与最高人民法院知识产权庭的认识并不一致。国家版权局版权管理司的权司[1999]50号函件认为,标准由国家指定的出版部门出版,是一种经营资格的确认,排除了其他出版单位的出版资格,“这种出版资格是一种类似特许性质的行政权,是权力,而不是著作权性质的民事权利。”最高人民法院知识产权庭的[1998]知他字第 6号函件则认为,标准化管理部门依职权将强制性标准的出版权授予出版单位,“应认定为一种民事经营权利的独占许可。其他出版单位违反法律法规出版强制性标准,客观上损害了被许可人的民事权益。”可见,版权局认为出版者的所谓专有出版权是一种行政权力,而最高人民法院则认为是一种民事权益。我们认为,应该从两个不同的层面来认识出版者出版标准的行为及其权益的性质:第一个层面是标准的发布;第二个层面是标准的经营。这两种出版标准的行为,都是对国家制定的标准的复制和传播,但两者的性质和出版者因此而享有的权益的性质也是不一样的,需要区别处理。

第一,出版者获得授权而发布标准的行为,是标准管理部门行使对标准的行政管理权力的体现或者延伸,标准出版者不能据此获得民事权利。

以出版物等形式发布标准,是标准制定机关的法定职责,目的在于告知公众标准已经存在和生效这个事实,同时也为公众传播和使用标准提供“标准的”或者说“权威的”、“可靠的”标准文本。2008年 5月施行的《政府信息公开条例》第十条更是明确规定:“行政法规、规章和规范性文件是县级以上各级人民政府及其部门应当主动公开的政府信息。”因此,发布标准既是政府进行标准化管理工作的必要环节和组成部分,也是政府的一项法定义务。

从传播标准和便利公众出发,标准制定部门可以在自己的出版物或者相关平台上发布标准,也可以授权其他出版单位或者媒体进行发布。获得制定机关的指定或者授权而发布标准的出版者,其出版标准的行为构成了政府发布标准这项行政工作的具体途径和方式,本质上是政府行使行政管理权力的具体形式。因此,出版者获得的这种授权,可以被认为是一种特许性质,甚至可以是独占性或者专有性的,但这种特许权本质上是行政权力的行使或者延伸,不是以获得经济利益为目的的经营性权利,更不是基于著作权而产生的民事权利。出版者的这种出版行为应该受到行政法的规制,而不是由民法著作权法等给以保护。

《信息公开条例》第二十七条规定“行政机关依申请提供政府信息,除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。”因此,获准发布标准的出版者,不能从向公众提供标准文本的活动中渔利;标准制定机关应该采取相应的措施,保障标准发布的顺利进行,规范发布标准的出版者的出版发行行为。

第二,出版者经营标准的行为,无需政府的行政许可,其权益可受民法、反不正当竞争法的保护。

依据《行政许可法》第十四条、第十五条、第十七条的规定,法律、行政法规、国务院的决定和省级人民政府的规章可以设定行政许可,除此之外的其他规范性文件一律不得设定行政许可。《标准化法》等法律赋予了标准制定机关以组织制定、审批、发布、实施和监督标准实施的职责。《标准化法实施条例》第二十二条规定“标准的出版、发行办法,由制定标准的部门规定。”《出版管理条例》第六条规定“国务院出版行政部门负责全国的出版活动的监督管理工作。国务院其他有关部门按照国务院规定的职责分工,负责有关的出版活动的监督管理工作。”从法律的这些规定可以看到,虽然标准制定部门对标准的出版发行负有监督管理的职责,但法律并没有对经营标准的行为设定行政许可制度。因此可以认为,在现有法律上,出版者经营标准是不需要获得标准制定机关的行政许可的。

实际中,一些人士主张出版者经营标准需要经过标准制定机关许可,主要的依据是国家技术监督局和新闻出版署于 1997年 8月发布的《标准出版管理办法》。该《办法》第三条规定“标准必须由国务院出版行政部门批准的正式出版单位出版。国家标准由中国标准出版社出版;工程建设、药品、食品卫生、兽药和环境保护国家标准,由国务院工程建设、卫生、农业、环境保护等主管部门根据出版管理的有关规定确定相关的出版单位出版,也可委托中国标准出版社出版。行业标准由国务院有关行政主管部门根据出版管理的有关规定确定相关的出版单位出版,也可由中国标准出版社出版。地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门根据出版管理的有关规定确定相关的出版单位出版。”第五条规定“根据上级主管部门的授权或同标准审批部门签订的合同,标准的出版单位享有标准的专有出版权。”

对照《行政许可法》的规定,有学者认为,作为政府部门行政规章的《标准出版管理办法》中的上述规定,均与《行政许可法》第十四条、第十五条和第十七条的规定相抵触,应当认定为无效。4王润贵:《国家标准的著作权和专有出版权刍议》,载《知识产权》2004年第 5期,第 50-51页。我们认为,这种认识是有根据的,值得支持。标准的制定机关,并不能以《标准出版管理办法》为依据而获取对经营标准的出版者实施行政许可的权力。

依法设立的出版社和其他出版机构,经营已经发布的国家标准、行业标准和地方标准,既不需要取得本不存在的所谓著作权人的许可,也不需要获得标准制定和管理机关的行政许可。出版者合法经营标准的权益,既不是基于著作权人的授权而产生的专有出版权,也不是政府机关给予的特许经营权,而是其作为经营主体应该享有的自主经营的民事权益,可以受到民法、反不正当竞争法等法律的保护。当然,出版者在行使这种权利的同时,也要接受标准制定和管理部门的监管,并承担相应的法律责任。■

＊作者系中华女子学院法律系副教授,法学博士。

＊＊ 作者系北京立方律师事务所合伙人律师,法学博士。