商标异议程序立法研究——兼论我国商标异议程序的改革

■ 周俊强

商标异议程序立法研究
——兼论我国商标异议程序的改革

■ 周俊强＊

商标异议程序的设置与商标注册审查的范围有着内在关联,应当统筹考量。我国商标异议程序的设置,经历了一个从“双置”到“前置”演变的过程;域外在商标异议程序的设置上,出现了从“前置”向“后置”转化的趋势。异议程序“后置”以后,就会出现异议程序与无效程序功能重合的现象,由此产生了异议程序与无效程序“合置”问题。结合我国商标审查的传统与现实,宜将异议程序与无效程序结合在一起,采用“合置”模式。

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商标异议程序的合理设置,对于提高商标审查效率、优化商标确权程序具有重要作用。目前,我国《商标法》正面临第三次修改,如何根据我国商标异议程序设置的历史与现实状况,借鉴域外商标异议程序设置的经验,优化我国商标异议程序的设置,是一项值得关注的课题。

一、我国商标异议程序的设置:从“双置”到“前置”

我国现行《商标法》自 1982年制定以来,历经了 1993年和 2001年的两次修订。1982年《商标法》在商标获得注册前后各设置了一次异议程序,这是事实上的“异议双置”制度,1参见 1982年《商标法》第 19条和第 27条。其异议期为商标获准注册之日起的一年之内。

1993年《商标法》的修订保留了这种“异议双置”程序2参见 1993年《商标法》第 19条和第 27条第 2款。,同时在该法第 27条第 1款,增加了注册商标的争议程序。另外,此次修订还保留了1982年《商标法》行政两审终局的制度设计,即关于驳回复审终局决定的第 2款、关于异议复审终局裁定的第 21条第 2款以及关于争议复审终局裁定的第 29条。

2001年《商标法》的第二次修改取消了异议后置程序,保留了注册之前的异议程序,从而实现了我国商标注册异议程序从“双置”到“前置”的转变。依照现行《商标法》第 30条的规定:“对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。”

目前,我国《商标法》正面临第三次修改。国家商标局分别于 2007年 8月、2009年 4月和2009年 6月提出了 3份修改稿。2007年 8月 30日完成的商标法修改稿,采用的是“绝对理由审查与异议前置”结合的模式,即驳回申请仅限于不得注册的绝对理由,取消商标局对商标相同近似的相对理由的审查,同时保留异议前置和驳回复审程序,并且异议期从现行的 3个月延长到 4个月。2009年 4月 28日的修改稿,在此问题上则维持了现行《商标法》的现状,没有实质性的改变。2009年 6月提出的《商标法送审稿草稿》也是维持现行“全面审查与异议前置”模式。

二、域外商标异议程序的设置:从“前置”到“后置”

目前,欧盟与英国采用的是“绝对理由审查与异议前置”结合的模式;美国是在全面审查基础上的“异议前置”;日本与德国则实现了异议“前置”向“后置”的转变。从发展趋势上看,为了提高商标注册审查的效率,域外在商标异议程序的设置上,倾向于从“前置”向“后置”转化。

(一)英国:改全面审查为绝对理由审查

欧盟只对商标注册申请的绝对驳回理由进行主动审查与驳回,且异议程序设置在商标获得注册之前。1993年 12月 20日,欧洲理事会通过的《欧共体商标条例》规定,欧洲商标局对欧共体商标注册申请的审查范围,为是否满足该条例第 7条所规定的驳回注册的绝对理由,即只要不落入该条规定的绝对驳回理由的范围,就可获得欧共体商标注册。

英国 1994年实施新的《商标法》,将异议设置在通过商标局的审查之后,获得注册之前。就商标申请的审查范围而言,1994年商标法案要求对申请注册的商标,根据该法第 37条的规定进行全面审查。这显然与 1993年的《欧共体商标条例》所规定的绝对理由主动审查并不一致,从而也导致了作为欧共体成员国的英国在后来的商标注册实践中处于较为尴尬的状况。3具体参见张俊琴:《英国商标审查新政》,载《电子知识产权》2008年第 3期。

因此,改革现有注册审查制度势在必行。2007年 7月 10日,英国专利商标局制定了“2007商标指令”。同年该指令正式实施。根据该指令和据其修订的商标规则的规定4See“The TradeMarks(Relative Grounds)Order 2007”and“TradeMarks Rules2000(as amended) ”:第一,审查官将不会依据 1994年商标法案第 5条 (拒绝注册的相对理由)拒绝对商标的注册,除非在先商标所有人或其他在先权利人基于上述相对理由提出异议;第二,商标审查官将仍然对在先商标进行检索;第三,如果在检索中发现申请注册的商标与在先注册的商标有潜在冲突,审查官应将检索结果通知申请人;第四,如果商标注册申请人继续申请注册程序,将对该申请进行公告,同时通知在先英国商标的所有人以及那些选择要求寄送查询报告的在先欧共体商标所有人;第五,在商标注册申请被公告期内,任何在先商标或其他在先权利的所有人,都可以就该商标的注册提出异议。

(二)美国:使用原则基础上的全面审查与异议前置相结合

美国的商标注册以使用为原则,申请联邦商标注册要以使用为前提,但具体分为四种情况:第一,已经使用 (Use in Commerce),即指将商标附在商品上并在美国两个州以上的市场上销售就被视为“已经使用”;第二,意图使用 (Intent to Use),指申请人真诚地打算在美国商业中使用申请的商标;第三,本国注册 (Foreign Registration),如果一个外国商标已在其本国注册,那么可以选择在美国提出申请;第四,本国申请 (Foreign Priority),巴黎公约成员国的商标,在其本国申请提交之日起六个月内,可基于国内申请的优先权在美国提交商标申请。5参见陆婷,徐明明:《美国商标注册的四种基础》,载《中华商标》2003年第 4期。

美国专利商标局 (USPTO)的审查员在申请人提交申请表以后的六个月左右,对申请注册的商标进行实质审查。实质审查的范围既包括绝对理由又包括相对理由6参见《美国商标法 》第 2条 (15U.S.C.1052)和第 12条 (15U.S.C.1062)。,如果发现该申请人无权注册,审查员应通知申请人并说明原因。申请人应在意见函件发出之日起六个月内,对意见函中的所有意见作出答复或修改其申请,否则审查官将签发最终拒绝书7曾明浩,孔伟:《美国注册商标制度》,载《中国律师》1995年第 4期。。申请人如对此不服,可向USPTO内部的商标审理与上诉委员会 (Trademark Trail and AppealBoard,简称 TTAB)提出异议。经审查认为该申请人有权注册或申请人对审查员的有关意见作出了正确的答复,那么该商标将在USPTO的官方公报中予以公告,USPTO也将在公布之日向申请人送达公布通知书。在此公告后的30日内,任何人可以向 TTBA提出异议。如果在异议期内无人异议或虽有异议但并不成立,对于根据已经使用、本国注册和本国申请这三种情况而提起的注册申请,应予以在 USPTO注册并发予注册证,同时在USPTO的官方公报中发布注册公告;对于根据意图使用而提起的注册申请,则向其申请人发出准许通知书,待其在规定的时间内使用了该申请注册的商标,并提供了 USPTO认可的证据,也可获得注册并公告。8参见《美国商标法》第 13条 (15U.S.C.1063)。

可见,美国虽然实行全面审查与异议前置相结合,但其前提是商标注册的使用原则。

(三)日本:保持全面主动审查,改异议前置为异议后置

日本 1996年对商标法修改后保留了相对理由的主动审查与驳回,但改异议前置为异议后置。促使这次《商标法》修改的一个重要原因是,“原有商标申请和办理注册手续的程序过于繁琐,取得商标使用权的时间太长,这不仅损害了商标申请人的利益,而且对商标的价值也是一种无形的浪费。”9宋锡祥:《日本 <商标法 >的最新修正》,载《政治与法律》2000年 4月。因此,在这次对商标法的修改中,商标确权制度是其重点。

在异议制度的设置上,日本现行商标法修改之前是在“全面依职权主动审查”的基础上的“异议前置”模式。然而,在这种“职权审查主义审慎审查的实务运作”之下,异议成立的比例不到全部审定案的 1%。“在此情形下,实无必要将异议之提出期间置于商标注册前”10黄铭杰:《日本新商标法解析——朝向更迅速、简便、合宜的商标制度之修正》,载《月旦法學雜誌》第 36期 (1998.05)。

有基于此,这次商标法的修改在保留“全面依职权主动审查”的同时,采用了“异议后置”模式。11参见日本 1996年《商标法》第 43条之二“注册异议的提出”。经特许厅审判部的审理认为异议成立的,应做出取消该商标注册的裁定。在此之前,应对商标权人及参加人发出取消注册的理由通知,并给予其在一定的期间内提交意见书的机会。商标权人如不服取消注册的裁定,可以提起诉讼。

(四)德国:保持绝对理由主动审查,改异议前置为异议后置

德国一直都只是对驳回注册的绝对理由进行主动审查,1995年制定的德国新商标法在保持只对绝对理由进行主动审查的同时,将原来异议前置改为异议后置。德国原商标法是原联邦德国1968年颁布的。这部商标法关于商标确权的规定有这样几个特点12参见原联邦德国《商标法》第 5条第 1款、第 2款和第 3款,第 5条第 8款,第 6条第 1款。:第一,专利局对商标注册申请的主动审查范围仅限于绝对理由,但对在先权利人有提请注意的义务;第二,异议程序设在注册之前,且没有行政复审程序;第三,异议只能由在先商标权利人基于相对理由提起;第四,对于异议不成立的情形不再提供司法审查机会;第五,如果申请人不服因异议成立而被拒绝注册的裁定,则应以异议人为被告提起诉讼。

1990年东、西德统一以后,原联邦德国商标法仍然沿用。直到 1994年德国制定了全称为《商标与其他地理标志保护法》,该法于 1995年实施。在确权机制上,新商标法与旧商标法的主要区别有二:第一是扩大了绝对理由的范围,将驰名商标保护条款作为驳回的绝对理由进行主动审查13参见德国《商标与其他地理标志保护法》第 37条、第 41条。;第二是将原来的异议前置改为异议后置,即将异议程序设置在商标获得注册之后14参见德国《商标与其他地理标志保护法》第 42条。。

三、我国商标异议程序设置的改革设想:从“后置”到“合置”

值得重视的是,对注册申请进行行政审查的范围与异议程序的设置有其内在的规律,行政审查方式与异议程序设置进行合理搭配,可收到公正与效率目标兼顾之功效。一般来说,对驳回注册的绝对理由进行主动审查的方式宜与异议的前置相搭配;而对驳回注册的相对理由也进行主动审查的模式则宜与异议的后置相搭配。对于前者,由于不对驳回注册的相对理由进行主动审查,则会有不少与他人在先权利相冲突的商标通过审查,如果采用异议后置的模式,则会使这些有瑕疵的商标获得注册,有损商标注册的信誉;对于后者,由于审查机关基于“职权审查主义审慎审查”,再将异议程序设在注册之前,则将会因为很小部分的异议使大部分商标获得注册的周期绝对地延长,更有甚者,会给试图利用异议程序来进行不法竞争者以有机可乘。

目前,我国商标异议案件处理的情况与日本1996年商标法修改之前相似,以 2004年到 2006年这三年为例,统计数据如表 1:

表 1 2004年至 2006年商标审定量与异议及其成立量统计表15本表数据来源于 2004～2006年《中国商标工作年度报告》,其中比例值为根据相关数据计算而得。

由表 1的统计数据可以看出,我国商标注册申请的异议申请量占审定量的比例高于日本2%,而异议成立量占审定量比例低于或接近日本。总的说来,异议成立量占全部审定量的比例都不到 1%。在此情况下,如果我国仍然固守异议前置的模式,实际上就是要求超过 99%的已经审定的商标,为不到 1%的异议推迟 3个月获得注册16参见我国现行《商标法》第 30条。。如此之异议设置,何来效率可言?同时,这也就使 99%以上的已经审定的能够获得注册的商标,处于随时有可能被恶意异议而迟迟不能获得注册的风险之中!如此之异议设置,又何来公正可言?

当然,相反的搭配也并非绝对不可以,只是具体情况应具体对待而不能盲目模仿。德国为了追求程序的效率就是采用绝对审查与异议后置的搭配模式,但是德国 1995年商标法也采取了如扩大驳回注册申请绝对理由的范围等措施,其目的就是为了减少这种搭配的弊端。而美国目前采用的基本上属于全面审查与异议前置的搭配模式,但它是基于美国的以使用为商标注册前提之上,并采用较短且较灵活的异议期设置、限制异议发起的资格与理由17参见《美国商标法》第 13条 (15U.S.C.1063)“对注册的异议”。等措施来减少这种搭配的负面影响。

上文已述,日本 1996年之前在依职权全面审查的前提下,异议成立的比例不到全部审定案的1%。而在此情况下,将异议程序设置在注册之前,“使得在日本从申请到正式注册取得商标权之期间,较其他主要工业国家有过分冗长之嫌,引发国内外商标申请人诸多怨言。”18黄铭杰:《日本新商标法解析——朝向更迅速、简便、合宜的商标制度之修正》,载《月旦法學雜誌》第 36期 (1998.05)。日本在 1996年商标法修改之前,从商标注册申请的提交到获得注册的周期是 20多个月,不能满足《商标国际注册马德里协定》要求的 12个月,为此日本进行了数年的调整和改革,特别是 1996年对《商标法》进行大幅度修改后,其商标审理的周期才逐渐缩短,直到 2000年3月才正式受理商标国际申请。

至于对商标注册申请审查范围的确定,不但要与前述的异议程序的设置相协调,还要考虑商标权的性质。从制度设置之目的看,异议程序的设置是给予那些在先的权利人或其他利害关系人一次维护自己利益的机会。基于商标的私权属性,是否提起异议是这些利害关系人自己的事情,无需他人越俎代庖,否则,既有可能造成对异议程序的滥用,也实际上损害了利害关系人自我选择的机会。至于具有“驳回注册绝对理由”的商标注册申请,稍微具备一些常识就不会提交,而通过审查员的审查没有被驳回的则就更少,所以在制度设计上没有必要为这类申请不适当地放宽异议程序提起的资格与理由,而应借鉴其他国家的做法,设立不影响程序进程的第三人意见制度。如前不久有人对“中南海”牌卷烟提出的撤销意见,在性质上当属此类。

据此,可以得出这样的结论:第一,理想的行政审查与异议程序搭配模式,是驳回注册的绝对理由审查与异议前置结合;第二,如果我国仍然维持目前对驳回注册的相对理由进行主动审查与驳回,那么异议程序的合理设置应该是在商标获得注册之后,而不是之前。但是,如果按照第二种方式来配置行政审查与异议程序,那么,就会出现设置在商标获得注册之后的异议程序与无效程序的功能重合19我国商标法习惯将商标获得注册后的异议与无效程序,都称为“注册商标争议”程序。。

上文谈到,我国 1982年《商标法》与 1993年修订的《商标法》实行的是“异议双置”程序,1982年《商标法》除了第 27条的异议后置程序外,不再设置无效程序,故不存在异议程序与无效程序功能重叠问题;然而 1993年《商标法》不但有第27条第 2款的的异议后置程序,同时还有第 27条第 1款的无效程序,这就出现了异议与无效的功能重叠问题。具体说来,第一,发起时间重叠:异议发起时间是“自该商标经核准注册之日起一年内”,无效的发起时间只有起点,即从商标已经获得注册开始,没有终点,无效程序的发起时间覆盖了后置的异议程序的发起时间;第二,涉及的问题重叠:异议涉及的问题没有明确的限制,无效涉及的问题是“违反本法第八条规定 (即商标禁用与禁注条款),或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”20参见 93年《商标法》第 27条第 1款。异议的问题覆盖了无效的问题。

综上所述,当异议程序与无效程序在发起时间与涉及的问题都存在重叠时,这两个制度发生了功能上的重合,也就没有必要将这两个程序分开设置而应考虑将两者“合置”了。2001年《商标法》异议程序只设置在商标获得注册之前,从发起时间上看,不存在异议与无效的重叠问题,但是,异议与无效所涉及的问题还是几乎重叠的。

最新制定的 2009年 6月《商标法送审稿草稿》也是维持现行“全面审查与异议前置”模式。如果维持现行的“相对驳回理由”主动审查,那么异议程序应当设置在商标获得注册之后。如果采用“异议后置”,为了避免与无效程序在功能上的重合,则应当将异议程序与无效程序结合在一起,不再分别设置,即所谓的异议程序与无效程序的“合置”。

基于上述分析,本文认为,权衡我国商标审查的传统与现实,原则上宜采用日本现行模式,即“保持全面主动审查,改异议前置为异议后置”。但考虑到后置的异议程序与无效程序的重叠问题,应将异议程序与无效程序合并设置。

由此,现行《商标法》的具体法条应调整如下:

第一,将现行《商标法》第 27条修改为,“对商标注册申请应当及时进行审查,凡符合本法有关规定的,由商标局核准注册,发给商标注册证,并予公告。”作为该条第 1款。

第二,增加“商标局认为商标注册申请内容可以修正的,发给《审查意见书》,限其在收到之日起三十日内予以修正。”作为该条第 2款。

第三,删除现行《商标法》第 30条、第 32条、第 33条、第 34条、第 35条。

第四,将现行《商标法》第 41条第 3款修改为,“除前两款规定的情形外,对已经注册的商标有异议的,商标所有人或者利害关系人可以自该商标经核准注册之日起五年内,向商标评审委员会申请裁定。”

第五,删除现行《商标法》第 42条,或将其改为“商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定的,任何人不得以相同的事实和理由再次申请评审。”■

＊作者系安徽师范大学副教授,中南财经政法大学博士研究生。