集体建设用地入市流转的法理思考

■ 许恒周/郭玉燕

（1.天津大学管理学院，天津 300072；2. 江苏省社会科学院社会政策研究所，南京 210036）

集体建设用地入市流转的法理思考

■ 许恒周1/郭玉燕2

（1.天津大学管理学院，天津 300072；2. 江苏省社会科学院社会政策研究所，南京 210036）

集体建设用地入市流转是我国经济发展的必然要求，在某些经济发达地区已不可遏止。然而，由于当前的法律法规对集体建设用地的限制使其在流转中产生了许多矛盾和问题，因此，解决农村集体建设用地在入市流转中的法律法规问题成为当务之急。文章试图从当前集体建设用地入市流转的法律空间及可行性入手，提出了有关集体建设用地入市流转的法理思考。

集体建设用地；流转；市场

经过近三十年的改革，伴随工业化和城市化的进程，农村土地的价值不断提升，农民的土地权利意识越来越强，集体建设用地隐性市场普遍存在。许多地方也在进行农民集体建设用地进入市场的探索，但是，地方政策和法规由于与国家大法冲突，无法从根本上保护农村集体建设用地所有者和使用者的权利，集体建设用地市场亟待规范运行，为此，农村集体建设用地市场必须在政策和法律上寻求根本突破。

1 集体建设用地入市流转的理论基础

为了建立适合我国国情、行之有效的集体建设用地使用权流转制度，理论界和实践工作者在大量调查研究的基础上，提出了许多理论，如“转权让利”学说、“保权分利”学说、“土地股份合作制”学说等，并在一些地区付诸实施。

1.1 “转权让利”学说

该理论认为，集体土地使用权可以依法转让仅限于农用地范围，而集体建设用地使用权除集体内部调整转让外，不宜直接进入市场，而只能通过先征为国有的方式后，才能进入市场流转，简称为“转权让利”、“统一征用，统一出让”或“土地国有”等。[1]采用这样的限制办法，有利于保护耕地，有利于土地市场的健康发展。目前，上海嘉定、江苏无锡等地在试点中均采用了这种做法。

1.2 “保权分利”学说

该理论认为，集体土地所有权与国家土地所有权在民事法律地位上平等，所有权的权能充分，应当同等对待。因此，在不违反城市规划、不冲击基本农田保护区的前提下，集体建设用地使用权可以直接进入市场，而无需转变土地所有权。这些土地进入市场后，集体所有权的性质不变，集体所获土地收益可在国家和集体之间分配，称作“保权分利”。[2]目前，安徽、广东等地在试点中采用了这一做法。

1.3 “土地股份合作制”学说

该理论认为，农村集体土地制度改革的最佳选择是实行股份合作制，其具体做法是统一将土地折股分配到农民个人所有，土地交集体统一规划、统一开发利用。实行股份合作制，农民拥有的土地股份权只是一种量化的股权，它不以占有实物土地为内容。土地股份的继承及转让，并不影响集体对实物土地的支配和处理。[3]另外，农民是否仍承包集体土地，土地怎样开发利用，土地增值多少，都可凭手中的股权参与，并得到法律上的永久承认和保护。这样，就改变了原来完全不承认农民对集体土地产权的占有权，改变了集体土地不能流动的产权制度，建立起了一种集体土地权益由集体和农民共享的集体土地产权制度。[4]目前，广东省南海市、浙江省武义县以及深圳市龙港区在改革中采用了这一做法。

2 当前集体建设用地入市流转的法律政策空间

2.1 在法律方面的空间

尽管现行法律对集体建设用地使用权流转实行严格的限制，但是从中仍然可以找到一些集体建设用地流转法律制度的空间。

2.1.1 现行《宪法》为集体建设用地使用权流转制度的构建留下了空间

《宪法》第十条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”由于并未对“土地的使用权”是否为集体土地使用权或国有土地使用权进行界定，因此，此处的“土地的使用权”应该既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权。同时，此处的“转让”应是一个广义的概念，即包括我们通常所说的出让、转让、出租、联营、作价入股等流转形式。根据该条规定，其他法律完全可以对集体建设用地使用权的流转作出明确规定。

2.1.2 新出台的《物权法》有条件地允许集体建设用地使用权流转

《物权法》第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”在此，乡镇、村企业的厂房所占用的土地必须是集体建设用地，既然允许这部分集体建设用地使用权抵押，一旦抵押权实现，就会出现集体建设用地使用权发生移转的现象。

2.1.3 现行《土地管理法》并未完全否定集体建设用地使用权的流转

《土地管理法》第二条规定：“土地使用权可以依法转让”，与《宪法》一样，这里的“土地使用权”，既包含了国有性质的土地使用权，又包含了集体性质的土地使用权，而且这两种性质的土地使用权都可以依法转让，可以有偿地进行流转。

《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”显然，该条款允许符合特定条件的集体建设用地使用权依法转移。这里的“依法发生转移”，应该是依法转让的意思。既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许直接办理变更登记手续。特别是此处使用了“等”字，极富利用空间，为今后的立法埋下了伏笔。因此根据这个“等”字，我们可以构建出很多新政策、新制度。[5]

从以上规定可以看出，农村集体建设用地使用权的禁止流转不是绝对的，而且流转的口子并没有完全封死，因此，法律并未完全否定集体建设用地使用权的流转。对以土地使用权联营、作价入股或在破产、兼并等情况下，是允许进行流转的，只不过对流转的对象、条件、范围和方式等有所限制。

2.2 在国家政策方面的空间

中共中央[1997] 第11号文件《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》指出，“用于非农业建设的集体土地，因与本集体外的单位和个人以土地入股等形式兴办企业，或向本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物，而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民利益。”

中共中央[2003]第3号文件《中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见》明确提出，“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题。”

国务院[2004]第28号文件《关于深化改革严格土地管理的规定》提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”

国土资源部[2006]第52号文件《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》指出，“要适应新农村建设的要求，经部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。”

2008年十七届三中全会又通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，明确规定，在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。

上述规定，将集体建设用地使用权的主体扩大到本集体以外的单位和个人，为允许存量集体建设用地使用权入市流转明确了方向。另外，以上规定为农地入市预留了空间，也可以看作是为集体建设用地使用权合法流转进行铺垫。从这些政策规定可以看出，国家为农村集体建设用地使用权流转的立法控制的逐步松绑和开口子，指引了前进的方向。

3 集体建设用地入市流转的法律困境与出路

自从2005年广东省率先出台了有关建设用地流转方面的地方性法规，开始从政策层面打开了集体建设用地入市流转的局面，在带来积极影响的同时，也推动了相关法律的不断完善。

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（以下简称《办法》）正式实施，广东省内的农村集体建设用地将无须经过国有征收程序，可以直接进入土地二级市场参与流转，即在遵循现行农地集体产权的基础上，允许集体土地使用权自由出让、转让、出租和抵押，并与国有土地“同地、同价、同权”。这一被誉为“新土地革命”的举措无疑具有重大的现实意义，它至少可以带来两方面的好处：

第一，按照现行《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权原则上不得出让、转让或者出租用于非农业建设，农用地要进入二级市场，必须经过农用地转批、征用程序，这长期造就了国有土地政府垄断市场体制的局面。由于“公共利益”征地标准的模糊化以及补偿标准的弹性化，在实践中作为市场主体的地方政府，常常利用行政权选择国有土地和集体土地双轨产权结构的制度安排，以确保对集体土地产权“剩余”的掠夺。

第二，由于集体土地使用权可以自由出让，地价会大涨，这些地方就会有建设资金注入，而地方政府的财产税和土地交易税也会上升，充裕的地方财政有助于改善落后的基础设施和进行必要的福利设施建设。地价越高，地方政府收入越高，地方政府越有钱修高质量的公共设施，因而土地交易越繁荣，人们越愿意移居此地。因此，入市流转可以有力地推动城市化进程。

当然，《办法》的出台并不可能达到一劳永逸的效果，这一政令首先要面临的就是下位法与上位法——《土地管理法》抵触的问题（《办法》属于政府规章，其法律效力低于由人大及其常委会制定的《土地管理法》）。

对于这个问题，应当从改革与宪政的关系去认识理解。宪法和法律的权威不是抽象的，其条文含义也绝不是一成不变的。因为法律来自于生活，法律条文绝不能离开社会生活去理解，而生活事实是会随着实践产生变化的。众所周知，我国正处于社会转型期，许多改革措施都是在摸索中前进，实际上在《办法》出台之前，就已经有关于集体土地产权改革的措施。例如广东一些地区搞的社区股份制。这种做法，严格来说与法律规定的传统土地集体所有权大都不相同，所有权这时候已经量化到了农民手里。而类似的改革在全国其他地方也并不少见。

4 集体建设用地入市流转的立法思考

4.1 在法律上明确集体建设用地使用权的用益物权属性

“我国现行的具有物权法性质的土地使用权制度，是为使用国有土地和集体所有的土地而创设的，属于物权法上的用益物权。根据现行土地使用制度的缺陷以及用益物权制度的特性，以系统的用益物权制度替代与完善现行的土地使用权制度，是我国土地使用权制度变革中的必然选择。”[6]集体建设用地使用权是使用人对集体建设用地占有、使用和收益的权利，其权利性质是民法上的用益物权。按照用益物权的基本理论，处分权能并非所有权的特有权能，用益物权也具有一定的处分权能，即有权将用益物权移转给他人。因为用益物权是一种非专属的财产权，通过处分用益物权可以实现用益物权人设定权利的目的，而且“处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性，会影响到物的使用权效率。”[7]

因此，应该从法律上确认集体建设用地使用权作为用益物权的性质，确认其流转的合法性，也唯有如此，集体建设用地使用权人才有权通过独立处分自己的使用权来满足其经营和消费需要，才可以在法定范围内以出让、转让、出租、联营、作价入股等方式流转使用权。

4.2 建立和健全适应集体建设用地使用权流转的法律法规

4.2.1 出台《农村集体建设用地使用权流转管理办法》

鉴于集体建设用地使用权流转在全国具有普遍性，政府及相关部门可以在总结各地试点流转管理办法的基础上，尽快制定出全国性的法律规范，如《农民集体建设用地使用权流转管理办法》等，对集体建设用地使用权流转的范围、流转的条件、流转的程序、流转的监管体系、流转的收益处置等方面进行明确规定，以保证在实际流转中有章可循、有法可依。

4.2.2 尽快修订《土地管理法》

通过修改《土地管理法》完善土地物权制度，废除对农民集体所有土地相关权益的歧视性规定，明确农民集体土地与国有土地同地、同价、同权，全面推行集体建设用地使用权流转。在维护我国土地社会主义公有制和禁止土地所有权买卖的前提下，允许农民集体土地和国有土地一样在符合土地利用规划和用途管制的前提下通过出让、租赁等方式向用地单位有偿提供建设用地使用权，供其进行开发建设，建立统一、开放、有序的土地交易市场体系。

4.3 合理分配集体建设用地入市流转的收益

准确地确定集体建设用地使用权的土地价格、合理分配由集体建设用地使用权流转带来的土地收益，是规范农村集体建设用地入市流转的关键问题。因此，在构建法律制度时，要根据收益初次分配基于产权、二次分配基于税制的原则，对集体建设用地入市流转中的收益，应归集体建设用地的所有权人和使用权人所有，国家可以通过营业税、增值税、所得税等法定的方式，对流转收益进行合理的调整。同时，要尊重土地使用权这一用益物权的权利，充分考虑土地使用权人的应得利益，保证土地流转的利益分配最终主要落实到农民手中，而不能以各种名义转为国家各级地方财政或单位所得。

4.4 加强相应的配套制度改革

要保证集体建设用地使用权的顺利流转，必须进行土地利用规划制度改革。集体建设用地使用权合法流转后，要求必须符合城乡建设规划，不符合规划的不能流转。但是，目前的城乡规划编制状况难以起到对集体建设用地使用权流转的控制和引导作用，因此改革现行的城乡规划制度是规范集体建设用地使用权流转的必然要求。一方面，要打破过去城乡分割的管理体制，协调城乡空间布局和各项建设的综合部署；另一方面，要加大对规划编制和监管的投入，保证规划科学地指导城乡建设和发展，并促进集体建设用地使用权的流转。

4.5 改造农村集体所有制，确保农民成为土地流转收益的主要获得者

反对集体建设用地进入市场的学者往往认为，在集体建设用地进入市场后，真正受益的是代表集体经济组织的少数“内部人”，将造成对农民权益的剥夺。在农村社区民主不够健全的情况下，这种担心是有道理的。但只要建立和完善农村村民自治制度，保证集体建设用地公开、公平地进行流转，即可避免这一现象。在土地产权上，严格界定集体经济组织和农民在土地权利和流转收益上的分配；在制度上，严格制约集体经济组织对集体资金的使用，将土地流转收益的集体部分最大程度地运用于农民的社会保障，以保障农民的长远生计。

[1]林文怡.农村土地市场建设若干问题研究[J].农业经济问题,1994(11):24-26.

[2]王卫国.中国土地权利研究[M]. 北京:中国政法大学出版社,1997:123-124.

[3]蒋励.股份合作制:农村土地制度改革的最优选择[J].农业经济问题,1994(2):15-18.

[4]渠涛.中日民商法研究[C].北京:法律出版社,2002:45-47.

[5]刘允洲.制度创新之路——农村集体建设用地流转管理实践与理论[M].北京:人民日报出版社,2001:67-68.

[6]梁慧星.中国物权法研究[M].北京:法律出版社,1998:204-205.

[7]蔡耀忠.中国房地产法研究[C]. 北京:法律出版社,2002:94-96.

F301.3

C

1672-6995(2010)02-0021-04

2009-09-04

教育部人文社会科学研究项目基金资助（09YJC630164）

许恒周（1981—），男，山东省冠县人，天津大学管理学院讲师，博士，研究方向为土地经济与管理。