《鹿特丹规则》的立法特点及对其中涉及重大利益的几个问题的分析*

蒋跃川,朱作贤

《鹿特丹规则》的立法特点及对其中涉及重大利益的几个问题的分析*

蒋跃川,朱作贤

总结《鹿特丹规则》的几个立法特点，分析《鹿特丹规则》中几项较为重要的制度变革和制度创新的立法理由及其对有关方的利益将产生的具体影响，指出其中某些制度存在的不完善之处，并认为《鹿特丹规则》总体上是先进的，希望国际社会能尽早接受该公约。

《鹿特丹规则》；立法特点；利益

2008年12月11日，联合国大会第六十三届会议第六十七次全体会议审议通过了联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)提交的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea)。

2009年9月23日，国际社会在荷兰鹿特丹举行了的该公约的签字仪式，因而，该公约又被简称为《鹿特丹规则》。截至2010年初，已经有21个国家签署了该公约，包括丹麦、希腊、荷兰、挪威、美国、法国等航运和/或贸易发达国家。公约的生效条件为“第20份批准书、接受书、核准书或加入书交存之日起1年期满后的下一个月第一日”。如果公约生效并获得主要航运国家的认可，则预示着调整国际海上货物运输的国际立法将结束“海牙规则时代”，开启一个新的“鹿特丹规则时代”。[1]3由于国际社会对该公约倾注了大量的心血，很多国家也掀起了研究公约的热潮，因此，即便公约不能生效，或者像《汉堡规则》那样虽能生效但未能获得主要航运国家的认可，其也必将对国际航运立法产生深远的影响。

《鹿特丹规则》是国际社会多年辛苦努力的结果，与现行的几部海运公约相比，有不少值得注意甚至借鉴的立法特点。对这些立法特点进行总结、提炼，对更好地理解公约，以及指导中国国内的立法及*与《汉堡规则》下的“实际承运人”相比，《鹿特丹规则》下的“履约方”在内涵上要丰富得多。它不仅包括港站经营人等在《汉堡规则》下是否应被视为“实际承运人”尚存在很大争论的主体，而且，它还包括只是承诺履行承运人在运输合同下的有关义务而并不实际履行此种义务的人，而这些人在《汉堡规则》下，则无论如何都不能被视为实际承运人。*《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》均未涉及这些程序性问题。《汉堡规则》规定了管辖和仲裁，但没有关于判决的承认和执行的内容。法律修订工作，具有积极的意义。同时，《鹿特丹规则》也是各国利益博弈的产物，它的许多制度设计，将会给有关方的利益平衡带来重大影响。对这些涉及重大利益问题的制度进行介绍和分析，有助于中国的相关利益方了解公约可能给他们带来的影响，也有助于中国政府决定是否加入该公约。

基于上述目的，笔者对《鹿特丹规则》的立法特点以及其中对有关方的利益可能会产生重大影响的几项制度进行介绍和分析。

一、《鹿特丹规则》的立法特点

与现行几部海运公约，尤其是在国际上普遍施行的《海牙-维斯比规则》相比，《鹿特丹规则》呈现以下几个鲜明的立法特点。

(一)《鹿特丹规则》已经不纯粹是一部海运公约，其调整范围扩大到了包含海运的“门到门”运输

《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》适用于“从货物装上船时起至货物卸下船时止”的这一段期间，即通常所说的“钩到钩”或“舷到舷”。《汉堡规则》适用于“从装货港承运人接收货物时起至卸货港承运人交付货物时止”的这一段期间，即通常所说的“港到港”。因此，上述这三个规则都是纯粹的只调整海上货物运输的国际公约。而《鹿特丹规则》的适用范围则不仅仅包括海上运输区段，还包括海运前后由承运人根据同一运输合同承担的以其他运输方式进行运输的区段。《鹿特丹规则》关于适用范围的这一规定，被称为“海运+其他”(maritime plus)模式。由于采用这一模式，所以，《鹿特丹规则》已经不纯粹是一部海运公约，而是一部可用于调整包含海运的“门到门”运输的货物多式联运公约。

《鹿特丹规则》采用“海运+其他”模式，主要基于两方面的考虑。

第一，这一模式符合国际货物运输实践的需求。目前，以集装箱运输为基础的国际货物多式联运已日益普及，并有不断增长的趋势。如果像《汉堡规则》那样将《鹿特丹规则》的调整范围仍局限于“港至港”，一律不涉及海运前后的运输区段，将会使同一个运输合同下所包含的不同的运输区段总是适用不同的法律，造成一种人为的法律适用上的割裂，不符合客观实际的需要。而且，采用“海运+其他”模式，还有助于海运承运人提供增值服务，并有利于国际贸易的发展。

第二，目前国际上虽已有调整国际货物多式联运的公约，即1980年《联合国国际货物多式联运公约》，但该公约迄今仍未生效，而且将来也难以生效。考虑包含海运的多式联运在所有多式联运中所占的比例及其重要性，《鹿特丹规则》采用“海运+其他”模式，一旦公约获得生效，就可以在相当大程度上起到统一有关多式联运的立法的作用。

当然，《鹿特丹规则》对海运前后的“其他”运输区段的适用，是有条件的，即在该区段不存在其他强制适用的国际公约；如果有此种公约存在，则仍应优先适用该国际公约，而不适用《鹿特丹规则》。《鹿特丹规则》的这一做法，被称为“最小的网状责任制”(limited network system)。

此外，当《鹿特丹规则》可适用于“其他”运输区段时，其只调整承运人与货方之间的关系，而并不调整货方与非海运履约方以及承运人与非海运履约方之间的关系；亦即在“其他”运输区段，受承运人委托履行承运人义务的非海运履约方，在任何情况下都不受《鹿特丹规则》的约束。

(二)《鹿特丹规则》体系庞大，内容覆盖面广，在内容上也已经大大突破了现有海运公约的范围

《鹿特丹规则》除了从适用范围上看已不再是一部纯粹的海运国际公约外，其在内容上，也已经大大突破了现有的三部海运公约的范围，引入了许多新的概念、规则和制度。这些新的概念、规则和制度主要包括以下十个方面的内容：履约方及海运履约方①，批量合同，电子运输记录，控制权和控制方，单证托运人，承运人的识别，有关货物交付的规则，对于不可转让运输单证的区分(即将其分为无须交单提货的不可转让单证和必须交单提货的不可转让运输单证)，权利转让，对管辖、仲裁及判决的承认和执行等程序性问题的规定②。

当然，《鹿特丹规则》的这一特点也招致很多诟病。有不少学者认为，公约的内容过于繁杂，而且前后参引，一般航运和贸易从业人员很难掌握其内容，这也会加大公约实施和达到对条款理解的国际统一方面的困难。[2]15

笔者认为，与20世纪20年代制定《海牙规则》，以及20世纪六七十年代修订、通过《维斯比规则》及《汉堡规则》时相比，当今的航运及贸易实践已发生了很大的变化，出现了不少新生事物。而现有的三部海运公约，对这些新生事物自然是尽付阙如。因此，《鹿特丹规则》基于这些新变化和新发展，创设和引入一些必要的新制度和新规则，无疑是十分必要的。例如，随着电子商务在运输领域的应用，电子运输单证的出现、使用与发展已成必然，这就需要在立法上对电子运输单证的效力加以规定，并确立电子运输单证签发、转让的具体规则，而现有的海运公约对此均未加涉及；新公约显然已无法再回避这一问题，必须对其加以规定。总之，笔者以为，公约规定内容多本身并不是问题，在如今越来越复杂的经贸及航运环境下，这恐怕是今后所有国际商事公约的共同特点，问题的关键在于制度设计是否合理与可行。

(三)《鹿特丹规则》立足当今航运发展的客观水平，构建了全新的承运人责任制度

现行海上货物运输法有许多在其他法律部门中没有或很少见到的极有利于保护船方利益的制度设计，如航海过失免责、火灾过失免责、单位赔偿责任限制以及短时效等。这些制度设计，基本上都源于《海牙规则》。在制定《海牙规则》的年代，由于人们抵御海上风险的能力还较弱，因此，为了鼓励航运业的发展，立法上采纳了许多保护船方的制度设计，符合公共政策之要求。而在当今航运科技已经快速进步的背景下，某些仅着眼于保护船方利益的法律机制，已经失去了其存在的合理性。《鹿特丹规则》基于当今航运发展的客观实际，在承运人责任制度方面作出了重大的变革，即取消“航海过失免责”和“火灾过失免责”，使得承运人的责任基础从“不完全过失责任制”转变为“完全的过失责任制”，将承运人的适航义务从开航前和开航当时延长到整个航程中，并大幅度提高承运人的单位赔偿责任限额等。基于承运人责任制度的上述变革，《鹿特丹规则》下船货双方的利益将达致一个新的平衡。

(四)《鹿特丹规则》有针对性地对航运和司法实践中长期存在的难题提出解决对策

目前，在航运和司法实践中，存在着不少长期困扰实务界的难题，如货物交付中的无人提货和无单放货问题、承运人识别问题、港站经营人的法律地位问题、FOB贸易下卖方地位问题、提单上的管辖权条款和仲裁条款的效力问题、判决的承认和执行问题等。这些问题在以往的国际公约中并未规定，或者规定得不明确，导致在实务中产生很多争论，给当事人维护其合法权益造成了很大的障碍。《鹿特丹规则》则对这些问题一一进行了规定。虽然海商法学界对公约就某些问题给出的解决方案仍存在争议，其是否合理、有效还有待实践的进一步检验，但公约不拘泥于各种所谓理论，从实践出发，立足于解决实际问题的立法精神是值得推崇的。此外，笔者认为，公约就多数问题所给出的解决方案是科学合理的，为实践中妥善处理这些问题提供了明确的准则，将有助于减少甚至避免争议，有利于更加有效地维护当事人的合法权益。

(五)《鹿特丹规则》非常关注航运与贸易的“接口”问题，引入了相应的制度，丰富了运输法律内容

运输与贸易之间，以及运输法律和贸易法律之间，虽然具有相对的独立性，但不可否认的是，运输本身是为贸易服务的，两者之间又具有紧密的联系。因此，在立法上，就必须处理好运输法律与贸易法律的“接口”问题，使之能尽量相互协调，不至于在两种法律之间造成冲突。而现有的国际海运立法，较少考虑这一接口问题。这些问题更多的是通过各国的国内法解决的。这导致在某些问题上，各国的规定颇不一致，非常不利于国际贸易活动的正常进行。《鹿特丹规则》非常重视这一“接口”问题，规定了控制权(解决卖方在贸易法上享有的中途停运权在运输合同中的行使问题)、权利转让(解决买方在运输合同下的地位问题以及参与贸易结算的银行的法律地位问题)等，以使运输法律与贸易法律之间能够取得更好的协调，同时也丰富了运输法律的内容。

(六)《鹿特丹规则》在立法技术上也体现出一些值得借鉴的特点

1.坚持继承与创新相结合的起草原则

《鹿特丹规则》坚持“继承与创新结合”的条文起草原则，对具体条文的拟订，虽然多有创新，但并不是完全将现行公约的有关规定弃之不用，而是尽可能地将过去行之有效的规定甚至用词都保留下来，以保持法律的稳定性。例如，《海牙规则》实施以来，每一个免责事项都有诸多判例作支持，每一个用词都有固定的解释，形成了在世界范围内较为统一的认识；《鹿特丹规则》将其合理的部分继承下来，沿袭采用，这对保持稳定性、减少法律争议是有益的。又如，公约在形式上依然保留了对“管货义务”与“适航义务”的规定，也是基于同样的考虑。

2.在保证合理性的前提下，注重条文的可操作性

《鹿特丹规则》在注重制度的创新和完善的同时，非常注重具体制度及条文的可操作性。例如，《鹿特丹规则》对于承运人赔偿责任基础的规定，并没有像《汉堡规则》那样仅规定一个原则性的条文，而是以规定举证责任的形式，对于承运人的责任基础加以规定。这样的规定在司法实践中具有极强的可操作性，可以有效避免目前在各国的司法实践中普遍存在的有关货损赔偿诉讼中举证责任的分配以及举证顺序的争议。

3.为增强公约的可接受性，对某些新制度进行了必要的技术处理

由于《鹿特丹规则》引入了许多现行公约中并没有的新制度，因此，很可能会导致各国对公约产生这样或者那样的疑虑，使公约的可接受程度降低。为此，工作组对新引入的许多具体的制度和内容，进行了相应的技术处理，以在尽量追求国际统一的愿景下，最大限度地考虑各国的不同情况和所持的主张，以增强公约的可接受程度。比如，《鹿特丹规则》对于新引入的控制权制度中的某些规定，采用了非强制适用的做法，允许当事人通过约定加以变更或限制(《鹿特丹规则》第56条)；又如，关于管辖和仲裁的规定，均允许缔约国在加入公约时对其作出保留等。

二、对《鹿特丹规则》涉及重大利益的几个问题的分析

法律是一种重要的利益调控保障机制。不论是国内立法，还是国际公约的制定，对有关各方利益的考量，都会在其中起着非常重要的作用；而立法的结果，也反过来会对有关各方的利益平衡产生重大影响。《鹿特丹规则》显然也没有背离这一规律。《鹿特丹规则》中的许多制度或规定，都是各利益方斗争和妥协的产物。而公约本身，也将对有关各方，尤其是船货双方的利益平衡产生重大影响。笔者对其中几个有关各方均极为关注的涉及重大利益的制度或规定进行简要分析，阐述这些制度或规定与现行公约相比，将产生怎样的变化，对中国的相关当事人会带来哪些影响等。

(一)关于取消“航海过失免责”和“火灾过失免责”问题

在《海牙-维斯比规则》以及以其为蓝本构建的世界上大多数国家的海上货物运输法律中，如货物的灭失或损坏是由船长、船员、引航员或承运人的其他受雇人在驾驶船舶或管理船舶中的过失所致，或者是非承运人本人的过失所造成的火灾所致，承运人均可以免责。这就是通常所说的“航海过失免责”和“火灾过失免责”。“火灾过失免责”包括由于承运人的受雇人的过失所致的火灾。正是由于航海过失及火灾过失可以免责，《海牙-维斯比规则》下的承运人责任基础被称为“不完全的过错责任制”。

《鹿特丹规则》则废止了“航海过失免责”和“火灾过失免责”，从而使承运人的责任基础转变为“完全的过错责任制”。

取消航海过失免责和火灾过失免责，对船货双方利益影响之巨大是显而易见的——承运人将不能再利用这两项传统的免责事项免除货损赔偿责任！而在实践中，因航海过失和火灾所造成的货损，尤其是前者，在所有货损赔偿案件中所占的比例相当大。正因为取消这两项免责影响甚大，中国国内的有关方对此颇有疑虑，甚至在讨论公约的最后阶段仍然在呼吁保留这两项免责，尤其是航海过失免责。

第二，火灾免责同样是特定时代的产物。在《海牙规则》年代，实行火灾过失免责的一个重要原因，就是在火灾案件中，要区分火灾是否承运人或其代理人的过失所致，非常困难，有时甚至根本不可能。而今天，查明火灾原因，分清责任，在许多案件中已非难事，因而，使承运人对于其本人的过失或其受雇人、代理人的过失所造成的火灾负责，就已经在客观上具有了合理性和可行性。

第三，现今的保险制度已远较当年成熟，这使得承运人的风险承受能力已大大增强，取消这两项免责，应该不至于使船方面临过大的经济负担及经营上的风险。

第四，取消航海过失和火灾过失免责，对于促进船东规范公司、船舶和船员管理，淘汰低水平船舶，减少海损事故的发生，将会产生积极的影响。

第五，取消航海过失和火灾过失免责，在国际上已是大势所趋，中国的主要贸易伙伴(美国、日本、欧盟等)对此也持坚定的支持态度，因此，中国也应顺应这一大趋势，否则，将来势必对中国的对外贸易产生不利影响。

总之，取消航海过失和火灾过失免责，在航运技术高度发达的今天，不仅对船货双方而言是公平、合理的，而且对于国际社会整体而言，也是有利的，因而已是国际社会的普遍共识。中国当顺应这一变化。而且，中国的沿海运输一直实行严格责任制，未采纳任何过失免责的规定，也未见对沿海运输业的发展造成不良影响，因此，在国际运输领域取消这两项免责，对于中国的国际海上货物运输业者而言，接受起来也应当没有多大困难。

(二)关于将承运人适航义务延长至航程中问题

与《海牙-维斯比规则》以及《中华人民共和国海商法》将承运人履行适航义务的时间限定在“开航前和开航当时”不同，《鹿特丹规则》将承运人履行这一义务的时间延长至整个航程中。

这一变化带来的影响主要体现在两个方面。

建筑安全管理标准体系要做到科学有效运行需要从上至下，对现场施工的每一个环节都加强关注，从而促进标准化建设的有效实施，但是现阶段大多数项目因节约人工成本，施工现场的组织机构仍不够健全或没有完善，无法做到全面监控，因此要按照安全管理标准化体系来指导和监督每一个环节的施工，建立健全组织机构非常重要。

第一，在这一规定下，不论船舶在航程中因何种原因变得不适航，承运人均有义务采取合理措施使之尽快恢复适航。如果承运人未能采取合理措施使船舶恢复适航，并因此造成货损的，那么，承运人应负赔偿责任。

第二，将有可能会对船货双方的共同海损分摊责任产生影响。在现行的共同海损法律下，如果船舶因非可归责于船方的原因而面临共同危险，因此而采取避险措施(如雇佣拖轮将船舶拖带至避难港)所产生的费用或所造成的损失均可以列入共同海损由所有受益方分摊。而在适航义务延长至航程中后，对于上述避险措施，货方可能会争辩说，这是承运人为恢复船舶适航所必须做的，因而他们也有权拒绝分摊因此而产生的费用或造成的损失。当然，货方的上述争辩在共同海损法律下是否能成立，仍有待在司法实践中加以确定。

对于《鹿特丹规则》的这一变化，也有不少学者持疑虑态度，认为可能会给承运人的正常经营造成不可接受的障碍，因而不具有可操作性。

笔者认为，这一担心是不必要的。将适航义务延长至航程中，同样具有历史必然性和客观合理性。

第一，将承运人的适航义务延至航程中，事实上是取消航海过失免责和火灾过失免责的必然后果。

第二，在《鹿特丹规则》下，承运人履行适航义务的标准仍然是《海牙规则》所奉行的“谨慎处理”这一相对标准。根据这一标准，如果船舶在航程中因为某种原因变得不适航，承运人只负有采取合理措施使之恢复适航的义务，而并不负有无条件地使船舶恢复适航的严格义务。

第三，根据ISM Code等行政法律，船东须履行的公法上的义务已相当严格，其中事实上也已包括在航程中使船舶保持适航这一义务。因此，在运输法中将承运人的适航义务延长至航程中，与行政法的规定是衔接的、一致的，当然也就不会给承运人带来额外的过重负担。

(三)关于承运人的单位赔偿责任限额问题

《鹿特丹规则》规定，承运人对货物灭失或损坏的赔偿限额为每件或每货运单位875 SDR，或者每毛重公斤3 SDR，以较高者为准。这一限额标准，与《海牙-维斯比规则》相比，分别提高了31%和50%；而与《汉堡规则》相比，分别提高了5%和20%。

在讨论公约草案的过程中，中国以及韩国、北欧国家等认为，《海牙-维斯比规则》的限额标准，已涵盖了90%以上的货损赔偿，再提高就几乎等于没有限额了，因而仍应维持《海牙-维斯比规则》的限额标准。但以非洲国家为代表的一些发展中国家认为，新的限额标准，无论如何都不应当低于《汉堡规则》；而且，《汉堡规则》通过至今已过去了30年，考虑物价上涨等因素，责任限额只应在《汉堡规则》的基础上进一步提高。[1]7

而公约最后所采用的上述限额标准，是公约最终所达成的一揽子妥协方案的一部分。采用这一限额标准，除了运输一些大件货物和少部分高值货外，绝大部分海运货物都将因价值低于这一限额标准而使承运人事实上不可能享受到限额的保护。

提高责任限额显然将会对承运人带来一定影响，这主要体现在两个方面：一方面，承运人的赔偿责任，尤其是那些运输高值货和大件货物的承运人的赔偿责任将会增加；另一方面，由于货损赔偿责任属于保赔保险的赔偿范围，因而，在限额提高的情况下，承运人投保保赔险的保费标准也必将提高，承运人的保费支出将会增加。

但笔者认为，这一更高的限额标准并非是不可接受的。

首先，在海运货物中，高值货所占比例毕竟较小。如前所述，在《海牙-维斯比规则》所确定的限额标准下，也只有10%左右的货物价值超过限额。因此，提高限额标准，并不会出现承运人总体上所承担的赔偿责任大幅提高的情况。

其次，承运人的货损赔偿责任一般都可获得保赔保险的赔偿，虽然限额提高会导致保费支出上升，但承运人可通过适当提高运费来抵消这一费用的上升，因而对承运人而言，并不会造成太大的影响。

(四)关于批量合同的合同自由问题

批量合同(volume contract)是指在约定期间内分批装运一定数量货物的运输合同。订立此种运输合同对承托双方均较有利：承运人可以获得充足、稳定的货源；托运人则可以得到相对较低的费率，且可以保证货运的舱位。在当今的集装箱运输中，批量合同的使用已非常普遍。

《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》只调整“提单或类似的权利凭证”所证明的运输合同，而不直接调整批量合同，其中也未出现批量合同或类似概念。

《汉堡规则》中虽未出现“批量合同”一词或类似概念，但实质上已涉及这方面的内容，其第2条第4款规定：“如果合同规定，今后的货载将在一个约定期间内分批运输，则本公约的规定应适用于每一批货载。但如运输系根据租船合同进行，则应适用本条第3款之规定。”根据该规定，当批量合同下的运输不是根据租船合同进行时，《汉堡规则》将强制适用于该运输，批量合同中就承运人义务和赔偿责任方面所作的低于《汉堡规则》的任何约定，就该运输而言均应认定为无效。因此，《汉堡规则》对批量合同事实上是“间接”强制适用的。

《鹿特丹规则》则明确引入了批量合同的概念，并且规定，在符合特定条件的情况下，除适航义务等少数规定外，批量合同可以不受本公约中其他强制性规定的约束，即可以背离本公约。换言之，本公约对批量合同只是“非强制适用”，批量合同的当事人享有较充分的合同自由。

《鹿特丹规则》以非强制适用的方式将批量合同纳入其调整范围，是美国代表团力主推动的结果，其本意是要将属于批量合同之一种的“远洋班轮服务协议”(Ocean Liner Service Agreement, OLSA)纳入规则的适用范围，并赋予此种协议的当事人以充分的合同自由。美国提出这一主张的理由如下。

第一，自美国《1984年航运法》和《1998年航运改革法》允许以自由竞争方式谈判订立OLSA以来，OLSA的使用有了很大的发展，目前，在许多国际班轮航线上，大量的货物运输都是根据此种协议进行的，因而，如果将班轮运输中大量使用的这一合同类型排除在公约的适用范围之外，不利于该领域的法律统一。

第二，允许OLSA下的各方当事人自由协商合同条款，可以提高商业效率，有利于促进更适合国际商业具体需要的业务发展。

第三，近二十年的经验表明，在基本运输条款的谈判权方面，承认合同自由，不会对船方或货方造成特别的不利。

第四，值得强调的是，OLSA当事人享有较为充分的合同自由，并不会给小型托运人造成伤害，因为，如果任何托运人不满意OLSA谈判的结果，它完全可以选择不订立此种合同，而根据通常由班轮承运人提供的标准价目表或费率运送货物，或将货物交给其他有竞争力的承运人运送。

包括中国在内的许多国家以及一些国际组织，对于赋予批量合同当事人背离公约的自由表达了担心，担心承运人可能重新借助于订立批量合同这一手段而滥用所谓的“合同自由”，损害托运人利益，尤其是那些不具备与承运人平等谈判能力的中小托运人的利益。

考虑上述担心，《鹿特丹规则》最终所通过的关于批量合同的规定，与最初的案文相比，已经有了较大的变化，加入了一些限制性的规定，以试图尽量避免出现承运人滥用合同自由损害货方利益的情形。

将班轮运输中已广泛使用的批量合同排除在一部主要调整班轮运输的国际公约之外，是不可取的。同时，批量合同中的许多内容，如关于货物数量和运价的约定，确实不应属于法律强制性规制的范畴，因而，赋予批量合同当事人以相当程度的合同自由，也是需要的。

不过，公约关于批量合同的规定，并不那么令人满意，其是否能有效避免承运人假借订立批量合同所享有的“合同自由”损害货方的利益，仍有待实践的检验。这主要表现在以下几个方面。

第一，公约所规定的不允许背离的事项可能过于狭窄，包括责任期间、管货义务、承运人责任基础以及货物交付等重要事项，均不在不得背离的事项范围内。

第二，公约对许多问题规定得并不明确，可能会在实践中带来争议。比如，第80条规定，经“单独协商订立”的批量合同中所作出的背离，才有约束力；然而，满足哪些条件才可谓一个合同是“单独协商订立”的，并不明确。

可以想象，将来的班轮公司很有可能会准备标准格式的“批量合同”，并基于此与托运人进行协商，但很多托运人可能并不真的关心其中某些条款的含义，或者并不了解其中所蕴藏的风险，那么，此种订立批量合同的过程是否属于“单独协商订立”，是很有疑问的。

第三，公约的某些规定显然不足以保护货方。比*之所以这么说，是因为在实践中，即便是FOB贸易，在承运人从卖方处接收货物后，承运人都会向卖方签发一份货物收据，并在货物装船后，凭该份收据向卖方签发一份其中的“托运人”显示为卖方的提单或其他运输单证。如，《鹿特丹规则》第67条规定，批量合同中的排他性法院选择协议，只要满足特定的条件，就可以对非批量合同当事人的其他人产生约束力，其中一项条件是“关于诉讼提起地法院以及该法院拥有排他性管辖权的通知已及时、正确地发给该人”。但笔者认为，仅仅通知第三人是不足够的，这几乎等于是让第三人在任何情况下都应受批量合同中所约定的排他性管辖权条款的约束。

一旦公约获得生效，要避免出现承运人借助批量合同损害中国中小货主利益的情形，应至少做到以下两点。

第一，应使中国货主，包括为货主提供代理服务的货运代理，尽快熟悉公约有关批量合同的各项规定的含义，提高法律意识和风险意识，懂得如何合理利用公约所规定的各种限制性条件保护自身权益。

第二，将来的司法实践应严格解释公约中有关概念及用语的含义，如“单独协商订立”“通知”“同意”等，以将真正属于双方约定的对公约的正当背离与货方在被误导或不知情下的所谓“背离”区分开。

(五)关于单证托运人制度及FOB贸易下卖方保护问题

在贸易双方以FOB价格条件进行货物贸易时，通常都由买方负责安排货物运输，即由买方租船或订舱，与承运人订立货物运输合同。

在《海牙规则》及《海牙-维斯比规则》下，只有与承运人订立运输合同的人才是法律意义上的“托运人”。不过，《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》只适用于“提单或类似权利凭证”所包含(cover)的运输合同，所以，在FOB贸易下，如果承运人向卖方签发了提单，且提单上显示的托运人也为卖方，则卖方将成为“提单所包含的运输合同”的托运人，而不是买方。换言之，在《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》下，在FOB贸易中，事实上可能存在两份运输合同，即由买方与承运人订立的原始运输合同，以及提单所包含的另一份运输合同。《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》事实上并不调整第一份运输合同，而只调整第二份运输合同。而在第二份运输合同中，通常都是卖方为托运人①，从而获得规则赋予托运人的各项权利。正因为如此，在《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》下，FOB贸易下卖方的法律地位问题，在实践中并不突出。

但《汉堡规则》已不仅仅适用于提单，而是适用于所有“海上货物运输合同”，且《汉堡规则》显然并不接受“提单所包含的运输合同”这一概念以及同一个货物运输下存在两份运输合同这一思想，而认为在一个货物运输下只存在一份货物运输合同，提单或其他运输单证只是这一运输合同的“证明”，而不能构成或包含另一份独立的合同。这样，在《汉堡规则》下，对于FOB贸易，就势必会出现“运输单证上记载的托运人”其实并非“运输合同的托运人”这一局面，赋予货物卖方(通常即为运输单证上记载的托运人)以何种法律地位，就成为规则必须要解决的问题。《汉堡规则》对此给出的解决办法是将下列两种人都定义为“托运人”，即与承运人订立运输合同的人和将货物实际交给承运人运输的人。这样，在FOB贸易下，将货物交给承运人运输的货物卖方也将成为法律意义上的托运人，从而获得《汉堡规则》赋予的有关权利和保护。

《中华人民共和国海商法》借鉴了《汉堡规则》的规定，也定义了两种托运人。但是，《汉堡规则》和《中华人民共和国海商法》均未对这两种托运人分别享有哪些权利和承担哪些义务作出明确的区分，这导致在实践中引发不少问题，如在货物运输后，当两种托运人都向承运人要求签发提单时，承运人应向谁签发提单等。

还有一些国家的海商法，也采取在合同托运人之外对FOB下卖方的法律地位加以明确规定的做法，如《挪威海商法》将与承运人订立运输合同的人定义为“sender”，而将把货物交给承运人运输的人定义为“shipper”，并分别规定了各自的权利、义务。

《鹿特丹规则》显然也面临应赋予FOB下的卖方以何种法律地位的问题。为此，公约引入了“单证托运人”(documentary shipper)这一概念，将其定义为“托运人以外的同意在运输单证或电子运输记录中记名为‘托运人’的人”，并对单证托运人的权利和义务作了详细的规定。

《鹿特丹规则》引入“单证托运人”这一概念，并详细规定其权利和义务，以与托运人的权利和义务相区分，在立法思想上是可取的，但其所规定的“单证托运人”制度，存在若干不合理之处，因而不仅不能给FOB贸易下的卖方提供充分的保护，相反，还可能使其面临更大的法律风险。这主要体现在以下两个方面。

第一，根据“单证托运人”的定义，如果FOB贸易下的卖方未要求将其在运输单证或电子运输记录中记名为“托运人”，则即使其获得运输单证，也并不能成为“单证托运人”。事实上，此种情况下的货物卖方在《鹿特丹规则》下将毫无地位可言，无权依据规则主张任何权利。由于在实践中，货物卖方(发货人)不要求在单证中记载为托运人的情况较为常见，因此，上述做法将使FOB贸易的卖方中有相当一部分人被排除在公约的保护之外。

第二，根据“单证托运人”定义中“accept”(同意)一词，可推断出货物卖方并不能主动地要求承运人将其记载为运输单证上的“托运人”，而只能被动地“同意”或者说“接受”在单证上被记载为“托运人”。至于谁有权决定运输单证上的“托运人”应记载为谁，公约虽未明说，但从逻辑上推论显然只能是托运人。而且，根据公约的规定，单证托运人并不能当然地要求承运人向其签发运输单证，而必须经托运人同意后，才可从承运人处获得运输单证(《鹿特丹规则》第35条)。同样，根据公约的规定，单证托运人也并不能当然地成为控制方，从而取得货物控制权。在签发可转让运输单证或电子运输记录时，只有托运人同意将运输单证等签发给单证托运人时，单证托运人才能成为控制方；在签发无需交单提货的不可转让运输单证，或者签发不可转让电子运输记录，或者未签发任何运输单证或电子运输记录时，只有当托运人指定单证托运人为控制方时，单证托运人才能成为控制方，否则，托运人为控制方；而在签发必须交单提货的不可转让单证时，总是托运人为第一个控制方，FOB卖方，即使成为单证托运人，也永远不能成为控制方(《鹿特丹规则》第51条)。

公约关于应向谁签发运输单证的上述规定，与目前的航运实践是完全不同的。在目前的航运实践中，不论是CIF，还是FOB，即不论是卖方租船订舱，还是买方租船订舱，在卖方将货物交给承运人运输时，承运人都会向卖方出具一份货物收据(如大副收据)，并在货物装船或启运后，再凭该货物收据向卖方签发运输单证；承运人通常不会直接向买方签发运输单证，也不需要在获得买方的同意后才向卖方签发运输单证。

而公约关于单证托运人何时取得货物控制权的上述规定，显然也并不合理。合理的做法是应将货物控制权首先赋予卖方，惟其如此，才能使运输法中的控制权制度不与贸易法中的中途停运权制度产生冲突，也才能使FOB贸易下的卖方在买方不付款或丧失付款能力时能获得适当的法律救济。

总之，公约关于单证托运人的制度设计，不仅不符合目前的航运实践，并因而会造成贸易和航运实践的混乱以及增加操作上的困难。更为令人担心的是，它将会使FOB贸易下的卖方处于一种非常危险的境地，而未能得到法律应当赋予其的必要的和合理的保护。而且，这样一种制度，肯定会增加发展中国家等货主国家对加入公约的疑虑，增加公约被国际社会普遍接受的难度，因为这些国家的出口贸易大多是以FOB价格条件成交的。

(六)关于可转让运输单证下的无单放货问题

现有的海运公约对货物交付的规则均未作出规定，《鹿特丹规则》则专列一章(即第九章)，对货物交付问题作出了详细的规定。公约第九章的规定，既有对国际航运惯例和各国立法普遍遵循的一些做法的总结，也有不少创新的内容。正是这些创新的内容，引发了广泛的争论。其中，第47条关于可转让运输单证下无单放货的规定引发的争论可谓最为激烈。

根据第47条的规定，在签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时，如果运输单证上明确记载可以不凭正本单证放货的，一旦持有人收到到货通知而不及时提货，或者前来主张提货的人未能证明其为持有人，或者承运人无法确定持有人的，承运人即可以通知托运人或单证托运人，并根据托运人或单证托运人的指示交付货物。当然，承运人根据托运人或单证托运人的指示放货，须承担一定的风险，即可能仍然要对运输单证的持有人承担无单放货的责任。为此，公约允许承运人可以向发出交货指示的托运人或单证托运人索取担保，并且规定托运人或单证托运人应对承运人按照其指示交付货物而遭受的损失承担最终的赔偿责任。

《鹿特丹公约》第47条的规定，主要是为了解决承运人在目的港经常遇到的前来主张提货的人并不持有可转让运输单证，或者根本就没有人主张提货这一问题。公约希望通过其第47条所设计的制度，使承运人可以在自愿承担一定风险的情况下，凭托运人或单证托运人的指示尽早交付货物，从而尽快从运输合同中脱身。正如在审议公约草案时有代表所指出的，这一套机制的用意是“保留承运人应承担的一些风险，并为可转让运输单证持有人不提取货物的问题提供一种两面兼顾的解决办法”(UNCITRAL A/CN.9/526第78段)。

值得注意的是，第47条用了两个“可以”(may)，*世界上许多港口，尤其是比较拥挤的港口，都对收货人逾期仍不来提取的货物收取这一费用。*在讨论公约草案的过程中，有代表认为，目前所采取的承运人要求收货人出具银行保函的做法，“对承运人而言是一种麻烦，而对收货人来说则是一种费用高昂的做法，因为银行担保通常必须是大额担保”(参见UNCITRAL A/CN.9/642第58段)。但如果这一论断能成立的话，则对于公约第47条所设计的这一机制而言，显然存在同样的问题。*起初的公约草案案文规定，在持有人不来提货时，承运人应首先通知控制方，接下来才是托运人和单证托运人。如果是这样规定，则FOB贸易下的卖方的利益尚能得到有效保障。但在随后的讨论中，“控制方”却被拿掉了。此外，删除“控制方”这一对象，同样使参与贸易结算的银行利益得不到有效保障。意味着按照此条规定的机制交付货物只是承运人可以选择采用的方法之一；承运人并没有在持单人不来提货时必须通知托运人或单证托运人，并凭后者的指示交付货物的法定义务。此时，承运人仍可选择等待持有人前来提货，或者采取目前在实践中经常采用的办法，即凭提单副本加保函交付货物。

对于这一制度设计，赞成者和反对者均甚众，而且态度泾渭分明。赞成者认为，这一机制可有效解决货物已抵达但单证却未到或者逾期无人提货的问题；而反对者却认为，这一套机制有损可转让运输单证的流通性及物权凭证作用，有可能动摇国际贸易融资跟单信用证习惯做法的基础，容易引发欺诈，而且，其是否有效以及是否容易在实践中操作实施，存在很大的不确定性。[2]13

笔者基本赞同上述反对论者的主张，认为这一套机制不仅可能不实用，而且还会产生相当多的法律问题，因而是不成功的。理由如下。

第一，航运实践中货到单未到和逾期无人提货的问题，尚未严重和急迫到必须改革传统提单制度的地步。像公约第47条这样对传统的提单制度进行颠覆性改革的创新，必须建立在急迫的现实需求之基础上，而以笔者观之，目前并不存在这样的基础。

首先，在集装箱班轮运输中，已越来越多地采用记名提单和海运单等不可转让运输单证，提单电放的做法在许多地区也已非常普及，因而，在可转让单证下才会发生的货到单未到的问题已经得到了很大程度的缓解。

其次，在集装箱运输中，货物抵达目的港后，都是先卸船并存放在码头堆场或承运人的堆场，等待收货人前来提货，因此，即便发生少部分可转让单证下货到单未到以及无人提货的情况，对承运人的正常作业也不会产生太大的影响。再次，对于集装箱货物，承运人按照目前经常采用的方法，即凭保函交付货物，已可以有效地解决绝大部分货到单未到的问题；而通过对逾期无人提取的货物收取场地堆存费等方法①，也可以有效地促使收货人及时前来提货，减少逾期提货或无人提货现象的发生。

最后，租船运输下发生的货到单未到以及无人提货的情形，对承运人的影响要大得多，因为大宗货物的卸船和保管通常更不容易，涉及的费用也更多，但通过凭保函放货，以及在租约中约定滞期费等，也已能有效解决绝大部分上述情形。

第二，就货到单未到这一问题而言，与目前广泛采用的凭收货人保函交付货物的办法相比，公约第47条规定的这一套机制并不见得更有优势。事实上，这两种机制都是凭保函将货物交付给并不持有正本运输单证的人，只不过前者是凭收货人出具的保函，而后者是凭托运人或单证托运人出具的保函②。由于两者都是对传统提单制度中凭单放货原则的突破，因而均容易引发诸如欺诈这样的问题，但与前者相比，后者显然更容易引发此类问题。

第三，这一套机制很难得到银行业的认可。可转让运输单证的质押作用，是银行放心地介入国际贸易结算的重要前提。而公约规定的这一套机制，将彻底否定可转让运输单证的质押作用，因此，很难想象银行业会接受这样一个机制。

第四，尽管公约的制定者们认为这一机制已经很好地平衡了承运人、托运人或单证托运人以及单证持有人的权益，但不可否认的是，这样一套明确地突破凭单放货原则的机制，很容易使商人们对可转让运输单证是否还是物权凭证产生怀疑，从而动摇建立在单证买卖上的国际贸易的基础。

第五，这一机制将更容易使FOB贸易下的卖方的利益受损。根据公约第47条的规定，在FOB贸易下，如果持有人未及时主张提货，承运人就可以按照托运人(在FOB贸易下即为买方)的指示向买方或其指定的人交付货物，这肯定将大大增加买方收货后却不付款这样的案件的发生率③。

第六，赋予托运人和单证托运人向承运人下达交货指示的权利，与公约规定的控制权制度存在抵触。根据公约关于控制权的规定，签发可转让运输单证时持有人为控制方，因此，托运人在将可转让运输单证转让后，即应失去对货物的控制权，再赋予他们向承运人下达交货指示的权利，与持有人所享有的控制权显然存在冲突。

三、对公约的总体评价

《鹿特丹规则》总体上而言是一部顺应时代发展的先进的公约，其大部分的制度设计和内容，都是科学、合理的，符合当前的航运和贸易实践，解决了许多实际问题，尤其是一些长期未能得到有效解决的难题。公约对承运人责任基础的变革，将适用范围扩大到“海运+其他”，将批量合同纳入调整范围，规定了控制权制度等，在国际海上货物运输立法史上，都必将产生里程碑式的意义。至于公约中尚存在的一些不尽合理的问题，对于这样一部调整内容如此广泛的国际公约而言，恐怕无论如何都难以避免。但是，一旦公约生效，并获得主要航运和贸易国家的认可，无论如何，公约所产生的统一国际海上货物运输立法的作用和效果，对国际社会而言，都是利大于弊的。另外，对于那些在公约实施过程中经实践检验确实为不合理的内容，可以留待将来逐步修订。因此，我们有理由期盼这一充满时代特色和具有变革精神的新公约尽早得到包括中国在内的国际社会的普遍接受，从而结束海运领域三部公约并存的局面，迎来崭新的“鹿特丹规则时代”！

[1]司玉琢．《鹿特丹规则》的评价与展望，中国海商法年刊， 2009，20(1/2)：3-7．

SI Yu-zhuo．Evaluation and prospects on the Rotterdam Rules[J]．Annual of China Maritime Law，2009，20(1/2)：3-7．(in Chinese)

[2]朱曾杰．初评《鹿特丹规则》[J]．中国海商法年刊， 2009，20(1/2)：13-15．

ZHU Zeng-jie．Evaluation on the Rotterdam Rules[J]．Annual of China Maritime Law，2009，20(1/2)：13-15．(in Chinese)

LegislativefeaturesandanalysisofseveralissuesconcerningvitalinterestsoftheRotterdamRules

JIANG Yue-chuan，ZHU Zuo-xian

This paper summarizes the legislative features of theRotterdamRules, analyzes the ratio legis of its several important institutional changes and innovations and their potential influences on the interests of related stakeholders, and points out the imperfections existing in some of these new changes and innovations. The authors finally conclude that theRotterdamRulesis advanced on the whole in comparison with the present three rules on the carriage of goods by sea and hope the international community will accept this new convention as early as possible.

RotterdamRules; legislative features; interests

蒋跃川,朱作贤．《鹿特丹规则》的立法特点及对其中涉及重大利益的几个问题的分析[J]．中国海商法年刊，2010，21(1)：26-34.

2010-01-20

中国交通运输部软科学项目“《联合国统一海上货物运输公约》研究”(2005-322-225-170)阶段性成果

蒋跃川(1971-)，男，江苏宝应人，大连海事大学法学院讲师，大连海事大学法学院博士研究生，律师，E-mail：lawyer-jiang@hotmail.com(辽宁 大连 116026)；朱作贤(1973-)，男，山东莱阳人，法学博士，大连海事大学法学院副教授，律师，E-mail：zhuzuoxian_1973@163.com(辽宁 大连 116026)。

DF961.9

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1003-7659-(2010)01-0026-09