非国家工作人员受贿罪客观方面的司法认定

郑高键,谢 杰

(1.甘肃政法学院 法学院,甘肃 兰州 730070;2.宝山区人民检察院,上海 201900)

非国家工作人员受贿罪客观方面的司法认定

郑高键1,谢 杰2

(1.甘肃政法学院 法学院,甘肃 兰州 730070;2.宝山区人民检察院,上海 201900)

由于《刑法》对非国家工作人员受贿罪和受贿罪在客观方面的表述不尽相同,也使非国家工作人员受贿罪在客观方面认定上存在一定争议。对非国家工作人员受贿罪在客观方面刑法适用具体问题进行探讨,期待对非国家工作人员受贿罪的司法适用更具有操作性。

非国家工作人员受贿罪;职务便利;为他人谋取利益;自首

《中华人民共和国刑法修正案 (六)》 (以下简称《修正案 (六)》)第九条将原刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪的主体扩大至 “其他单位的工作人员”;“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定 (三)》(以下简称《补充规定 (三)》)将该条罪名确定为“非国家工作人员受贿罪”。然而,非国家工作人员受贿罪和受贿罪的区别不仅仅是犯罪主体方面的不同,对非国家工作人员受贿罪客观行为方面的认定中,实务部门对利用具有制约关系的行为能否认定为“利用职务上的便利”,职务便利与工作便利的区别;非国家工作人员受贿罪“为他人谋取利益”要件的必要性;向所在单位承认受贿等犯罪事实并提出 “私了”是否属于自首等存在较大争议。本文就非国家工作人员受贿罪刑法适用中的以上具体问题进行研究。

一、非国家工作人员受贿罪“利用职务上的便利”的认定

职务便利附着于不同罪名,其内涵具有较大差别。刑事司法实践将受贿罪 “利用职务上的便利”解释为利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权或利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。①参见 2003年 11月 13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条。所以,受贿罪的职务便利是对公共事务管理权限的非法使用,利用的是管辖、统筹、执行公共管理的职务便利,或者利用具有隶属关系、制约关系、监督关系、人事关系的其他国家工作人员经办公共事务管理的职限,偏重于对国家政治、社会经济的直接管理。而非国家工作人员受贿罪的职务便利派生于商业交易强势、经济垄断特权、优势资源独占,利用的是对经济社会活动控制、支配、安排等权限或权利,侧重于对资产管理、资本运作、社会资源、知识信息决定性、处置性的管理。

对于非国家工作人员受贿罪“利用职务上的便利”能否类比受贿罪,拓展至利用具有制约关系的其它非国家工作人员的权限为他人谋取利益,实践中存在分歧。笔者持肯定的观点。请托人取得的利益与非国家工作人员自身的职务便利不存在直接对应关系,却可以基于职务对他人形成的制约、隶属关系促成其他非国家工作人员滥用职务权限谋取利益。请托事项与本人职务便利形成了间接的对应关系,没有超越受贿犯罪职务行为与财产利益的腐败性对价关系。例如,某公司副董事长负责对部门经理的业务考核,利用该职权对直接负责执行业务的主管人员形成的人事上的决定与被决定关系、绩效上的考核与被考核关系,要求采购部经理按照他的指示与特定请托人从事商业交易活动,排挤其他更具竞争优势的市场主体。该副董事长显然不具有决定特定生产原料采购事项的权限,却基于高级职务,对业务主管施加压力。如果被考核者不服从,总体业绩评价指标就会不尽如人意,劳动合同到期后就有可能不被续用或不根据服务年限稳步加薪。受财者本人的职务便利内容与谋利事项无关,但可以控制与谋利事项有关的其他非国家工作人员的职务行为,难以认为其不符合“利用职务上的便利”要件。当然,认定非国家工作人员受贿罪中利用与职务有关的便利时须把握如下限制性条件: (1)受贿的非国家工作人员必须以自己的职务为基础,对其他职务人员施加不正当影响。 (2)其他非国家工作人员的职务行为与请托事项具有对应关系。(3)请托人获得的利益必须与非国家工作人员对他人的制约力量形成因果链条,即司法机关应当证明,如果缺少了制约关系、隶属关系的实际控制力,其他非国家工作人员的职务行为就不可能倾向于请托人及其利益。

辨识受贿罪与非国家工作人员受贿罪职务便利要件的不同内涵,不仅能够进一步梳理受贿犯罪关联个罪构成要件的区别与联系,其价值更在于明确——基于非国家工作人员受贿罪职务便利要件“权力”淡化与 “资源”强化的特点,行为主体在实施腐败交易过程中,存在着交织利用职务便利与劳务输出索取或者收受财物的高度盖然性,司法机关应当在职务与劳务交织状态下运用构成要件的解释论机能对非国家工作人员的受贿性质作出正确评价。

职务便利区别于工作便利。在受贿罪中,由于行为主体具有国家工作人员身份,职务便利具有公务性,相对而言更容易区分于工作人员。但是,对于非国家工作人员而言,其职务便利不具有公务性,实践中容易与工作便利混淆。司法实践中,有的办案人员认为,非国家工作人员受贿罪中的职务便利相对更为宽泛,工作上形成的便利实际上也可以认定为职务便利,没有必要苛求职务行为与工作行为、职务性与工作性之间的区别。

笔者认为,非国家工作人员受贿罪属于职务犯罪的范畴,其社会危害性建筑在对职务行为廉洁性的侵犯之上,正是因为职务行为具有管理性的特质,决定了非国家工作人员受贿罪是因为对社会生活中的一般管理权限正当行使状态的侵犯才有必要作为犯罪论处。职务行为具有明显的权力性、委托性,存在具体的委托人利益,违背受托人义务滥用职务行为收受贿赂,可能或者直接侵犯受托人利益。根据受托人的信义义务理论,受托人对受益人应当承担的诚信义务,因为受托人接受委托产生广泛职务权力,因而其职务行为对受益人具有较强的影响,必须为受益人的最大利益服务,且不得在执行职务过程中为自己谋取任何私利。①Robert C.Clark,Corporate Law,Little Brown,1986,P.365.而工作便利没有管理性、权力性,委托性不明显或者不具体,工作行为相对于职务行为而言没有对委托人的利益造成损失或者形成现实危险。因此,不符合利用职务便利要件的,不能构成非国家工作人员受贿罪。

对于利用职务便利要件,最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行)》规定,受贿罪中的 “利用职务上的便利”,是指利用职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。因此,对于非国家工作人员受贿罪而言,利用职务便利主要是指行为人对于非国有单位中的事务在一定范围内具有审查、批准、调配、处置、使用、决策等管理性权力。而利用工作上的便利,是指行为人与单位事务之间并无职责上管理与支配的权限,仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到相关内容,或因工作关系熟悉周围环境等,对有关单位事项形成了便利条件。非国家工作人员对于单位事务,具有职务上所赋予的独立支配的权利的,属于利用职务上的便利;对单位事务并无直接控制与独立支配的职责与权利,则属于利用工作上的便利。

部分非国家工作人员拥有双重身份,其业务行为同时涉及职务便利与劳务价值,出现职务与劳务的竞合。非国家工作人员受贿罪要求行为主体必须以自己的职务为基础,对腐败交易相对方施加不正当影响;为他人谋取的利益必须与职务便利及其派生资源形成因果链条。故对于行为主体职务与劳务竞合的受贿案件,应当严格区分非国家工作人员收受贿赂所依托的基础性资源。

非国家工作人员受贿罪集中滋生于商业交易与经济往来环节,行为主体非法利用职务便利是一个复杂的、运动过程。部分非国家工作人员在职务便利中掺杂劳务因素,既利用了职务上的便利,又在客观上为腐败交易的相对方提供了技术性、专业性的劳务,职务与劳务形成混同关系。实践中出现如下案例:如,某医院医生与某药品生产单位销售代表存在长期的商业贿赂交易关系,以开药数量为依据收取药品回扣。同时,该医生以这些药品的临床实践为依据为该药品生产单位提供用药情况调查报告,为药品生产单位研发新药提供参考。销售代表将调查劳务费计入药品回扣款中统一给付。实践中有办案人员普遍的意见是:职务行为与劳务行为混同,难以区分,不宜认定为非国家工作人员受贿罪。同时,刑法理论上有观点进一步认为,没有证据充分证明当事人收取的费用与为他人谋取利益相关的,即使此类“劳动所得”来源可疑的,也不能够将其计入受贿数额。[1]73但是,如果上述观点得以成立,对于职务与劳务交织案件的查处将是非常不利的。再者说,非国家工作人员在职务与劳务交织的情况下收受相对方财物,并不是说职务行为与劳务行为之间是独立的,劳务报酬的多少实际上影响非国家工作人员与行贿人之间的经济交往,完全可能影响利用职务便利的积极性,如果不在刑法评价过程中考虑上述因素,可能存在司法认定精细化程度不高的疑问。

笔者认为,应当结合非国家工作人员收取财物的主观内容与客观基础判断受贿性质。1)非国家工作人员在收取财物过程中没有就劳务报酬与相对方达成共识的,案发后以此作为辩解的,不能认定为劳务报酬。2)双方虽达成共识,但如果基于劳务行为而收受财物的数额相对职务行为的对价数额而言极小,扣除劳务数额后以受贿定罪量刑。3)非国家工作人员接受的所谓报酬明显超过其提供劳务市场价值的,应当在价格评估后将超额部分认定为受贿。4)无法精确区分哪一笔贿赂对应于非法职务行为、哪一笔贿赂对应于正当劳务行为的,应当辨识主次对应的受贿数额,即查明财物主要是基于职务行为还是基于劳务行为所收受。如果是主要基于职务行为而收受的,则应当将全部数额以受贿论处,劳务行为的因素可以作为从宽处理的酌定量刑情节。

二、非国家工作人员受贿罪 “为他人谋取利益”要件配置必要性问题

“为他人谋取利益”要件的存在决定了司法机关必须通过证据建立收受财物行为与为他人谋取利益行为之间的对应性关系。由于“为他人谋取利益”的取证难度大,关于此项事实的查证耗费较多司法资源,严重增加了办理非国家工作人员受贿案件的司法成本。

基于此,刑法理论与实务部门有较多观点认为,“为他人谋取利益”要件应予取消。但笔者论辩,应当在保留非国家工作人员受贿罪 “为他人谋取利益”要件的基础上,通过刑法解释发挥其规范性功能,化解相关适用性障碍。

第一,我国刑法非国家工作人员受贿罪的规定与《公约》不存在实质性冲突,且在构成要件配置层面更为精细,没有必要通过取消 “为他人谋取利益”要件实现与国际接轨。

主张取消 “为他人谋取利益”要件的观点认为,我国刑法规定与《公约》要求存在一定差距,从受贿犯罪的犯罪构成上来看,与《公约》的区别更为显著。[2]但若以实质解释的视角进行比较分析,并不能得出上述结论。根据《公约》第二十一条私营部门内的贿赂的规定,各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪:直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处,以使该人违背职责作为或者不作为。可见,《公约》将非国家工作人员受贿罪的本质归纳为不正当好处与职务行为之间的对价关系。而我国刑法第一百六十三条亦将非国家工作人员受贿罪的社会危害性抽象为请托人给付财物与受托人提供利益之间的权钱交易关系。故我国刑法非国家工作人员受贿罪的规定在本质上符合《公约》要求。从与《公约》接轨的角度论证取消 “为他人谋取利益”要件的合理性并不符合实际。

第二,非国家工作人员受贿罪 “为谋取不正当利益”要件具有规范设置的合理性,在刑法解释层面具有较强的针对性与包容性,能够筛选出严重脱逸社会相当性的犯罪行为,调整刑法的打击面与介入度。

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条指出:为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。这意味着 “为他人谋取利益”是一个延续性过程,非国家工作人员只要对行贿人进行谋利承诺,就符合“为他人谋取利益”要件。承诺不仅包括暗示承诺,而且包括暗示承诺。有的非国家工作人员受财后没有任何明示承诺,坚守 “言多必失”原则。但“沉默 -受财”的系列行为可以证明存在暗示承诺,应当以非国家工作人员受贿罪论处。承诺即指真实承诺,也指虚假承诺。非国家工作人员没有为他人谋取利益的主观意图,假意承诺为他人谋利并收取财物的,同样构成非国家工作人员受贿罪。当然,对于完全没有条件为他人谋取利益,虚张声势、隐瞒真相,以提供利益为诱饵获取他人财物的非国家工作人员,可以诈骗犯罪论处。因此,不能认为“为他人谋取利益”要件是非国家工作人员受贿罪认定过度困难的现实障碍。

配置受财数额标准,进而有效降低定罪 “门槛”,是主张取消“为他人谋取利益”要件的观点普遍提出的立法建议。但我们认为,上述建议存在双重弊端:打击面失控和核心构成要件机械化。“为他人谋取利益”是衡量非国家工作人员职务廉洁性是否被侵犯的终极尺度,是判断受贿行为是否严重脱逸社会相当性的判断基准,其刑法解释具有一定空间,能够针对个案情况适时做出司法应对。用单纯的受财数额加以替换,不仅存在统一性数额确定困难的技术问题,而且由于量化标准不具有合理调整的空间,势必无法对构成要件进行动态考察。第三,我国刑法为非国家工作人员受贿罪配置“为他人谋取利益”要件本身并没有重大缺陷,关键问题在于如何通过刑法解释机制准确分析“非法收受他人财物”与“为他人谋取利益”之间的联动关系。

呼吁取消 “为他人谋取利益”要件,很大程度上是考虑到有了该要件便难以追究“感情投资型”贿赂。实践中行贿人经常通过“感情投资”的方式给付非国家工作人员财物,长期与其保持赠送高档消费品、逢年过节给付钱款的交往关系与感情联络。行贿人利用过节、祝寿、婚丧嫁娶、探病、上党校等机会重金收买非国家工作人员时并不追求直接的经济回报,贿赂双方无须约定当下便提供职务帮助,而是在取得长效 “信任”与稳定“合作”的基础上,心照不宣、顺其自然地谋取利益。

但是,深入分析可知,出现上述刑法适用难题的症结并不是由于存在 “为他人谋取利益”要件,而是因为“感情投资”型贿赂的谋利与受财完全错开,“非法收受他人财物”与“为他人谋取利益”很难被证明存在明确对价关系。我们认为,非国家工作人员超越 “礼尚往来”的限度接受他人财物,不能因为贿赂过程中请托事项不明而排除“感情投资”的犯罪性,应当从非国家工作人员是否存在受贿犯罪概括故意与为他人谋取利益主观意图的角度分析构成要件的联动关系。只要在客观上完成符合非国家工作人员受贿罪数额标准的受财行为,非国家工作人员的职务便利已经承诺、实施或兑现为行贿人的利益,即使没有关于贿赂财物确定的对应性供述,财产流转的客观事实与贿赂意图的主观内容将原本存在错位的非国家工作人员受贿罪受财与谋利要件有效联结,能够追溯性地印证非国家工作人员具有为他人谋利的概括故意,无须取消 “为他人谋取利益”要件追求刑事归责的简便化。

所以,非国家工作人员受贿罪刑法规范固然存在着错位、零散、模糊等现象,影响了认定犯罪的准确性和清晰度,造成实务部门在刑法适用过程中出现相当大的困难。但现阶段亟需廓清非国家工作人员受贿罪构成要件的相关概念,释明其内涵,提升刑法解释机能,以实现对受贿犯罪的高效治理。设置 “为他人谋取利益”要件本身是具有相当合理性的。

三、向所在单位承认受贿等犯罪事实并提出“私了”是否属于自首

实践中,有的行为人在被单位发现存在受贿犯罪事实时,会向单位提出私了。例如,犯罪嫌疑人陈某系 A某公司发展部业务主管 (非国家工作人员)。2008年 7月至 2009年 3月间,陈某利用职务上的便利,先后侵占 A公司 20余万元资金,受贿 300余万元。A公司发现单位相关人员存在职务侵占、受贿嫌疑后,向陈某进行核实。陈某开始予以全盘否认,但是,经单位与陈某深入交涉以及回家思考之后,陈某主动向 A公司董事会及相关主管领导承认职务侵占、受贿的犯罪事实,并向领导提出,“不处理我的话,会将款物退出。公司如果发现其他相关人员有职务犯罪问题,我愿意积极配合,提供情况。”此后,陈某实际陆续退出了 10余万元。A公司就陈某的上述犯罪事实进行报案。陈某被拘传到案后,如实供述了其职务侵占 20余万元、受贿 300余万元的犯罪事实。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 (以下简称《职务犯罪自首立功意见》)第一条提出了职务犯罪案件自首的认定规则。由于职务犯罪及案件侦办实务相对一般案件而言复杂,实践中对于诸如本案的自首认定与把握存在认识分歧。第一种意见认为,陈某不构成自首,因为其不符合自动投案与主动交代的客观行为。办案机关是在接到被害单位举报后,采取拘传措施迫使陈某到案,并非陈某自动投案。虽然陈某到案后能够如实交代非国家工作人员受贿等职务犯罪事实,但检察机关接到被害单位举报后,已经掌握了陈某的犯罪事实,陈某缺乏如实交代罪行的主动性,不构成自首。第二种意见认为,陈某不构成自首,因为其没有自动投案与接受司法机关处理的主观意愿。陈某虽然能够主动向所在单位交代非国家工作人员受贿等职务犯罪事实,但其明确提出“私了”要求,显然不具备投案接受司法机关处理的行为意思与悔罪表示,不符合自首制度促使犯罪分子悔罪的规范价值。第三种意见认为,陈某构成自首,因为其一系列认罪行为本质上符合自首的条件。陈某在被害单位找其谈话后,主动承认全部职务犯罪的事实,虽然没有直接到司法机关投案,但其主动至单位并向相关领导承认罪行,应当属于自动投案,且陈某到案后亦向司法机关如实供述了全部犯罪事实,应当认定为自首。

笔者同意第三种意见。具体理由如下:

(一)行为人向所在单位承认受贿等职务犯罪事实应当认定为属于 “自动投案”。根据《职务犯罪自首立功意见》第一条的规定,犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案。行为人向被害单位承认职务犯罪案件的主要事实,能否将之评价自动投案,应当从承认犯罪行为所产生实际效果的角度进行考量。作为自首的核心条件,自动投案显然并不局限于自动向司法机关投案。行为人向被害单位承认受贿等职务犯罪事实,相关犯罪情况是否被司法机关了解,已经完全不处于行为人的控制之下。职务犯罪分子至所在单位交代事实上,能够立即引起司法行为的介入,进而促使刑事诉讼程序的启动,这实际上是自动投案的一种特殊方式。本案中,犯罪嫌疑人陈某到 A公司,承认受贿、职务侵占的职务犯罪事实,向单位如实供述自己的罪行,符合《职务犯罪自首立功意见》的规定。

(二)行为人向所在单位提出不要举报其受贿犯罪犯罪事实的 “私了”要求并不直接排除自首的成立。向被害单位承认职务犯罪案件的主要事实能否成立自首,关键在于分析行为人交代犯罪事实是否能够启动刑事诉讼程序及其事后是否具有逃避司法介入的实际行为。司法实践中,行为人向被害人 (单位)承认犯罪事实,主要有两种情况:1)向自诉案件被害人 (单位)承认自己的犯罪事实。由于自诉案件被害人对是否启动刑事诉讼程序有直接决定权,因此,这种情况应当认定为自首。2)向公诉案件被害人 (单位)承认自己的犯罪事实。由于公诉案件的被害人对于启动刑事诉讼程序没有直接决定权,实务部门对于能否认定自首,存在两种不同观点。有观点认为,公诉案件必须将行为人提出 “私了”的情况排除在成立自首之外,因为其具有逃避刑事追究的意图。但也有观点认为,行为人向被害人 (单位)提出“私了”不影响自首的成立。

笔者认为,实施受贿等职务犯罪行为后向被害人 (单位)提出 “私了”要求并非一律排除自首的适用,实践中还应当深入分析伴随 “私了”要求同步发生的具体情况——1)行为人以交代受贿等职务犯罪事实为对价意图换取被害人 (单位)“私了”的,不能认定为自首;2)行为人在向被害人 (单位)交代受贿等犯罪事实之后,要求被害人 (单位)网开一面的,实际上没有阻碍报案等行为且在进入司法程序后如实交代罪行的,应当认定为自首。司法实践中,有的犯罪嫌疑人将“私了”作为向被害人 (单位)承认受贿等犯罪事实的动机,但其最后对被害人 (单位)报案并引起司法介入没有抵触行为,始终如实供述犯罪事实,对刑事诉讼程序的启动与发展没有任何阻碍。此类以“私了”为动机的自首,本质上与以真心悔悟、惧怕法律、争取宽大等为动机的自首一样,均节省了大量司法成本,应当认定为自首。应当承认的是,行为人期望 “私了”的动机没有达到直接排除自首适用的严重程度。

上述案例中,陈某在向单位交代受贿等职务犯罪事实之后,提出“不处理我的话,会将赃款全部退出”的“私了”要求。该要求的对价关系发生在退赃与 “私了”之间,而没有将 “私了”作为交代职务犯罪事实的条件。虽然陈某具有通过“私了”逃避刑事追究的想法,实际上也没有退出全部赃款,但事后并没有任何逃避侦查的行为,供述犯罪事实全面、如实且保持一致,应当成立自首。

[1]何帆 .刑法修正案中的经济犯罪疑难解析 [M].北京:中国法制出版社,2006.

[2]周振晓 .受贿罪 “为他人谋取利益”要件应予取消[N].检察日报,2007-12-13(A).

责任编辑:林 衍

A bstract:On November 20th,2008,the Supreme People’sCourt and the Supreme People’s Procuratorate issued Opinions on Issues Regarding the Laws Applied to Handling Criminal Cases on Commercial Briberies and classified commercial briberies into eight specific crimes.For the first t ime in legislation the bribery of nongovernment employees is clearly stated as a kind of commercial bribery.However,owing to the different stipulations in CriminalLaw there exist some disputeson the assertion of the bribery of non-government employees.This paper discusses the concrete issues regarding the laws applied to handling bribery cr imes for non-government employees and hopes to provide a workable way to dealwith cases involving bribery for non-government employees.

Key w ords:bribery crime for non-government employees;taking advantage of duty;work for the interests of others;confess one’s crime

Judicial Assertion of Problem s of Bribery Cr ime for Non-government Employees

Zheng Gao-j ian1,Xie Jie2
(1.Gansu Political Science and Law Institute,Lanzhou 730070,China;2.Baoshan People’s Procuratorate,Shanghai 201900,China)

DF611

A

1009-3745(2010)01-0022-06

2010-01-10

甘肃省 2009年社科规划项目《甘肃省预防商业受贿犯罪实证研究》阶段性成果

郑高键 (1972-),男,甘肃庄浪人,甘肃政法学院法学院副教授,硕士生导师,从事刑事法学的研究;谢杰 (1977-),男,上海人,上海市宝山区人民检察院检察官,从事刑事法学研究。