陪审在现代专业司法中的价值＊——以陪审团制为中心的思考

张志伟

西方的陪审团制、参审制和中国的人民陪审员制度虽然在制度运作上存在着不同,但精神旨趣都是一样的,即都是保障普通民众参与司法裁判的制度。本文之所以把陪审团制作为思考中心,是因为陪审团制较参审制与人民陪审员制度的历史影响较大和实践运作较为成功,更具有代表性。

一、陪审价值之国内外研究现状述评

陪审价值之研究是近些年中国法学研究的热点,一直为西方法学界所重视。学界对陪审价值的研究主要集中于政治价值与司法价值的评判,表现为四类观点。

首先,司法民主。陪审可以实现司法民主,细化为人民当家作主、分权制衡、防止专制与腐败、保护人权、民主训练等政治价值①参见熊秋红:《司法公正与公民的参与》,《法学研究》1999年第4期;吴玉章:《陪审制度在中国的兴衰》,《读书》2002年第7期;何兵:《司法职业化与民主化》,《法学研究》2005年第4期。。但也有学者依据陪审在司法实践中很少被采用的情况指出,司法民主已经不是其存在的主要理由了,即使作为实现司法民主的手段,其重要性也值得质疑②如王敏远:《中国陪审制度及其完善》,《法学研究》1999年第4期。。在西方,对陪审政治价值的研究很早,1835年托克维尔的《论美国的民主》(上卷)是中外学者研究陪审制度绕不开的权威参考文献,他提出陪审制度首先是一种政治制度,其次才是司法制度的观点为中外学者所接受,他把陪审团看作一个政治机构,陪审团具有反对政府专制的作用③参见托克维尔著,董果良译:《论美国的民主》,北京:商务印书馆,1997年,第311—319页。,众多国外学者至今坚持托克维尔的观点④参见W illiam L.Dwyer,In the Hands of the People:The Trial Jury'sO rigins,Trium phs,Troubles,and Future in Am erican Dem ocracy,New York:ThomasDunne Books,2002,p.6.还可参见 Vangelisti,R.J.,Right to Trial by Jury:A Cornerstone of Our Dem ocracy,65 Or.St.B.Bull.70,2005.。但也有西方学者持相反观点,亨利等(Harry Kalven and Hans Zeisel)提出,由不懂法律知识的人从事审判,实际是一种人治①Harry Kalven and Hans Zeil,The Am erican Jury,Boston:Little,Brown and Company,1966,p.7.,罗伯特(RobertMcBride)提出陪审团的作用处于激烈的变动中,它的政治责任被逐渐消减而由司法机构承担,陪审团的政治民主理论,是一种劳而无功的不负责任的理论,该理论诞生于法、英、美各国革命的暴风骤雨中,完全不适宜于我们今天法治而非人治的社会②RobertMcBride,The Jury is Not a Political Institution,Judge's Journal11,1972.。

我认为:坚持司法民主观点的学者对理论渊源的反思性运用尚显不足。正面论证陪审政治价值的文献占大多数,而几乎每篇正面论证陪审政治价值的文献都要引用托克维尔《论美国的民主》(上卷)中关于陪审团的理论。引用本身并无不当,问题在于《论美国的民主》(上卷)出版于1835年,而现代陪审团和1835年的美国陪审团相比,从适用范围到权力地位都大大萎缩,很难谈得上司法民主的政治价值。另外,除陪审在实践中很少采用的理由外,还需对陪审制度进行内在地剖析,才能得出现代陪审民主价值是否薄弱的结论。

其次,陪审制度对审判质量的影响。不少学者认为陪审有助于正确认定事实和适用法律,实现司法公正,职业官僚化使法官脱离民情,陪审员对生活常识和民情的了解,比法官更能实现审判的实质合理性③参见熊秋红:《司法公正与公民的参与》,《法学研究》1999年第4期;王晨光:《法官的职业化精英化及其局限》,《法学》2002年第6期;陈林林:《陪审在现代法治社会中的功能》,《法律科学》2001年第5期;张泽涛:《陪审制度的缺陷及其完善》,《华东政法大学学报》2009年第1期。;另有论者对此持相反或怀疑的看法,认为陪审制度在某种程度上降低了审判质量④参见曾浩荣:《关于我国人民陪审制度改革的新构想》,《法学家》2000年第6期。,也有学者指出陪审员作出裁判时对公众情绪比法官有切身感受,法官判断的依据只能是法律而不是情感,所以公众情绪被带进审判究竟是陪审的价值,抑或是缺陷,值得认真探讨⑤参见王敏远:《中国陪审制度及其完善》,《法学研究》1999年第4期。。当代英美研究陪审的专家詹姆斯(James gobert)坚持托克维尔观点的同时,对陪审团的价值进行了推进研究,认为陪审团通过抵制法律的适用可以起到公众良心的作用,解决法律正义与社区正义的矛盾⑥James gobert,Justice,Dem ocracy and the Jury,published byDarmouth Pubishing CompanyLimited,1997,p.101.。也有人反对他的这种观点,认为所谓陪审团的否决权力,是以民主和自由的名义提出,但其清晰的声明,却蕴含着最终的无政府逻辑⑦Gerard N.Magliocca,The Philosopher's Stone:DualistDem ocracy and the Jury,W inter,1998,69 U.Colo.L.Rev.175.,提出自由也有可能遭到陪审制度本身所产生的小型暴政的威胁⑧JeffreyAbramson,W e,The Jury:The Jury System and the Ideal of Democracy,New York:Basic Books,1994,p.344.。

在我看来,现代专业司法追求的是一种形式合理性而非实质合理性,否则也就谈不上建设法治社会和专业司法了,司法专业化的结果就是韦伯的理性官僚制,会出现麻木不仁、职业孤傲、脱离社会等官僚作风。但仔细想一想,我们追求司法独立,要求法官中立,所追求的目的效果不就是如此吗?法官的麻木不仁才能做到法官中立;标准作业才能实现法律面前人人平等;脱离社会方能显示司法独立;职业高傲才能增强司法独立的意识和底气。这些官僚作风也许会产生一些负面效应,但没有办法,这是一个硬币的两个方面,鱼和熊掌不可兼得;另外,司法的职业化并不必然导致法官不熟知人情世故,判案时不注意社会情理。在普通法系国家,普通法被英国人称为“情理是法的生命”,而创造和发展普通法的正是法官。

再次,陪审制度有助于审判获得正当性。民众对法官存在不信任,法官审判隐含着正当性危机,中立且来自社会的陪审员对消除这种危机具有积极意义⑨参见汤维建:《英美陪审团制度的价值争论》,《人大法律评论》2000年第2辑,北京:中国人民大学出版社,2000年,第15—35页;姚莉:《中国陪审制度的理论反思和制度重构》,《法学家》2003年第6期。。我同意陪审有助于审判获得正当性,但不赞成陪审是基于民众对法官的防范和不信任的政治考虑。司法专业化并不必然导致明显的司法腐败,到1997年为止,在整个美国历史中,众议院共发动了16桩弹劾案,其中13桩是针对联邦法院法官的,这13件弹劾案中,有11件由参议院审判,其中4件宣告无罪,7件作出了有罪宣告并免除了法官的职务①Henry J.Abraham,The Judicial Process,Oxford University Press,1998,pp.42—51.。司法专业化、职业化,并不意味着法官可以无法无天。在美国,法官是比较尊重制定法和先例的,法官也是一个理性人,依法办事和遵循先例,其实是对自己的一种保护。陪审制度在英美国家已经很少使用,也并没有出现有些学者所说的官僚专横统治与腐败。其实,重罪案件在美国由法官独任审判也常见,并不是由陪审团审,这也反映了美国人对法官的信任程度②美国学者Doran等人在题为《反思无陪审团的刑事审判的对抗性》(Rethingking Adversariness in Nonjury Crim inal Trials)论文中考察了美国13个州独任法官审理重罪案件占所有重罪案件的比例,其中有3个州低于10%,1个州超过77%,9个州在14%到 69%之间。参见 Doran,23 Am.J.Crim.L.1,pp.1—10.。

另外,也有人对中国人民陪审员制度的实践进行了考察,认为人民陪审员在大量轻微案件中补充法官人手不足、充当调解人以及重大案件中提供司法民主的符号性功能,一定程度上缓解了司法面临的压力③参见彭小龙:《非职业法官研究:理念、制度与实践》,《法学家》2009年第4期。关于人民陪审员象征意义的观点,还可以参见刘哲玮:《人民陪审制的现状与未来》,《中外法学》2008年第3期。。这种观点对人民陪审员在当前我国司法实践中扮演的角色做出了较为客观的定位,但这种认识并没有澄清陪审制度在现代专业司法中的存在价值问题,因为中国的人民陪审员制度已经脱离了陪审制度的基本内涵:那就是普通公民能够实质性地参与审判,分享司法权;而充当资源补充者、调解人和符号角色并非陪审的实质内涵,可以说中国的陪审制度已经是形同虚设④参见吴丹红:《中国式陪审制度的省察》,《法商研究》2007年第3期。,也就谈不上真正意义上的陪审价值了。

最后,废除陪审制度。有学者认为,陪审员缺乏司法专业知识难以胜任且生诸多麻烦,影响诉讼效率,可从根本上加以革除⑤陈桂明:《诉讼公正与程序保障》,北京:中国法制出版社,1996年,第35页。。可是,废除论者不能说明,在法律专业化高度发展的英美国家,在审判制度中为什么还强调发挥一般民众参与的作用,在司法中民众参与的典型制度就是陪审制度。

二、陪审在现代专业司法中的重要价值——以疑难案件为视角

在司法实践中,疑难案件的出现具有存在的必然性和客观性,法官难以运用专业知识和技艺理性作出十分肯定的处理结论。现代社会普遍承认民众具有请求法院裁判其纠纷的权利,并禁止法院以法无明文规定而拒绝裁判案件和禁止法院不得因事实真伪不明而拒绝裁判;另外,司法独立及司法专业化、技术化、精英化等政治话语和精英话语在社会中的规训,使得人们对法官裁判的公正性、正当性、合理性给予了很高的期待。但在疑难案件中法官所拥有的专业知识往往缺乏说服众人的力量,这个时候,法院裁判正当性的社会认同将会大打折扣,司法的公信力或者说司法权威将会受到损害或者削弱。而司法裁判的权威性是实现其社会分工和权力配置的准确定位,是现代司法的根本任务和努力方向,那么疑难案件的存在无疑增加了这种努力的困难,所以如何适当地处理疑难案件一直是司法中的难题。

美国学者波斯纳曾明确指出:“也许我们保留它是为了使司法的作用看上去比实际上更客观些,通过将困难的问题分派给普通人从而减少法官必须对不确定的问题做出决定的案件数量。”⑥波斯纳著,苏力译:《法理学问题》,北京:中国政法大学出版社,1994年,第264页。国内学者苏力也曾指出:在英美法中之所以至今仍然保留(而不是当初采取——这两者的缘由是不同的)陪审团制,一个重要的原因是因为在现代社会的许多案件中,法官也仍然无法就事实问题做出准确的判断,陪审团制则可以在一定程度上减少可能由法官造成的不公;英美法采取抗辩制,大陆法系中关于举证责任的确定和转移的制度和原则,如果从这一视角上看,在很大程度上也都是因为法官没有决断疑难案件的特别有效且可靠的技术①苏力:《法律与科技问题的法理学重构》,《中国社会科学》1999年第5期。。可惜他们关于陪审价值观点都是散见于各自的论文或者专著中,没有加以详细的论证。陪审制度是如何维护司法权威的,是如何解决疑难案件司法裁判正当性的社会认同的,笔者试图就这个问题从疑难案件法律论证无法“充分”的难题切入,进行细致地分析。

三、陪审团如何解决疑难案件法律论证的难题

按照韦伯的说法,陪审团的问题关键不在处理事实问题和法律问题的分工②关于人民陪审团制度形同虚设的问题,可参见吴丹红:《中国式陪审制度的省察》,《法商研究》2007年第3期。,而是在理性处理理性问题、非理性处理非理性问题的分工。韦伯认为:在英国法中,“那种认为陪审团决定事实问题,法官决定法律问题的流行观点是完全错误的。法律人尊重陪审制度,尤其是民事陪审制度,正是因为陪审制度是在不创设任何对未来有拘束力的‘先例’的前提下,决定某些具体的‘法律’问题,换言之,是因为陪审团决定法律问题的‘非理性’(irrationality)”③转引自赵晓力:《基层司法的反司法理论?》,《社会学研究》2005年第2期。。正是陪审团处理了非理性的法律问题,才可能把理性的法律问题留给法官去处理;正是陪审团的决定不会成为先例,法官的决定才可能成为先例。用波斯纳法官的话说,“他们(法官)喜欢陪审制度是因为,首先,作决定的责任被分担了:陪审团对决定承担了基本的责任——法官喜欢将责任从自己身上推开;而当法官不是决定者时,他就不必写出他对事实的认定和法律结论,要写出来是麻烦事。”④波斯纳著,苏力译:《法理学问题》,北京:中国政法大学出版社,1994年,第261页。对于法官来说,陪审团其实是一个推卸责任的机制,这是法律人尊重陪审团的原因。陪审团的决定是非理性的,而陪审团恰恰被整个司法体制分派去处理一些无法用理性解决的问题。在辛普森案中,认定辛普森无罪的是陪审团,而陪审团的审议却是典型的“黑箱操作”,不公开,无记录,且陪审团来自人民,代表人民,审完案件就解散,不负责任,也无法追究。司法体系正是用这种卸责装置保全了自己的合法性,也保全了法治的颜面⑤如果辛普森案无罪是法官作出的决定会怎么样?我们只要想一下辽宁高级人民法院在对“刘涌案”作出死缓判决时天下汹汹的局面就知道了。。而陪审制之所以被韦伯认为非理性,是因为它不给出合乎逻辑的附有理由的判决。易言之,法官判决的说理是建立在陪审团裁定的“不说理”基础上的,这“很容易导致在判决过程中不是由普适性的规范(general norms)来统一决定,而是受到特定案例中的各种具体因素(如以伦理、情感或政治为基础的价值评判)的影响”⑥李猛:《除魔的世界和禁欲者的守护神——韦伯社会理论中的“英国法”问题》,李猛编:《韦伯:法律与价值》(《思想与社会》第1辑),上海:上海人民出版社,2001年,第144页。。如前所述,事实的不清可能是诉讼经常的麻烦,而陪审团则在不需说理的情况下解决了“最难办的事”,因此在这个意义上,这样的分工对法官来说未必不是一件好事,法官要做的更多的是对法律问题进行论证,从而避免了来自事实问题上对判决正当性的诘问。这也是为什么英美法系的法官的判决书要比中国同行的判决书表现更为出色的一个制度上的原因⑦苏力:《判决书的背后》,《法学研究》2001年第3期。。同时,法律判决的客观性、确定性和非个人化的形象则得到突出。

一个疑难案件,人们很容易从裁判结果的关注转入对裁判论说的关注。当人们对裁判论说提出若干“何以如此”的质问,法院提出的裁判论说面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候,社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的,就此来说,法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的,同时,“充分”法律论证和法院裁判正当性的社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系,则更容易出现。

单纯的法律论证是相对于充分的法律论证而言的,单纯的法律论证摆脱了充分论证的难题,降低了人们对法院裁判正当性的质疑①参见刘星:《司法中的法律论证资源辨析:在“充分”上追问》,《法制与社会发展》2005年第1期。。

其一,清晰明确。单纯的法律论证因其适用了简单明了的大前提,所以要比充分论证所包含需要解释的大前提而展开的论证更容易使人感到意思分明。简单明了的大前提,与人们的认识感受更为接近。

其二,在清晰明确的基础上对单纯的法律论证提出质疑是非常困难的,也是几乎不可能的。因为其清晰明确,有确凿的规定,对其质疑等于是对法律的明确标准提出质疑,这是毫无意义的。当然,如果有人对法律规定和法律原则有不同的看法,等于是在质疑法律而不是在质疑法官个人判断。

这里存在一个问题。有时人们可能针对单纯的法律论证提出这样一个疑问:在同一问题上,为什么应该或者只能运用这一个法律规定或者法律原则,而非另一法律规定或者法律原则?但是这种质疑和对充分的法律论证本身提出质疑是不同的。前一种质疑是对法院法律适用的断定权力的质疑,后一种质疑是对法院追求“很有道理”行动的质疑。法院自己选择一个法律规定或者法律原则加以适用,这是司法决定权力的体现,对其质疑是没有意义的。因为,道理十分简单,在有争议的案件中,没有一个人可以宣称自己的“关于法律规定或者法律原则的选择”的判断才是正确的(除非立法者自己出来说话,而这又是不可能的也是不应当的),而司法权力的制度配置逻辑,本身就内在赋予了法院特定的权力选择法律适用。另外,如果要求法院解释,或者法院自己主动解释,那么,从理论上讲,由于所有法院所作出的裁判都包含了适用法律规定或原则,这种适用都可以视为包含了“法律选择”,这样,所有法院裁判中所包含的法律适用或者法律选择都是需要作出解释的,至少人们可以对所有法院裁判提出这种要求。这一结果在司法原理上是难以接受的。因而,在这个意义上,即使可以对法院的法律适用提出质疑,也远远不能与对充分法律论证进行质疑相提并论,其意义也是极为有限的。

其三,单纯的法律论证,因其清晰明确、难以质疑,从而几乎是最好、最有效的抵挡外部法律异议甚至“不予理解的抗议”的话语屏障,而且,因其能够不折不扣地表现法院是在依法裁判,从而也是最佳的保持法院裁判正当性的社会认同的话语运作。法院在作出裁判后,难免引起裁判阅读者的不满和“反对”。如果裁判在枝节问题上所表现的是依据具体法律规定或法律原则,那么,阅读者将会发现自己是在不满或“反对”法律规定或原则,于是,阅读者更为可能像接受已颁布下来的立法条文一样,接受法院裁判,除非阅读者认为法律规定和法律原则本身就是需要反对的。这种不满和反对是比较容易消失的,除非阅读者从根本上就对法律规定和法律原则抱有否定态度。

其四,单纯的法律论证,因其完全依托在明确的法律规定、法律原则和形式逻辑的基础上,从而可以摆脱“诉讼理性纠缠”的阴影,亦即对审判理由的不断揣测追寻。

由于陪审团根本不可能作出判决理由这一事实,有人主张废除陪审制,但英国的女王王室法律顾问路易斯曾写道:陈述判决理由是公平之精髓。在现代民主社会中,越来越多的人承认,受到判决的人有权知道判决是如何做出的……当然,有十二位看法各异的成员组成的陪审团无法提出附有理由的裁决……但是,仅仅靠废除陪审制,并不是弥补这个缺陷的好办法②彼得·斯坦,约翰·香德著,王献平译:《西方社会的法律价值》,北京:中国人民公安大学出版社,1990年,第97—98页。。

从这个意义上分析,陪审团的保留或许就不仅仅是出于权力平衡的政治考虑。“也许我们保留它是为了使司法的作用看上去比实际上更客观些,通过将困难的问题分派给普通人从而减少法官必须对不确定的问题做出决定的案件数量。”①波斯纳著,苏力译:《法理学问题》,北京:中国政法大学出版社,1994年,第264页;第266页;第264页。对判决客观性的关注点集中在法官身上,而事实上,如前所述,法律的“非理性”问题已经由陪审团以事实重构的方式予以掩盖了,因为后者与法官不同,享有对自己的裁决不需提供任何理由的特权。“与法官不一样,陪审团对自己的决定不提出任何证明其正当的理由,这一事实是一个大暴露;因为要求陪审员解释他们的投票将会使这个法律制度极度尴尬。”②波斯纳著,苏力译:《法理学问题》,北京:中国政法大学出版社,1994年,第26页;26;。因此,当法律在处理争议时,最难办的事实问题经由陪审团得到圆满处理(当然这一“非理性”的司法技术非常巧妙地继受了神谕的权威)后,判决的形式化特点又在法官出色的法律推理表现下得到强化。在这个分析之后,我们应该佩服波斯纳法官的洞见:“(在美国),对民事陪审的延续并不如同通常所相信的那样是由于美国文化中的民众主义成分,而是由于形式主义的期望。”③波斯纳著,苏力译:《法理学问题》,北京:中国政法大学出版社,1994年,第26页;26;。陪审制度是司法民主的制度已成为一种流行的话语,对民主主义的坚持则有利于强化陪审团的司法客观化的功能,因为这种话语有助于树立一种信任陪审团审判的信念,将陪审团视为保护人权、反抗司法专制的堡垒的信仰必然有利于强化陪审团审判的正当性,判决的正当性则得到了广泛的心理认可。

四、结语

受社会高度关注的“许霆案”使法律人的专业知识和技艺理性受到了严峻的考验,也有学者寻求专业逻辑理性之外的其他实用的智识资源,如苏力2009年的《法条主义、民意与难办案件》一文。他认为审级制度为解决疑难案件提供了一种制度模式。在许霆案中,一审法院、二审法院乃至最高法院介入的过程中,审级制度充分发挥了各级法院法官的智慧,法院通过这个过程吸纳了民意,凝聚了司法共识。事实上,此案在相当长时间内是没有共识的,如果有,就不是疑难案件了。2009年初,在许霆案终局判决9个月后,众多法学名家发表了对该案迥异的反思性评论,这让我们感到:共识远未达成。但苏力提出的在司法制度和程序内解决疑难案件的思路对本课题具有启发意义。许霆案是典型的疑难案件,而对于疑难案件,法律人往往显得专业理性有限。这让我们相信,司法裁判正当性的社会认同有时需要非专业理性的一面,而陪审制度就是一项补充专业理性有限的技术。也许太专注法律人的专业知识和技术,对运用陪审制度解决类似许霆案的疑难案件乏人问津,学界的主流期刊尚未回应,只是在一般媒体上有人提出许霆案中陪审为何“失声”?通过本文的研究,希望为疑难案件的正当解决提供一种制度模式,同时也算是对此疑问的一个学术回应。

对于中国陪审制度的未来发展方向,学界有不同的意见。通过本文的分析,我认为中国陪审制度的重构应该走实用主义的路径。在专业司法背景下,陪审在一般案件中更多的具有象征意义,应重视其在疑难案件中的运用。考虑到中国地域广阔需兼顾司法的地方性、我国诉讼制度正在向当事人主义的对抗制发展演变和目前存在司法信任危机的现状,陪审团制较参审制更具有民主意识形态的规训作用,更能凸显陪审的技术整合价值,故中国司法现阶段在坚持人民陪审员制度的同时可有限地实行陪审团制度,以解决疑难案件中司法裁判正当性的难题,促进当下司法权威的生长。当然,对于深入而细致的制度设计,则有赖于后续研究。