对抗制要素刑事庭审模式下的非对抗性审判探析

王建林

(浙江工商大学诉讼法学研究中心,杭州 310018)

对抗制要素刑事庭审模式下的非对抗性审判探析

王建林

(浙江工商大学诉讼法学研究中心,杭州 310018)

1996年改革后的中国刑事庭审模式是在原来职权主义审问制基础上吸收当事人主义对抗制要素的混合制庭审模式,但改革的目标在司法实践中没有得到实现,却呈现出具有对抗制要素庭审模式下非对抗性审判的现象。导致这一现象的根本原因是作为对抗制庭审模式基本前提的审判中立、控辩平衡的缺失。实证分析具有对抗制要素庭审模式下非对抗性审判的现象及原因,有益于中国刑事审判模式的进一步改革。

刑事庭审模式;对抗制;非对抗性审判;现象;原因

一、我国对抗制要素刑事庭审模式下的非对抗性审判的现状

对抗制刑事庭审模式发端于英国,其基本的原理是刑事案件的庭审程序中由三个不同的主体分别承担控诉、辩护、审判三种不同的诉讼职能;控诉职能与辩护职能在“平等武装”所形成的控辩平衡的基础上互相对抗;案件审判者既独立于控辩双方,不受任何一方的控制,又与控辩双方保持等距离的关系,不偏向任何一方,即审判中立。质言之,刑事审判对抗制的构成机理为控审分离、控辩平衡、审判中立。1996年中国《刑事诉讼法》的修改,在刑事庭审模式上吸收了对抗制庭审模式的一些要素,重新配置了中国原有刑事庭审中的控、辩、审职能,弱化了职权主义审问制要素,强化了当事人主义对抗制要素。因此,“应当说新庭审方式在一定意义和一定程度上具有当事人主义的某些特征 (如当事人举证和诉讼对抗),因此而简称为‘控辩式’庭审方式也无不可。”[1]“而庭审方式的改革尤其引人注目,我国刑事庭审方式以控审分离、审判中心、控辩对抗为基本框架得以重新构建,被称为控辩式庭审方式。……,新庭审方式借鉴了当事人主义对抗制的技术性程序要素,对抗性明显增强,具有向对抗制诉讼模式发展的趋势。”[2]但法律文本意义上的改革在司法实践的实际运作中没有得到落实,相反,却呈现出了具有对抗制要素庭审模式下的非对抗性审判的现象。

自2005年12月至2008年9月,笔者共为14个刑事案件中的14名被告人担任在侦查程序、审查起诉程序和审判程序中的受聘律师或辩护人,切身体验了具有对抗制要素庭审程序中的非对抗性审判。这14个案件的辩护分为两类,一类是作有罪从轻或减轻辩护,共11个案件。这11个案件的被告人从侦查到开庭审判一直都承认犯罪事实。庭审中在公诉人宣读完起诉书,审判长随后问被告人对检察机关起诉书指控其犯罪的事实有什么异议时,被告人都回答没有异议。随后,审判长请公诉人就起诉书指控的事实进行庭审讯问,除2个案件公诉人表示因被告人对起诉书指控事实没有异议不进行庭审讯问外,其它有9个案件的公诉人仍然对被告人无异议的指控事实进行讯问,而且9个案件中有8个案件的公诉人进行了比较详细的讯问。公诉人讯问结束后,审判长还对这9个案件中的8个案件补充讯问了被告人。讯问结束后,审判长宣布进行庭审调查,11个案件的公诉人都把案件的言词证据笔录的主要内容进行了举证并宣读,对有实物证据的,则逐一出示。审判长对宣读或出示的证据,均按例问被告人、辩护人是否有异议,得到的答复基本是“无异议”。该11个案件中有10个案件辩护人无单独举证,有1个案件辩护人举出了侦查机关出具的被告人曾协助侦查机关抓捕同案犯的证明一份。随后审理进入法庭辩论,在第一轮辩论时,有5个案件的公诉人对案件事实和罪名发表意见,6个案件的公诉人基本只是发表了被告人构成犯罪的意见。辩护人对11个案件的第一轮辩护意见都是先声明对起诉书指控的案件事实、犯罪构成及罪名没有异议,然后直接提出被告人有法定或酌定的从轻或减轻情节,进行量刑辩护;公诉人的第二轮辩论意见一般只是简要提一下量刑上的意见,基本意思是具体量刑请法庭定夺;辩护人在第二轮辩论中则基本没有补充新的意见。另一类是作无罪辩护的3个案件。这3个作无罪辩护的案件中,其中1个案件的被告人被指控3个罪名,2个案件的被告人被指控2个罪名。在庭审发问时,辩护人对被告人认为起诉书指控不实的事实向被告人发问,目的是想通过发问,构建一个与起诉书相抗衡的被告人不构成犯罪的案件情况。在庭审举证阶段,公诉人举出了大量的指控证据,辩护人提出了不同的质证意见,但基本都是分析性的。辩护人对其中的2个案件没有单独举证,对其中的1个案件举出了庭前对1个证人的调查笔录,但公诉人当庭指出辩护人的调查笔录与该证人庭前向侦查机关所作的陈述矛盾,审判长对辩护人提供的该证人的证言笔录与公诉人庭上宣读的该证人的证言笔录不一致的内容,只说法庭将结合其它证据予以综合考虑,对这一证人证言的质证就算过去了。辩护人在最后拿到该案判决书时才从判决书中得知法庭在庭审结束后对该证人又进行了调查,得到的该证人的陈述与侦查阶段的陈述一致,并在判决书中认定该证人在辩护律师调查时所作的陈述不符事实;事后辩护人再找该证人想了解一下情况时,该证人答复辩护人“你不要再问了”。这3个案件公诉人举证时都有证人作证的庭前笔录,有1个案件有被害人陈述,但证人和被害人都没有出庭作证,所以,辩护人无法当庭对证人和被害人质证,只能对证人或被害人的庭前陈述笔录发表意见。

二、我国对抗制要素刑事庭审模式下的非对抗性审判本质透视

司法制度的基本设置决定了刑事诉讼中的控诉职能和辩护职能处于对立并对抗的关系,这也是刑事诉讼的一种基本态势。而就具备对抗制要素的庭审模式而言,对抗首先应当是机会上的对抗,其次是状态和能力上的对抗。如果处于对抗状态的双方可以对抗且应当对抗,但实际上没有对抗起来,那么,这种对抗也就只是形式上的而非实质上的。就1996年改革后的中国刑事庭审模式而言,其在法律上和实际运作中出现的非对抗性审判的本质首要的一点是法官消极但不中立。1996年改革后的中国刑事庭审中,尽管法官只是指挥庭审,基本处于消极的地位。但是《刑事诉讼法》中公安机关、人民检察院、人民法院分工负责、互相制约、互相配合的规定以及公安机关、人民检察院、人民法院办理刑事案件程序上的流水作业状态,使审判机关与提起公诉的检察机关有着天然的亲密关系。有学者对刑事庭审经过实证考察后认为,“从司法运作的实践看,法官对控方举证的容忍和纵容与对辩方举证的严格要求形成了鲜明的对比。”[3]这样,本来在控辩对抗中就处于强势的控方,在得到裁判者的偏袒后,对抗能力更强,在与辩方的对抗中更有优势,控辩平等对抗就无从谈起。

庭审中控辩平等对抗的程序机制的缺失是我国对抗制要素刑事庭审模式下的非对抗性审判的主要制度原因之一,其实质表现为控方单方面主导庭审举证及庭审中辩方实质性举证、质证的缺失。1996年改革后的中国刑事庭审程序,在法律上把庭审调查的主导权交给了控辩双方,形成了控辩分别举证,法官居中听审的格局。但从司法实践的实际运作看,尽管法官确实比改革前消极了不少,法官也不再主导庭审进程,但庭审调查特别是庭审举证却演变成了控方单方主导的局面。实际庭审中,经常看到的是公诉人在讯问被告人结束后,就开始出示或宣读控诉证据,①公诉人出示或宣读的证据除了在庭前移送的主要证据复印件或照片、证据目录上的证据外,还包括其它证据,并且,公诉人对这些证据并非逐个在法庭上出示或宣读,基本上是一组一组地出示,宣读的书面笔录也是有选择性,当然所选择的内容往往是有利于控方而不利于辩方的,有的甚至根本不宣读,而只是简单地作出说明是证明什么事实的。而对被告人在庭前程序中所作出的书面口供,尽管被告人已经在法庭上,并可能已实际作出与庭前书面笔录不一致的陈述,但公诉人仍然会不厌其烦地宣读庭前口供,并指出被告人当庭作出的与庭前笔录不一致的陈述不是事实,这表明被告人没有良好的认罪悔罪态度,请法庭在给被告人量刑时考虑被告人的这一认罪悔罪态度。在公诉人每举出一个或一组证据后,法官会逐一问被告人、辩护人是否有异议?有什么异议?当然,根据改革后的庭审模式,在控方举证后,辩方也有权举证,但是,由于1996年改革时,尽管在庭审模式上吸收了一些对抗制要素,却没有建立起与对抗制要素庭审模式相配套的制度,实际上使辩方在庭审中很少单独举证或没有单独举证,在笔者亲身体验到的14个案件中,辩护人只有在2个案件中有零星的单独举证,只占14.3%的比例;而即使辩方有单独举证,也很少能举出有力的证据。有学者对这种实际运作中的举证、质证进行过实证考察,结论是72.5%的案件都是在没有辩方单独进行举证的情形下结束庭审举证的,审判过程往往成为检察官单方面的立证过程。[3]具有对抗制要素的庭审的重要特征之一是控辩双方的依法争斗,而这种争斗对抗的重要表现就是对对方证据尤其是对对方证人的当庭诘问。但1996年改革后的中国《刑事诉讼法》却为证人不出庭作证大开方便之门。②1996年修改后的中国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”但同时又在第157条规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”实际庭审中除了被告人到庭外,其他应当到庭的被害人、证人、鉴定人等几乎不到庭作证,③根据左卫民教授调查,2004年中国西部某省某市两级法院 (基层法院和中级法院)刑事案件中的证人出庭率仅为0.38%。而根据最高人民法院研究室应用法学研究所所长胡云腾的调查,全国各地法院刑事案件的证人出庭率普遍在10%以下。参见左卫民、马静华：《刑事证人出庭率——一种基于实证研究的理论阐述》,载《中国法学》2005年第6期。又见胡云腾：《证人出庭作证难及其解决思路》,载《环球法律评论》2006年第5期。使控辩双方对言词证据的庭审质证无法落实,结果是庭审中充斥着大量代替本应当庭陈述的书面证词笔录,具备对抗制要素庭审中常见的控辩对抗最精彩的交叉询问几乎见不到。

其它方面可考量的重要因素包括：其一,辩护律师在庭审中的缺失或没有实质性辩护。有数据表明,中国目前刑事审判中辩护律师的出庭率为34.1%。[3]这说明,中国目前的刑事审判中,绝大部分被告人是在没有辩护律师辩护的情况下进行的,而没有辩护律师的刑事庭审根本就谈不上对抗性。即使有辩护律师参加庭审,从庭审的实际运作看,对抗性也不强或对抗不起来。对于控方庭审中的举证,由于侦查阶段对抗性的欠缺以及控方举出的这些证据基本上是实物证据或庭前对言词证据所作的笔录,在法官询问辩护律师是否有异议时,律师基本上只能作“没有异议的”回答。即使辩护律师提出一些异议,往往也被法官“漠然置之”或“当庭驳回”。其二,控方可宣读起诉书 (作开头陈述),辩方只能对起诉书提出异议。1996年改革后的中国刑事庭审中,在公诉人宣读起诉书后,主持庭审的法官会问被告人对起诉书指控的事实是否有异议?如果被告人回答指控的不是事实,法官才允许被告人自己而不是辩护律师陈述被告人认为不是事实的内容。如果被告人回答指控的内容属实,则被告人无权就案件事实再作陈述。这种程序上让控方单方宣读指控事实的设置,造成被告人即使对起诉书指控的事实予以否定,控方却已经把被告人否认的指控事实在法庭上进行了单方宣示,引导了整个法庭,形成一开始就使控方处于优势,被告人处于劣势的状态,这在对抗机会上是不平等的。其三,被告人在庭审中不享有沉默权。1996年改革后的中国刑事庭审模式确立了被告人在刑事庭审中既是当事人又是证人的双重角色,庭审中讯问被告人、询问被告人、对被告人口供的质证、被告人对指控证据的意见、被告人自行辩护、被告人最后陈述的程序设置以及法庭结构上被告人正面对着法官、侧前方分别对着公诉人和辩护律师的布置①这样的法庭布置让同属于辩方的被告人与自己的辩护律师在庭审过程中始终处于被人为地分开的状态,使被告人与自己的辩护人无法根据庭审的进展在法庭上进行及时交流。,使得被告人在刑事庭审中自始至终成为庭审的聚焦点,庭审的注意力集中在被告人的庭审陈述和表现上而不是控方的指控事实和证据,偏离了对抗制要素庭审模式审判聚焦的一般规律。被告人在刑事庭审中是保持沉默还是开口陈述对自己有利的事实和观点,这在当今世界无论是实行当事人主义对抗制还是实行职权主义审问制的国家,都是作为被告人的一项诉讼权利在立法上予以规定并在司法实践中得到贯彻的。当然,被告人在法庭上保持沉默,既是行使权利,也是以防御的方式与控方对抗,而且,如果被告人在庭审中根据享有的沉默权而不说话,那么,被告人就不会成为庭审的聚焦点,因此,被告人在法庭上的沉默权,是对抗制的内在要求。但1996年修改后的中国刑事庭审中,处于庭审对抗一方的被告人不享有沉默权,相反却实际承担了如实回答的义务,无论是针对控方公诉人的法庭讯问、被害人的法庭发问,还是法官在庭审中的补充讯问,被告人都有如实回答的义务。这是不符合具有对抗制要素庭审模式的构成机理的,因为被告人与控方是处于对抗状态的,但其所作的行为却是在帮助控方来对付其自己。这样的非对抗性审判现象在中国的刑事庭审实际中已经是一种常态了。

三、我国对抗制要素刑事庭审模式实现对抗性审判的改革对策

如前所述,控辩双方在刑事审判中的对抗是一种制度上的设置,两者在利益上是对立的,双方各处于对抗关系的两端,这是刑事诉讼的基本框架。但是控辩双方在利益上对立,并不意味着双方能进入实际的庭审对抗,有些刑事案件由于事实清楚,案情简单,控方证据充分,使案件从一开始就不具有对抗性或无法对抗。笔者亲身体验的14个案件中,有11个案件的被告人从一开始就承认犯罪事实,所占的比例达到78.6%。从中国当前司法实践中实际运作的第一审刑事审判适用的普通程序、被告人认罪案件普通程序简化审以及简易程序这三种基本情况看,适用这三种情况的审判中均有被告人从一开始就承认全部指控事实,对控方起诉书指控的事实没有任何异议的案件。对于这样的案件,尽管实际运作中的审理程序有所差别,但是,按规定,即使被告人承认全部指控事实,法庭审判的基本程序还是按照具有对抗制要素的庭审程序进行,结果当然是导致对抗制要素庭审模式审判程序中的非对抗性审判。

对抗制要素庭审模式构成机理上的缺陷及相关配套制度的缺失应是关注的重点。对照对抗制刑事庭审控审分离、控辩平衡、审判中立的构成机理,可发现司法实践中实际运作的中国刑事庭审模式在构成机理上先天不足。首先,庭审制度层面上的审判不中立。如前所述,改革后的刑事庭审中,法官确实比以前消极了,但是,庭审中相对消极的法官也并不意味着法官必然是中立的。为了使裁判者在事实认定程序中保持中立,还必须要有严格的证据规则约束法官对“附带争议”的处理,同时还要有相应的上诉救济机制。但是,中国既没有一套细致严密的证据规则可资参照,同时也没有建立对“附带争议”决定的上诉机制,这就使法官在司法实践中几乎完全依照个人的正义感来处理这些争议。司法实践中,法官对待公诉人的庭审讯问和举证活动与对待辩护人的庭审发问和举证活动有着明显的区别,法官明显偏袒公诉人[3]。其次,控辩之间的不平衡。由于1996年对刑事庭审模式的改革基本上只是零散性的,因此,对于控辩平衡起到关键作用的庭前程序尤其是侦查程序中的控辩平衡问题顾及甚少,尽管规定了侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师可以提前介入,审查起诉阶段辩护律师也可以进行一些有限制的调查活动和阅卷活动,但是,了解中国刑事司法实践的人都知道,侦查阶段中律师所起的作用微乎其微,根本谈不上控辩平衡。而即使是庭审中的法庭调查阶段,从本质上说也只是把原来由法官主导的庭审调查活动转变为由公诉人主导,辩护律师实质上无法与公诉人分享庭审主导权,因此,庭审中的控辩双方仍然没有达到平衡,平等对抗的前提也因此消失。另一方面,在制度层面上,与具有对抗制要素庭审模式配套的相关制度的缺失,也是造成刑事庭审缺乏对抗性的原因。根据对抗制刑事庭审的形成过程及当今世界实行对抗制刑事庭审模式的国家的法律制度,要想使刑事审判的对抗制得以落实,无论在法律层面上还是司法实践中,都必须使被告人的沉默权制度、庭前证据开示制度、证人出庭作证制度以及规范庭审举证质证的一整套完整的刑事证据规则得到保障,但1996年改革后的中国刑事诉讼中,与对抗制构成有机整体的这些配套制度全部缺失,这样,吸收了对抗制要素的刑事庭审模式也就缺乏了相应的的生存环境。

此外,刑事被告人缺乏对抗能力也应予以关注。正如笔者前述所言,中国目前刑事庭审中的律师出庭率平均为34.1%,被告人没有辩护律师出庭为其辩护,成了辩护方缺乏对抗能力的首要原因。既缺乏法律知识又缺乏诉讼技能的被告人在强势的庭审控诉专家公诉人面前,只能任其宰割。然而,即使在有辩护律师出庭为被告人辩护的案件中,是否意味着辩方具备了与控方对抗的能力了呢?答案仍然是否定的。首先从辩护的外在条件看,辩护律师与控方进行有效对抗的前提仍然是能否与控方达到平等武装。1996年改革后的中国《刑事诉讼法》无论在侦查阶段还是在审查起诉阶段,都没有赋予被告人的律师与侦查机关、公诉机关同等的武器,律师仍然是“带着脚镣的舞者”。2007年新修订的中国《律师法》赋予了被告人律师几乎不受限制的调查取证权、会见权、阅卷权,但该法的这些规定由于侦查机关、检察机关等部门的抵制而几乎没有执行。其次,从辩护律师的自身能力上看,庭审对抗需要辩护律师有丰富的司法经验来驾驭庭审进程以及与控方开展有理有节的合法对抗,也需要辩护律师能够运用交叉询问的技能揭露控方证词的矛盾之处。但是,从总体上看,目前中国从事刑事辩护的律师还没有掌握一套成熟有效的与控方对抗的技能,而相对具有一定辩护能力的律师在从事一段时间的刑事辩护后,由于受中国刑事辩护环境恶劣和刑事辩护法律服务市场经济效益差的现实影响,有许多原来从事刑事辩护的律师逐渐转向经济利益更高的民商事法律服务领域,结果,从事刑事辩护的律师队伍长期以来处于不稳定的状态,辩护技能也难以得到提升,这反过来又影响了辩护律师在诉讼中的对抗能力。

[1]龙宗智.刑事庭审制度研究[M].北京：中国政法大学出版社,2001：120.

[2]刘计划.中国控辩式庭审方式研究[M].北京：中国方正出版社,2005：6.

[3]李昌盛.缺乏对抗的“被告人说话式”审判——对我国“控辩式”刑事审判的实证考察[J].现代法学,2008(6)：167-180.

An Analysis of the Non-confrontational Trial in the Criminal Trial Mode with Elements of Adversary System

WANG Jian-lin
(Procedural Law Research Center,Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310018,China)

In 1996,the reformed mode of China's criminal trial was a mixed one which absorbed some elements of Adversary System on the base of the original Inquisitorial System.But the target of reform has not been realized in the judicial practice,the phenomena of non-adversary trial appears in the trial mode with elements of Adversary System.The fundamental reasons for these phenomena are the lack of separating of charge and judgment,and the balance bet ween defense and judge neutral which are the basic conditions for Adversary System.An empirical analysis on the phenomenon and reasons for the non-adversary trial in criminal trial mode with elements of Adversary System is beneficial to the further reform of criminal trial mode of China.

criminal trial mode;adversary system;non-adversary trial;phenomena;reasons

(责任编辑 陶舒亚)

DF716

A

1009-1505(2010)05-0025-05

2010-03-19

浙江省社科联课题 (06N16)

王建林,男,浙江海宁人,浙江工商大学诉讼法学研究中心副教授,南京理工大学人文与社会科学学院博士生,主要从事诉讼法学、司法制度研究。