不健康人群性别选择法律研究*

袁翠清

（山西大同大学政法学院,山西大同 030009）

不健康人群性别选择法律研究*

袁翠清

（山西大同大学政法学院,山西大同 030009）

性别选择得以产生不是因为生物性别的先天差异,而是缘于社会制度对性别的不平等对待。人的性别专属于自然人,属身体权保护的客体。针对不同的性别选择阶段,从选择主体的资格认定、风险责任的承担、生育知情与性别知情的辨别及选择目的的规范等方面进行分析,法律应通过立法技术的完善和法律位阶的提高,把对性别选择的立法宗旨限定在为人类疾病控制和生命健康的维护范围内,以实现人与自然、人类自然性别的和谐发展。

自然性别;身体权;生命健康;性别选择

1 从性别选择的根源看性别选择的本质

性别有生物性别（Sex）和社会性别（Gender）之分。生物性别（Sex）是指男女的自然属性:即两性先天的生理差异。如果以染色体作为判断生物性别的核心标准的话,生物性别是后天根本无法改变的,是与生俱来的,它维系着人类自身的繁衍与平衡。性别之间的生理差异并不导致两性间的地位不平等,性别就其自然属性而言没有选择的必要。

性别选择是指利用技术手段对生物性别进行选择以满足获得社会性别中优势的性别地位的需要,其本质是一个社会问题。

现代科技和人类辅助生殖技术的迅猛发展,为实现性别选择提供了技术可能。性别控制技术最初是为了减少半性连锁遗传病的发生被应用到医学中。但由于不同国家、民族基于历史条件、传统文化、经济条件等原因对性别偏好的影响不同,性别选择技术被广泛应用到人类生殖的各个环节,打破了人类传统生殖的规律,强烈冲击着人类的伦理、道德和国家的法律。社会性别的差异本应由社会方法加以解决,基于对解决问题认识对象的错误和实现目标的便捷,用科技来选择自然性别以实现满足优势性别的主观要求,这只能顾此失彼、南辕北辙,这将导致社会性别问题越来越严重,人类自然性别比例严重失衡必将最终影响人与自然的和谐发展,起到了抱薪救火的作用。

性别保护属于人权保护的范畴,各国均已认可,在我国的宪法、刑法、行政法中均有涉及。但作为辅以高科技手段实施的性别选择属于新鲜事物,我们只在行政和地方性法规中做了专门的规范①卫生部2006年通过部门规章,江苏、河南、上海、四川等地相继通过地方性法规、规章严禁胎儿性别选择。,法律由此肩负了两方面的任务:一方面,需对社会性别的区别对待的社会制度架构采取不同层面的法律引导和对性别主体权利义务的重新安排。当然这里的法律构建的起点不是以某一特定的性别为基础、出发点,而是针对两性的不同差异来分别以平等为价值目标构建的结果平等,而不是机会平等,因为我们的立足点首先应是对自然性别的天然差异的尊重;另一方面,法律要肩负对自然性别选择的规范和限制。

2 性别在民法上的定位

人的性别是由身体器官、染色体、荷尔蒙等因素决定的,选择性别须以人的身体为载体,涉及身体器官的完整、人格尊严与生命健康,因此性别选择是属于人格权中的身体权的范畴,理应纳入身体权的民法规范之中。身体权是自然人维护其身体组织器官的完整性并支配其肢体器官和其他组织的权利。人的性别乃身体权保护的客体,应具有以下特点:

2.1 主体的特定性

人的自然性别专属于自然人,具有专属性,不能转让、抛弃、继承。不论贵贱其所享有的性别属性是相同的,没有差别。另外对胎儿的性别选择中,胎儿应成为侵害身体权的请求权主体,因为法律保护自然人的先期法益。

2.2 客体的广泛性

身体权不仅保护性别器官的完整而且涉及性别背后的人格尊严、身体完整利益。

2.3 性别利益存在的固有性

身体器官是权利人所固有的,与主体资格联系十分密切的一种利益。人的性别是与生俱来的,不是事后取得的,是依附于身体而存在的故不能随意处分。

2.4 性别利益内容的有限支配性和绝对性

1）有限支配性是指权利人有权在法律和社会公共道德允许的范围内,为保证自己身体健康而决定是否选择或治疗。有学者认为,人的身体是人自身享有的财产,可以由权利人自由处置,这一说法并不恰当。人是社会的成员,身体是生命及健康的载体,也是人格的载体,所以身体权反映了社会的善良风俗,意识法律不允许权利人随意做出处分,如对胚胎、胎儿、人的性别任意选择。

2）绝对性指具有强烈的排他性,除权利人之外的任何人都负有不得侵害的义务。身体权是保有权,任何人对权利人的性别侵害都是不允许的。

因此,身体权规范的性别选择应遵循以下原则:人的性别是特定的、专有的,只能有限地支配;是排他的,不能随意处分;性别选择只有在法律、社会公共利益允许的范围内基于保护生命健康权的前提下才能行使,即目的合法、方式合法;行使权利时不得滥用权利而造成对他人的侵害。

3 不健康人群行使选择目的的实体及程序规范

3.1 不健康人群的类别

由于基因突变造成了男女性别之外的性别产生,表现在生理上和心理上两类不符合男女性别标准的人群。

生理上不健康的人群包括假男性（女性假两性畸形）、假女性（男性假两性畸形）、两性人、无性人。社会建构的性别只有男性和女性,这类人由于男女性别不突出,在大多数情况下是不能被社会接受的,受歧视、心理压力大、不能正常地生活、工作。为了保护主体间平等的生命健康权、人格尊严权、身份权,法律应该确保其性别选择权的正当行使。①卫生部2006年通过部门规章,江苏、河南、上海、四川等地相继通过地方性法规、规章严禁胎儿性别选择。确立早发现、早诊断、早治疗的原则,监护人应有对未成年人身体和心理健康尽到充分注意的义务,法律应把这一义务确定为亲属法中的法定义务。②前西德有一对夫妇一直希望生女儿,但却生育了孪生儿子,失望的父母在儿子8岁时给他们做了变性手术,变性后的小姐妹每月必须接受一次雌性激素注射,直到20岁。此事引起当地社会强烈不满,要求立法禁止为儿童实施变性手术。为了保护未成年人利益,性别选择的目的及程序应该严格通过立法加以明确（内容参照后面的心理不健康的性别选择的相关规范内容）。严格禁止父母不顾子女身体状况一味追求性别偏好,擅自手术侵害子女的合法权益的现象发生②前西德有一对夫妇一直希望生女儿,但却生育了孪生儿子,失望的父母在儿子8岁时给他们做了变性手术,变性后的小姐妹每月必须接受一次雌性激素注射,直到20岁。此事引起当地社会强烈不满,要求立法禁止为儿童实施变性手术。。

心理上不健康的人群这种心理疾病患者承受着身心不一带来的巨大痛苦不亚于生理病变,属于性别身份识别障碍症。从法律和人权的角度看,患者依法享有健康权;按照法定的条件和程序规定,该种病人可以享有性别选择的自由。但基于该病症诊断的复杂性、手术的不可逆转性、手术要求的专业性、患者社会关系的复杂性,以及术后新角色的难以适应性等原因,应对手术进行全面规范。目前,法律规范的缺失使医患双方无章可循,无法可依,很难保障患者的合法权益。因此,法律规范的制定和完善乃当务之急。

3.2 手术目的的法律规范

1）性别选择目的的规范。有资料显示目前我国40多万人要求改变自己的性别,在这庞大的社会人群中除基于医疗心理疾病的动机之外,还有经济利益牟利,逃避犯罪侦查犯罪型,喜新厌旧型,逃避应承担社会,家庭责任型,等等。手术本身除对人的身体造成伤害外,还会带来一系列的如性别变更、婚姻、亲属关系、家庭、就业、社会福利等法律问题,因此,性别选择手术不能成为任何人皆可行使的权利,对保护患者基本的生命健康权,法律应支持,而对于谋取非正当利益滥用手术的应当禁止。法律只把选择目的限制在维护健康权的疾病治疗范围之内。

2）性别选择目的确定的程序保障。第一,统一手术标准。结合国际疾病分类第十版（ICD-10）的诊断标准和国际焦虑协会（HBIGDA）推荐手术适应症,结合我国现实的研究成果确定科学的手术标准;第二,明确手术对象。必须是具有足够意识能力和智力能力,了解性别选择的实质意义的完全民事行为能力的患者,未成年人不能适用,因其性激素分泌量还没有发育成熟,对性别的主观认知还不固定;第三,规范手术程序。我国卫生部先后出台了对手术医院实行特许的规章,建立了相关的程序保障。因选择性别事关患者的诸多利益,因此从诊断到变更性别还需要公安、卫生及手术医院的通力协作,确保患者的人格尊严和健康都能得到法律的尊重。

3）性别选择后效力的规范。选择后的效力应以公安机关作出变更之日起发生法律效力,这维护了患者的合法权益也督促其尽早到公安机关办理变更登记。①性别选择后的婚姻关系。笔者认为,不需要通过离婚解除,变性后的婚姻应自行终止,根据手术前在公安机关的备案以及在医院的变性证明这两个法律事实足以引起婚姻法律关系的终止。解除婚姻需要以事实为基础,由于变性后角色的转换,已经缺乏婚姻中男女结合的本质属性,不符合婚姻的实质要求和法理基础。因此,从变更登记性别后,婚姻关系自行终止,财产关系按照共同共有关系处理,只有这样才能与法律对于同性恋的态度区分开来,性别选择后的婚姻与同性恋是不同的,后者自始就没有婚姻基础存在。②婚姻关系终止并不影响对子女的抚养教育义务。这一阶段的选择为保障患者的生命健康权而实施变性,虽然一定程度上克减了近亲属的亲属权,但作为父母子女这种客观的自然血缘关系,基于子女的出生而发生,其法定的权利义务不因性别的变化而变化。为保障未成年子女的合法权益可以在手术前事先签订抚养协议,在治疗的框架内,充分尊重和保护他们的各项权利,创造一种真正的宽容、理解和尊重多元化的社会价值观,维护社会的公平、正义。

就某项科学技术而言,不存在利弊问题,能够引起相应后果的只是某种技术的适用。作为社会关系的调节器、稳定剂的法律就应肩负个人与社会、人与自然的利益平衡功能,扬其长,远离疾病痛苦,避其短,尊重自然生命,满足不同利益主体的需求。维护人格尊严的同时,规范其不被滥用,实现人类与自然的和谐发展,此为法律之最高价值追求。

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On Sex Selection for Unhealthy People

YUAN Cuiqing
（Politics College,Shanxi Datong University,Datong030009,China）

The reasons leading to sex selection are not from the biological sex difference,but from the unfair treatment of the social system.A person’s sex exclusively belongs to a natural person and it is an object of body right.This paper analyzes the following aspects according to different sex selection stages:the recognition of subject’s qualification,assumption of risks,the discrimination between the informed rights of giving birth and sex,and the regulation of the purpose of the selection.It concludes that the purpose of legislation is to control human diseases and protect human health so as to ultimately realize the harmonious development between human,nature and natural sex.

natural sex;body right;human health;sexselectio

D913

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2010.06.019

1673-1646（2010）06-0073-03

2010-04-02

袁翠清（1981-）,女,助教,硕士生,从事专业:民商法。