论混合担保中的债权人放弃部分担保的问题

潘 頔

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

论混合担保中的债权人放弃部分担保的问题

潘 頔

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

混合担保是在同一债权上设置不同形式的担保。在混合担保中，各担保人的责任划分不同。债务人提供的物保优先，第三人提供的物的担保和人的担保地位平等。我国现行立法对于混合担保中各担保人责任划分不明确，给债权人放弃部分担保后的责任认定带来不便。当债权人放弃部分债权时，各担保人之间有约定的，按照约定；没有约定且互相不知道其他方存在的，各担保人之间构成不真正连带责任；当各方知道其他方存在时，他们构成连带责任。在连带责任的情形下，第三人提供的物保的价值影响各担保人之间责任的具体划分。

债权人；混合担保；物保；人保；连带责任

所谓混合担保（也称组合担保），是指债权人为其债权得到全部清偿，对同一债权设置了人保和物保并存的多种担保形式，在同一个债务中，保证人、提供物保的第三人和提供物保的债务人中的两个或三个可以同时存在，担保、抵押、质押可以并行运作，互不矛盾的情况。需要注意的是，混合担保必须包含性质不一的担保方式，不能与共同担保中的共同保证、共同抵押相混淆。在这种混合担保的情形下,各担保人担保责任的划分和确定是法学理论和实践中的难点问题。

一、我国现行立法关于各担保人责任划分的规定

在同一混合担保中，债务人自己提供的物保，保证人、第三人提供的物保交织在一起时，他们之间责任划分问题一直在理论上和实务上争论不休，而现行立法规定的混乱、模糊，无疑使本已复杂的问题“雪上加霜”。各担保人需要承担的责任不同，所担保的份额也不相同，导致债权人放弃的份额也不尽相同，放弃某一担保人的担保后，其他担保人的责任的重新划分也不一样。所以，理清混合担保中各个担保人的责任划分问题，是探讨债权人放弃一部分担保问题的前提条件，必须先对责任划分问题进行研究。

混合担保在我国现行法律条文中，具体的操作指导可以依据《担保法》第二十八条、《最高院关于适用<担保法>若干问题的解释》第三十八条，新颁布的《物权法》第一百六十七条以及相关条例。但这些现行规定有些互相矛盾，在具体适用起来也存在模糊不清的情况。

1、《担保法》第28条规定①《中华人民共和国担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。”可以看出，采用“物的担保责任绝对优先说”。规定保证人承担的仅仅是补充责任，确立了保证人的优势地位。在放弃担保方面，保证人也只是在放弃权利的范围外承担保证责任，对物上保证人极为不公。

2、《最高院关于适用<担保法>若干问题的解释》第38条的规定为：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”②参见《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第38条。

可见《最高院关于适用<担保法>若干问题的解释》采用的是 “物的担保责任与人的担保责任平等说”。该解释赋予债权人选择权，规定了物的担保人与保证人在承担责任后相互间具有追偿权，这是值得肯定的。[1]

但仍存在不足，主要在于：

（1）其第1款与第3款之间有内在矛盾，第1款规定实际上确认了担保范围未约定时，保证与物的担保间的平等地位，“应当分担的份额”表明担保人之间存在比例责任关系或连带责任关系，而第3款却肯定了保证的补充地位，亦物的担保责任优先，人的担保责任仅具有补充性，“放弃的权利范围内”表明放弃多少免责多少，是全额而不是比例份额。所以，《担保法解释》第38条改变了《担保法》第28条第1款，但却保留其第2款，彼此之间的矛盾无法在条文内化解，不能不说是一种遗憾。

（2）该条仅仅规定了保证人与第三人提供物的担保的情况，没有确立在主债务人提供物的担保时，债权人应如何实现其债权。

3、我国现行《物权法》，在其第176条中也有混合担保的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”③参见《中华人民共和国物权法》第176条。

物权法在责任划分方面，一定程度上整合了担保法与担保法解释中的不一致，而且，该法第一百七十八条同时规定:“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”所以，目前我们的法律依据主要以物权法176条为主。该规定也存在着不少问题：

（1）当同一债权既有人的担保同时又有第三人提供的物的担保时，没有明文规定担保人与第三人之间是否能追偿。但在“物的担保责任与人的担保责任平等说”的理论下，物上保证人与保证人对担保责任应当进行分担，当债务人放弃物的担保或人的担保，另一担保人却要多承担了其本不应分担的份额，至为不公。

（2）第三人提供物的担保和人的担保并存时，债务人放弃物的担保时，保证人的担保责任有何影响未显明文。

（3）债权人放弃债务人提供的物保时，保证人和提供物保的第三人之间责任的划分问题也没有明确规定。

但可喜的是，物权法在责任承担方面有一个清晰的原则性规定，即当事人有约定的，按约定；没有约定的债务人自己提供的物保优先；至少可以推定提供物保的第三人与保证人之间是“平等原则”。

因此，放弃问题在此基础上也可以进行原则性的推定了。

二、对于债权人实行放弃行为后的责任承担

（一）各担保人之间有约定时

混合担保经历了一个从担保法及其司法解释的对于物保与人保并存时不允许当事人另有约定，到物权法许可当事人约定的过程。学者们一致认为，立法应该更加强调的是放弃的行为及放弃所产生的后果以促进交易的安全，而不应排斥当事人通过意思自治在合同中约定债权人可以无需先执行物的担保而要求保证人先行承担保证责任。[2]

1、当各担保人（包括债务人自己提供物保时）之间约定为按份共同保证责任时，且各自担保份额和清偿顺序并为债权人所同意的情况下，担保人可以以其约定比例对抗债权人，债权人放弃一项担保，无论是放弃债务人提供的物保担保的份额、第三人提供的物保所担保的份额还是保证人的那部分保证责任，对其他担保人都不产生影响，对此，学术界基本已达成共识。

2、当各担保人之间约定为连带共同保证责任时，根据意思自治，他们之间构成连带之债。此时债务人的优先偿还责任基于当事人的约定而消灭，债务人与其他担保人地位平等，他们应承担的担保份额而言也是均等的。债权人放弃一项担保权利的，其他担保人在放弃的那部分所应当分担的债务的份额（三分之一的总债权份额）内免责。

（二）各担保人之间无约定时

1、当各方担保人不知道有其他方存在时，他们之间构成不真正连带责任

在现实情况下，债务人可能请多个担保人为其债务进行担保，几个担保人之间可能互不认识，让他们为彼此承担责任不仅有失公允，而且从法律上也不符合连带责任的构成，更何况，他们每个人在签订担保合同时都是根据意思自治原则，愿意为全部债务进行担保。这样笔者认为，担保人之间构成不真正连带之债。[3]

（1）债权人放弃债务人所提供的担保物时，保证人或物保第三人应当在其放弃权利的范围内免责。因为债务人是最终责任承担者，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以用来清偿债务的财产无法再用来清偿，势必加大了除债务人以外的其他担保人的保证责任，对其他担保人有失公允。

（2）混合担保由第三人提供的物保和人保组成时，作为各自真正连带债务的担保人的担保责任不因债权人对另一担保责任的减轻或免除而受到影响，即保证人或提供物保的第三人不能因债权人的弃权行为而免除担保责任。

仔细分析《物权法》第176条，不难发现，事实上这条部分地采纳了此种观点，即基于债权人的选择“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，而没有明文规定能向其他担保人求偿。但这条缺陷在于当各担保人都彼此知道互相处在时，他们的关系是“连带共同保证”，其责任形式是连带责任。

2、当各方担保人知道有其他方存在时，他们之间构成的是连带责任

此种情形下，债务人基于是最终债务承担者，其提供的物的担保责任法定优先，其他担保人享有先诉抗辩权。[4]其他担保人，如保证人和提供物保的第三人在地位上是平等的。

（1）免除债务人提供的物保时

当债权人免除债务人提供的物保的，不能要求其他担保人承担全部保证责任，否则剥夺了其他担保人的“顺序利益”。根据“任何人不得为他人设定负担”的原则，其他担保人在债权人因放弃权利所失优先受偿的利益限度内，免除担保责任。且各担保人所应承担的担保责任份额均等。

（2）免除保证人的保证责任时

根据 “物的担保责任与人的担保责任平等说”，债权人可以选择向保证人或提供物保的第三人主张权利，保证人与提供物保的第三人内部应分担担保责任，一方承担担保责任，对对方在其应分担责任的范围内享有求偿权。也就是说，提供物保的第三人与保证人的责任分担均等，在当混合担保中，保证人的担保责任所应承担的份额为：（总债权额-债务人提供的物保的全部担保额）/（担保人的人数-1），这里的1为债务人。

对于债务人，债权人放弃保证并没有加重债务人的负担，相反节约了追偿成本，因此债务人不因债权人放弃保证而免除物的担保责任。

对其他担保人的影响，因为他们在地位上是平等的，当第三人为债务人设定物保时，如债权人免除保证人的保证责任，在保证人依前面论述的所应当分担的债务的份额内，第三人的物保责任消灭。

（3）免除第三人提供的物保时

如前所述，依“物的担保责任与人的担保责任平等说”，在混合担保中，债权人可在总被担保的债权额内减去债务人提供物保所担保的份额的剩余份额内，要求保证人或提供物保的第三人承担担保责任。债权人放弃第三人提供的物保，保证人在提供物保的第三人所应分担责任的限度内免除担保责任。

三、对于债权人实行放弃行为后责任承担的具体适用

由于物保的性质，是以特定财产的交换价值为担保的，具有特定性。这样就带来了一些具体操作上的麻烦，问题在于物保的价值大小会影响到责任的承担，最终影响到放弃行为后的后果，物保额不同，放弃的额度也不一样，放弃后的责任承担也不一样。

让我们来举个例子，而且以下的论述均以这个例子展开的：

A为债务人，B为债权人，A与B之间的债务为90万元，A找C和D为其提供担保，C愿意提供物保，C为物保第三人，D愿意提供保证，D为保证人，问题就出在C上，C是一个函数中的变量，需要分具体情况讨论。但要明确的是，这种变量分析只会出现在“当各方担保人知道有其他方存在时，他们之间构成的是连带责任”的情况下。因为有约定时，各方责任依约定而固定，不会因C的改变而改变；而各方承担不真正连带责任时，各担保人之间不会发生关系，C的担保额不会对其他人产生影响。

1、当只有C提供的物保与保证人D时

因为此时他们之间地位平等，内部的份额也是均等的，即每人承担45万元。应当分三种情况分析，即当C的物保价值大于、等于、小于平均额时，见下图:

如上所示，当C提供的物保价值份额小于他所应当承担的平均额时，情况发生了变化，当C仅仅提供的物保价值为40万元时，D的份额将大于平均份额，变为50万元，才能保证90万元的债务得到完全偿还，而且，就算债权人B要求保证人D全部承担责任后，保证人D也只能在C提供的物保价值的40万元内，向C进行追偿。这时:

（1）当B先放弃C提供的物保时，他放弃的是总担保额中的价值40万的担保权，此时，D要承担的保证责任为50万元，因为就算在不放弃之前，他还是要承担50万元债务。

（2）当B先放弃保证人D的保证责任时，他实质上是放弃了一种不确定份额的保证责任，这种份额在没有其他担保时为全额，共同担保时为平均额，在混合担保中，它的保证份额由C的物保额定。放弃D对C来说其实没有多大影响，因为C提供的物保只值40万，他仅仅以40万的财产来承担保证责任。

2、当有债务人A提供的物保，第三人C提供的物保,担保人D并存时

此时，债务人A承担的是优先责任，C和D在A的责任范围以外承担补充责任，C和D的责任划分，前面已经有论述了，在此不再重复。

综上，可以得出下面的公式：

假设债权人B的总债权为w，债务人A的物保额为y，第三人C提供的物保为x，则保证人D的份额 d 由 w、y、x而定，

（1）当(w-y)/2≤x时，则保证人D的责任份额，d=(w-y)/2。此时，B既放弃y，又放弃x时，d所要承担的份额为(w-y)/2

（2）当(w-y)/2﹥x时，则保证人D的责任份额，d=w-y-x。此时，B既放弃y，又放弃x时，d所要承担的份额为w-y-x

笔者期待《物权法》相关司法解释的出台，能将物权法不完善之处进行有益的弥补。将提供物保的债务人，提供物保的第三人，保证人之间的责任划分进行清晰的界定。一般原则为，有约定的按约定，没有约定时，债物人提供的物保承担优先责任，其他担保人在其物保的份额外承担责任，其他担保人内部的责任划分应该根据他们之间的关系来确定，互相不知道的为不真正连带责任，互相知道的为共同连带责任。在共同连带保证责任下分两种情况讨论，一是，当第三人提供的物保小于平均份额时，二是当第三人物保大于或等于平均份额时。在连带责任的情况下，笔者及多数学者都认为应该完善为：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，也有权向其他担保人追偿其应分担的份额”。只有做到有法可依，才能促进市场经济的发展。

[1] 张艳，焦阳.保证与物的担保并存的责任承担[J].滨州学院学报，第23卷第4期.

[2] 周雅雅.论物权法第176条被担保债权实现途径的合理性[J].法学论丛，2007，（11）.

[3] 蒋万来，王良珍.不真正连带债务研究[J].法学，1997，（2）.

[4] 孟强.物权法中物保与人保并存的法律问题[J].南都学坛(人文社会科学学报)，第28卷第6期.

On matters of creditor giving up some of guarantees in mixed guarantee

PAN Di
(school of international law,east China university of political science and law,Shanghai 200042)

Mixed guarantee has several different forms of guarantees set on the same claim.In a mixed guarantee,the division of responsibilities between guarantors is different.The debtor has the priority while the material guarantor and the credit guarantor are equal in status.The current legislation in China does not have a clear division of responsibilities in mixed guarantee,which may lead to confusion when creditor gives up some of the guarantees.So when the creditor gives up some of the guarantees,if the different guarantors have an agreement on the division of responsibilities,then stick to the agreement;If they do not have an agreement and are not aware of other guarantors'existence,then they take on non-real joint liability;If they are aware of others'existence,then they take on joint liability.On a joint liability occasion,the value of the property offered by a third person will affect the division of responsibilities between guarantors.

creditor,mixed guarantee，material guarantee，credit guarantee，joint liability

DF522

A

1672－4445(2010)08－0061－04

2010-07-05

潘頔（1989-），女，江西南昌人，华东政法大学国际法学院07级本科生，主要从事国际经济法研究。

[责任编辑：钟 晟]