行业协会限制竞争行为的法律规制

　　[摘要]行业协会是一柄“双刃剑”，一方面能规范成员的行为，为其提供各种服务，另一方面，由于行业协会代表的特殊利益使得它可能限制竞争。针对行业协会的限制竞争行为，参照美国等国家的立法和实践经验，我国应根据实际情况灵活适用本身违法原则和合理原则来判断行业协会的行为是否限制竞争，同时为了更好地规制行业协会限制竞争行为，监管机构应建立事前预防和事后处置制度。
　　[关键词]行业协会；限制竞争；规制；监管
　　[中图分类号]DF414
　　[文献标识码]A
　　[文章编号]1005-6432(2009)09-0091-02
　　
　　1 行业协会限制竞争行为的原因及表现
　　
　　1.1行业协会限制竞争行为的原因
　　竞争机制是市场经济的基本制度，市场经济需要竞争者能够独立自主开展经济活动，与竞争对手公平、公正地竞争。行业协会的成员是同一行业的经营者，在市场竞争中存在着竞争关系，竞争愈激烈，摩擦也愈大，很可能两败俱伤，这就迫切需要行业协会作为它们之间的润滑剂调和各方利益分歧，避免恶性竞争，维护行业秩序。行业协会往往通过章程、指导性建议、制定规则、发布行业标准等对全体成员的行为进行通盘协调，这等于在所有成员两两之间订立了内容相同的协议。因此，行业协会从本质上而言是一种同行业竞争者的利益代言人，行业协会所代表的利益既非单个成员的个别利益，也非一般意义上的公共利益，而是成员集体的公共利益。这种特殊利益性导致行业协会的行为可能与社会公共利益相抵触，造成协会成员和非协会成员间的不公平的竞争，也可能使得少数成员操控协会做出不利于多数成员利益的决策，在成员间限制竞争。
　　
　　1.2行业协会限制竞争行为的表现
　　不同于一般的限制竞争行为，行业协会限制竞争行为是行业f1b/fTaCWNs+mFjpYS68XCsjPbWzcVW89pWu4nEp97k=协会这一单一的非赢利主体以行业协会的名义实施的，实施过程以行业协会履行自治职能为外衣，具有隐蔽性。根据行业协会限制竞争的对象，可将行业协会限制竞争行为分为横向的和纵向的。行业协会横向限制竞争行为是行业协会限制其他经营同类产品或服务的非协会成员竞争者的行为，具体表现为固定价格、划分市场、联合抵制、标准化、信息交换等行为。行业协会纵向限制竞争行为是指行业协会对同一产业中与其处于不同阶段而有买卖关系的上下游交易对象实施的限制竞争行为，如限制转售价格、独家交易、特许协议等。
　　
　　2规制行业协会限制竞争行为的立法现状
　　
　　我国关于限制竞争行为的立法主要有《反垄断法》、《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》等。《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》主要规定了一般限制竞争行为，而没有关于行业协会限制竞争行为的规定。2008年实施的《反垄断法》是我国目前规制限制竞争行为的一部基本法律。《反垄断法》规定了三种破坏市场秩序的行为：经营者达成垄断协议；经营者7jnYtDtjMux/5AzLtbR/x9d2gWTy0bS6yL5/hV3vpK4=滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。该法对行业协会这一主体给予了重视，主要体现在第十六条、第四十六条。第十六条禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。第四十六条是关于法律责任的，即行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。通篇看来，整部《反垄断法》法律条文是比较概括的，没有给司法机关、执法机关指出判断行业协会限制竞争行为的具体标准，缺乏可操作性。
　　
　　3 规制行业协会限制竞争行为的法律原则
　　
　　3.1美国规制行业协会限制竞争行为的两大原则
　　美国是世界上最早对限制竞争行为进行规制的国家，其完备的立法和丰富的司法判例多为其他国家所借鉴。美国司法实践中确立了两大原则来规制行业协会限制竞争行为。其一是本身违法原则，即如果某些行为对竞争的损害是明确、稳定的，而且不会因为其他因素的影响产生实质性变化，则只要该行为发生，就构成违法。其二是合理原则，指某些行为对竞争的损害具有不确定性，因此不仅要有该行为发生，而且还要考虑行为的意图、方式、结果等多种因素，才能认定该行为违法。
　　
　　3.2我国对行业协会限制竞争行为的判断标准
　　美国判断行业协会行为限制竞争的原则可为我国提供借鉴。即直接规定固定价格行为、划分市场行为等明显限制竞争的行为为违法；对其他限制竞争的行为则采用合理原则来判断。如果某限制竞争行为危害极其严重，其促进竞争的效果无法弥补其破坏性作用，则该行为违法；如果其促进竞争的效果超过了损害后果，总体上促进竞争，则该行为合法。为了保障法律的可操作性，判断时需考虑下列因素：该限制行为所处市场的具体状况；限制实施前和实施后市场的状况；该行为实施的最终目的；行为是否有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步；是否能使消费者公平分享由此产生的利益；是否致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争等。
　　
　　4规制行业协会限制竞争行为的监管机制
　　
　　4.1关于监管机构
　　从立法上看，《反垄断法》将行业协会限制竞争行为的执法机关笼统地称为“承担反垄断执法职责的机构”，并未明确具体部门。根据国务院批准的方案，国务院反垄断委员会下设三个执法部门：商务部设立反垄断局，依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导我国企业在国外的反垄断应诉工作；国家发改委价格监督检查司负责价格检查，依法查处价格垄断行为；国家工商总局则设反垄断与不正当竞争执法局，负责除价格垄断行为以外的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的具体反垄断执法。多部门的执法机制可能导致执法过程中各机构之间的摩擦、缺位、错位、越位等问题。这需要国务院反垄断委员会很好地履行协调机制，各部门之间开展有力的沟通与配合。此外，《反垄断法》法律条文规定是很概括的、原则性的、不易改动的，真正指导执法的是配套规定，而配套规定的制定将是一个漫长的和不断调整的过程。这需要反垄断各主管机构联合起来制定“执法指南”，作为对法律条文的补充。
　　
　　4.2完善监管方式
　　4.2.1建立行业协会决议的事前申报制度
　　行业协会通常是通过决议来限制竞争的，而决议一旦通过并实施，其后果恐怕也是事后惩治难以抵消的，因此有必要由反垄断主管机关对协会行为事先进行审查，将行业协会限制竞争行为消除在其实施之前，建立行业协会决议的事前申报制度。事前申报制度需要明确几个问题：①申报事项。申报事项应涉及可能影响竞争的决议，而非所有行业协会的决议。②申报时间。应在行业协会决议实施前的一定期间。③竞争规则的登记和公告制度。可以借鉴德国的规定，德国《反限制竞争法》第四章以“竞争规则”为胚规定了行业协会竞争规则的登记和公开制度，“经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则，竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖于正当竞争原则或有效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。④救济程序。行业协会对反垄断主管机关的处理决定不服的，可按行政复议法和行政诉讼法的相关规定，提起行政复议和行政诉讼。⑤法律责任。行业协会出于维护特殊利益的本能，可能规避义务，将一些一致行动不以书面形式表现出来，或者应申报而不申报，对此行为应设立法律责任机制加以惩处。可对该行为设置一定的行政责任，如罚款、通报、注销协会等方式。
　　4.2.2完善事后处理制度
　　关于法律责任。《反垄断法》只规定了行业协会实施限制竞争行为的行政责任，而缺乏明确的民事责任和有针对性的刑事责任规定。只有建立完善的综合法律责任制度即民事责任、行政责任和刑事责任，才能使法律得以更好地实施，才能充分发挥法律的作用。首先，在民事责任方面。民事责任要求行业协会及相关成员承担民事方面的不利后果。由于限制竞争行为损害的是市场秩序、其他竞争者和消费者的合法权益，其损害后果难以用数字来衡量，损害对象也是不确定的，而行业协会本身的财产有限，因此要求其承担经济责任较为困难，但可以要求其承担非物质的民事责任，如停止限制竞争行为、消除影响、赔礼道歉等。其次，在刑事责任方面，我国刑法虽有专章关于破坏社会主义市场秩序罪的规定，但没有关于限制竞争行为的罪名。对此，国外已开刑事责任立法的先河。如对于相互串通、操纵市场价格的行为，美国的《谢尔曼法》规定，企业可能被征收1000万美元的罚金，个人可被征收35万美元的罚金，甚至被判处3年以下刑事监禁。刑事责任的威慑力和处罚最强，对竞争秩序的保护是最有力的，应该在立法中针对行业协会限制竞争行为统一设置一个罪名，然后对不同的限制竞争行为设置相应的量刑幅度。当然，刑事责任作为最为严厉的一种责任类型，只适于限制竞争行为中部分性质恶劣，情节严重，构成犯罪的行为。刑事责任的具体处罚措施主要包括罚金和监禁。罚金既可以适用于行业协会本身，也可以适用于直接责任人；监禁则只能适用于直接责任