论沈家本的刑事诉讼法思想

王　彬

摘要：沈家本的刑事诉讼法思想包括刑事诉讼法基本原则思想，刑事审判制度思想和死刑程序法思想；通过论述可以发现，他的刑事诉讼法思想虽然存在着缺陷与不足，但它对我国刑事诉讼法近代化产生的影响作用不可低估，对完善我国现行刑事诉讼法也具有一定的借鉴意义。

关键词：沈家本；刑事诉讼法；基本思想

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1004-0544(2009)09-0116-03

沈家本(1840－1913)，字子悖，号寄簃，清代浙江归安(今浙江湖州市)人，清末著名法学家。他为官二十余载主管司法。先后担任刑部左侍郎、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁等司法要职。1902年春。在袁世凯、张之洞等人举荐下。沈家本主持并负责修订法律。之后10年间，他先后与伍廷芳、俞廉三等人一起，主持修订了十余部新式法律或法律草案，其中体现的刑事诉讼法思想非常丰富，概括起来主要有以下几方面。

一、关于刑事诉讼法基本原则的思想

(一)司法独立原则思想

沈家本是司法独立原则的积极倡导者，他认为司法独立与立宪之间具有非常密切的关系，“东西各国宪政之萌芽。俱本于司法之独立”，司法独立“为异日宪政之始基”。叫旦在中国这样一个有着几千年君主专制统治。司法权与行政权合一的国家，“司法独立”只能实行“渐进主义”，不能一蹴而就。他主张首先增强中央审判机关的独立性，扩大中央审判机关的权限：其次在地方筹设独立专门的各级审判厅，实现地方行政与司法的分离。为此，他多次痛陈当时司法权“由州县而道府，而司、而督抚，而部，层层辖制，不能自由”的现状。认为“司法独立为及今刻不可缓之要图”。针对当时“有谓小民之程度未敷，判官之资格未备”而不宜在中国实行司法独立的言论，他强调指出：“此乃因循自误之谈”。并以“百梯之山献，积自培楼；九逵之衙，肇天跬步”为喻，力主尽快实行司法独立，若“必待全局完备始图改辙，是永远发轫之一日矣”。他不仅主张形式上司法与行政分离，还特别强调司法裁判在实质上的独立性。他指出，所谓裁判独立，系指“无论何人，皆不能干涉裁判之事”，不仅一般的行政官员不能干涉司法。即便是大理院卿也不得指挥审判官对案件进行审理，君主的命令和总统的权力至多也只能赦免而不能改变判决。

沈家本还主张提高法官在中国的地位，认为这有利于实现司法独立。他指出，西方国家之所以能实现司法独立，一个重要因素就是。“法官最为尊重”，这与其“尊重法官即所以尊重国家”的理念分不开。当然，在主张提高法官地位的同时，他也强调法官的应有责任。他指出，法官的独立“谓独立行其职务，非谓免人干涉。可以为所欲为”。啭官自身也必须承担一定的责任。

(二)辩护与公开审判原则思想

沈家本主张引入西方国家的律师制度，并认为，在提起公诉以后，刑事被告人有权获得辩护人的帮助，辩护人可以查验证据、抄阅诉讼文书，与被告人会见通信，代理被告人为诉讼行为。他指出，律师制度为各国通臂，“中国近来通商各埠已准外国律师辩案，甚至公署间亦引诸顾问之列”，“华人讼案，藉外人辩护，已觉扦格不通，即使遇有交涉事件，请其伸诉，亦断无助他人而抑同类之理”。认为引入律师制度为挽回法权之必需。他还指出，在刑事诉讼中。“原告之起诉，既为谙习法律之检察官。若被告系无学识经验之人，何能与之对等”，而且“人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、覆问各事宜”，这样做可使控辩双方力量达到平衡。维护诉讼程序公正。

在主张引入辩护原则的同时。沈家本还主张控辩平等。他认为，在刑事诉讼中，控方常常是“请习法律”之国家检察官，而辩方是弱小的公民个人，因此，为了保证刑事诉讼在实质上做到控辩平等，被告人可以聘请辩护人及辅佐人，为其收集有利证据，并赋予被告人享有最终辨论权。

关于公开审判原则，沈家本认为，审判公开为“宪政国家之第一要件”，“公开法庭，许无关系之人傍听，具瞻所在，直道自彰，并可杜绝吏官营私诸弊”，审判公开包含三层含义：一是审判过程公开(诉讼之辩论公开)；二是“判断之宣告”公开：三是即使是不公开审判的案件，不公开的决议、理由及最后的判决宣告也应当公开。

(三)直接、言词原则思想

沈家本认为，刑事诉讼必须实行直接、言词原则。对于直接原则，他认为：“直接审理实为最善之制”，“凡诉讼纯用直接审理主义，审判官必须亲自审查有关案件之人及物，乃得实情而免误判”，一般“不凭他人申报之言辞及文书，辄与断定”。他还特别强调不论是在审判阶段还是起诉前的所有侦查预审等处分程序中。都必须对被告人进行直接调查。对于言词原则，他认为。言词原则有助于法官“于原被两造之言辞辨论而折衷听断，自经辩论之后，于被告之一造，亦可察官观色。以验其情之真伪。”

1911年，沈家本主持拟定的《大清刑事诉讼律草案》体现了他的直接、言词原则思想。该草案第52条规定：“被告人除本律及其他法令许用代理人外。应以本人为被告人”。第250条规定：“判决。应据当事人之言辞辩论行之”。第321条规定：“为判决资料之证据，以审判衙门所直接调查者为限”。

二、关于刑事审判制度的思想

(一)审判机关的设置及其权限划分思想

沈家本指出：在日本，“犯违警罪者，警察厅得而惩治之。犯轻罪者。得于区裁判所赴诉，而不能越控于地方裁判所。犯重罪者。得于地方裁判所赴诉。而区裁判所不得受理。控诉院则承受不服地方裁判所之审判者。而并无始审之案。大审院则承受不服控诉院之审判者，而自理词讼，以皇事、官犯及国事犯为断。是放大审院不必俯侵控诉院之权，地方裁判所不能兼理区裁判之事，分之则各成独立，合之则层递相承，所谓分权定限。责有攸归者也”。因此在审判机关的设置上。他主张仿效日本法院制度构建我国的审判机关。同时，他也指出。中国“各省幅员广袤，什倍外国，如事事责令来京上告，川陵修阻，交通不便，适形拖累”，主张“凡距京较远等省，即于高等审判厅内附设大理分院，视事之繁简，酌分庭数，各庭推事强半之数，由大理院遴派，余由该厅推事兼充。一切审判制度，俱准大理院办理”，这样“既免迁延时日，且可省小民跋涉之劳”。大理院内应设刑事庭和民事庭若干，分别管辖刑事案件和民事案件。在任大理院正卿不久，他以大清官制为基础，变通日本法律，改区裁判所为乡谳局，改地方裁判所为地方审判厅，改控诉院为高等审判厅，而以大理院总其成，在中国正式实施四级法院制度。

在四级审判机关的具体权限的划分上，沈家本认为，大理院的权限为：(1)对“宗室、官犯及抗拒官府并特交案件”享有一审并终审管辖权；(2)对不服高等审判厅的第二审判决或其决定、命令而上告或抗告的案件享有终审权；

(3)对京外刑事案件享有复判权。高等审判厅的权限为：(1)对不服地方审判厅第一审判决而控诉的案件享有二审权；(2)对不服地方审判厅第二审判决而上告的案件享有三审权；(3)对不服地方审判厅的决定或命令而控告的案件享有审查的权力。地方审判厅的权限为：(1)对不属于大理院管辖的“自徙流以至死罪”案件享有一审的权力；(2)对不服乡谳局判决或决定而控诉或抗告的案件享有二审的权力。乡谳局的权限是对“笞杖罪名及无关人命之徒罪”案件享有初审的权力。

(二)具体审判制度及诉讼模式思想

在审级制度方面，沈家本主张参考各国三审制的做法，并通过立法规定了刑事案件实行三审终审。他将上诉区分为控告、上告和抗告三类：不服初级审判厅或地方审判厅的第一审判决，得为控告；地方审判厅或高等审判厅第二审之终局判决得为上告；不服审判衙门之决定得为抗告。控告和上告只能由当事人提出，而抗告除当事人外，证人、鉴定人、通事(翻译人)等其他非当事人也可以提出。由控告引发的第二审程序包括事实审和法律审两个方面，而上告只能以判决违法为由。

在审判制度方面，沈家本认为，陪审制之优点有二：一是“司法者一人，知识有限，未易周知，宜赖聚人为之听察。斯真伪易明”：二是“若不肖刑官或有贿纵曲庇。任情判断及舞文诬陷等弊，尤宜纠察其是非”。陪审制“为各国通例而我国亟应取法者”，故而主张“嗣后各省会并通商钜埠及会审公堂，延访绅富商民人等，造具陪审员清册。遇有应行陪审案件，依本法临时分别试办。如地方僻小尚无合格之人。准其暂缓，俟教育普被一体举行”。在考察各国审判厅的法官组成后，沈家本指出，当今世界的主流学说为“主倡高等宜三人，最高宜五人”，“一则可节省经费，一则可精选谳员”，“开庭事宜，向责之审判长一人，定额过多，非惟邻于尸位，复恐群议纷如，意见各执，于裁判反致阻滞”。他主张。“初级审判厅用单独制，地方审判厅用折衷制。其事系初审者，仍用推事一人，若经预审或再审，增为三人，高等审判厅以上俱合议制，惟每级按照各国酌减二人，以杜滥竽。”基于“中国现在审判人材尚未储备，凡供帐之繁苛，胥吏之婪索，在所不免，利弊倚伏，无资补救”之现实，沈家本主张建立巡回审判制度，即在“地方审判厅以上多设分厅。以分其责，必不得已，或于大理院临时酌量派遣，但仍以特别事件且关系重要者为限，高等审判厅以下不得援用”。同时，他还主张，我国应摈弃纠同式的诉讼模式而改采告劾式。因为告劾式能使“审判官超然屹立于原告、被告之外，权衡两至，以昕其成。最为得司法之平”。

三、关于死刑程序法的思想

在清末修订法律过程中，沈家本在死刑核准程序、死刑执行方法与死刑执行场所等方面也提出了颇有见地的主张。体现了他改革死刑程序法的思想。

(一)死刑核准程序思想

在清代，根据法律规定，全国各地的死刑案件首先由案发地的州县进行初审，然后层层上报至府、桌司、督抚，最后由督抚向皇帝专案具题。皇帝将督抚的具题交由刑部。由三法司复核；三法司复核后拟出意见再回奏皇帝，由皇帝作出终审裁决。这种层层勘转的死刑核准程序虽然体现的是皇帝的司法权威，但它却在一定程度上保证了死刑的慎用。

到清代晚期，为了维护封建统治，清廷于1853年正式确立了“就地正法”制度，规定“如有土匪啸聚成群，肆行抢劫”，各督抚可以“于捕获讯明以后。即行就地正法”并“饬各属团练、绅民，合力缉拿，格杀勿论”。至此，晚清的死刑案件在核准程序上被划分为两类：一类是普通死刑案件。这类案件占了绝大多数，它与以前一样仍旧由皇帝作出最终裁决；一类是特别死刑案件。这类案件无须上报皇帝，地方官可以就地处决，但按照“就地正法章程”规定，它只适用于“盗匪”。且应受到严格限制。然而，在实际执行中，地方各级官吏却常常肆意扩大使用“就地正法”的范围，特别是在清末资产阶级民主革命兴起之后，各地草营人命、滥杀无辜的现象尤其严重。对此，沈家本坚持维护死刑核准程序，坚决反对各地的任意刑杀。主张在死刑复核程序中，严格限制行政官员的参与和干涉。以最大限度地发挥刑事审判的作用。

(二)死刑执行方法思想

在清代。死刑的执行方法不仅种类较多，而且甚为严酷，主要分为斩、绞、凌迟、枭首和戮尸。沈家本从当时中国推行法律改革的具体情况出发，为使“众论不至纷孥，而新法可以决定”，他主张在改革死刑执行方法上“以渐进为主义，分为两步走：首先请将凌迟、枭首和戮尸三项一概删除，然后逐步过渡到“以绞为主”的“死刑唯一”。啕

1905年，沈家本向清廷上《删除律例内重法折》，“拟请将凌迟、枭首和戮尸三项一概删除，死罪至斩决而止。凡律内凌迟、斩枭各条，俱改斩决；斩决各条，俱改绞决；绞决俱改监候，入于秋审情实；斩候俱改绞候，与绞决人犯仍人于秋审，分别实缓”。硎同时，他还阐述了他主张删除三项酷刑的三条理由：一是凌迟、枭首和戮尸三项死刑执行方法过于残酷，“西人每訾为不仁”，授外人继续维持其在华领事裁判权以口实，成为当时中国撤除治外法权运动的一个阻力；二是此三种执行方法并不能达到惩罚犯罪、警戒众人之目的。在沈家本看来，凌迟、枭首和戮尸的残酷性“被刑者魂魄”不仅不知。反而众人“习见习闻，转感召其残忍之性”，以致清代“自用此法以来，凶恶者仍接踵于世，未见甚少”，故“化民之道固在政教，不在刑威”；三是我国历代刑律以唐律为得中，而《唐律》并无凌迟、枭首和戮尸诸法并且清初的死刑也只有斩刑一种。该奏折得到光绪皇帝批准。从此，凡是死罪至斩决而止，凌迟、枭首和戮尸三项酷刑也被永远删除。

沈家本在奏准删除三项酷刑之后。对于当时还存在较大争议的斩、绞两种死刑执行方法，认为应暂时予以保留。他认为。“死刑唯一”本为不错，但从清末法律改革的现实考虑，为减轻来自反对法律改革一方的压力，可以将斩、绞两种方法暂时保留。作为过渡。他指出，如果立即在“斩、绞二项中再议删去一项，必至訾议锋起，难遽实行”，可以“拟定绞为死刑之主张，斩为特别之刑”。1907年，沈家本上《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》，再次陈述其“死刑唯一”的改革主张。他指出，欧美各国的死刑执行方法有斩、绞、枪毙三种。但“以绞为优”。因此，他主张，原则上除了对犯谋反、大逆、谋杀祖父母、父母等少数罪大恶极者及在“开战之地颁布戒严之命令”的场合用斩刑或其他临时处分措施外，只用绞刑一种，并将其主张写进他随后进呈的《刑律草案》中，即第38条：“凡死刑用绞，于狱内执行。”

(三)死刑执行场所思想

通过对中国历代刑罚及欧洲法律的考察，沈家本提出了改“明刑”为“隐刑”的主张。他对“明刑”进行了严厉的抨击，对“隐刑”给予了高度赞赏。

他指出，西方各国如英、美、日、俄、德、意都已采用了隐刑，即死刑的秘密执行。这些国家的死刑执行场所，“或在监狱一隅，或别择障围之地”，“其临场之人，除裁判等官外，或官吏酌量许可，或止许犯人亲属”。其立法旨意在于，“一则防卫之严密，一则临刑惨苦情状不欲令人见闻”。他认为，这“于教育、周防两端均有关系，其制颇可采择”。只是如果监内行刑，“恐多窒礙，不若另构一区较为妥善”。为了“杜其残忍之端，而导之于仁爱之路”，沈家本主张，“嗣后京师处决重囚，别设刑场一所。筑屋数缘，缭以墙垣，除监视官吏、巡警、弁兵外，须由承审官许可方准入场，其余无论何项人等，一概不准入视。至各直省、府、厅、州、县，向有行刑之地，应即就原处围造墙垣，规制不嫌简略，经费可从节省。总以不令平民闻见为宗旨。似此变通办理，则防卫既较严密，可免意外之虞；而斯民罕睹惨苦情状，足以养其仁爱之心，于教育之端实大有裨益也”。

1911年，沈家本将“死刑的秘密执行”正式写进《大清刑事诉讼律草案》第484条，即“执行死刑除经检察官或监狱署长之允许外”，其他人等“不得入场”。至此，在中国延续长达千年之久的死刑公开执行制度被死刑秘密执行原则所代替，死刑的“秘密执行主义”在中国正式确立。

总之。沈家本作为一名封建官吏，由于受阶级和时代的局限，他在当时无法也不可能对封建法律进行彻底的改造，其刑事诉讼法思想中也必然残留着一定的封建性。但沈家本作为清末著名的法律改革家。他的刑事诉讼法思想对中国刑事诉讼立法产生了深远影响。对中国刑事诉讼法律的近代化起到了积极的推动作用。

责任编辑肖利