原劳动关系休眠后，又建的新劳动关系受法律保护吗等12则

原劳动关系休眠后,又建的新劳动关系受法律保护吗

小 保:

我是一个因工厂效益不好而下岗的职工,工厂还保留着我劳动关系。下岗后我四处奔波,终于在另一工厂找到了一份固定的工作,干了快三年了。因为原工厂保留着我的劳动关系,新厂一直没和我签订劳动合同。我想问一下,我和新厂存在的劳动关系是否受法律保护。应否和该厂其他工人一道享受最低工资、劳动保护、工伤、病假等待遇?

何进丰

何进丰同志:

劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《劳动合同法》第六十九条指出:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同;但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”劳动者下岗,原劳动关系休眠,应属一个例外。在存有休眠劳动关系的情况下,又与其他单位建立劳动关系,这种被称为“特殊的劳动关系”或“边缘劳动关系”、“非典型的劳动关系”的劳动关系法律应予保护。最低工资、劳动保护、工伤、病假等待遇等应参照强制性的劳动规范适用。在任意规范范围内的允许当事人双方协商约定。就这种特殊、非典型、边缘劳动关系的建立法律是允许的。原劳动部办公厅《关于劳动争议受理问题的复函》中就有这样的规定:“职工离岗退养和停薪留职期间仍是该企业职工。职工离岗退养或停薪留职期间要与其他单位签订劳动合同,从事有收入的工作,应与原单位协商并征得其同意。停薪留职期满,本人继续在其他单位工作的,应与原单位终止劳动关系。发生劳动争议,如属《条例》规定的受理范围,劳动争议仲裁委员会应予受理。”

小 保

原事业单位职工刑满后在企业工作,只能参加企业养老保险

小 保:

我叫林彬,1990年起在某事业单位工作,2000年1月因受贿罪被检察院拘留受审,同年6月被法院判有期徒刑5年。刑满后,我到某企业参加工作。原事业单位于1990年初为我参保,那么我刑满后能否继续参加机关事业保险?

林 彬

林 彬同志:

不能。根据《关于参加省直机关事业养老保险人员被判刑后有关问题处理意见的通知》(闽劳社文[2008]75号)规定:“一、机关事业单位在职参保人员被劳动教养或被判处有期徒刑(含缓刑)的,在劳动教养或服刑(含缓刑)期间,不缴纳养老保险费,不计算缴费年限。二、机关事业单位在职参保人员被劳动教养或被判处有期徒刑(含缓刑)的,若刑满释放后被机关事业单位重新录用的,符合条件的可继续参加机关事业养老保险;若刑满释放后被企业录用或自谋职业,以及到达法定退休年龄的,改按企业职工基本养老保险制度的规定执行。”据此,你于1990年参加机关事业养老保险统筹,刑满后到某企业参加工作,只能改按企业职工基本养老保险制度的规定执行,参加企业养老保险。

小 保

发生劳动争议要在法定期限内

提出申诉吗

小 保:

我单位有的职工申请仲裁被退回,不知何故?据说当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起1年内,以书面形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,这是为什么?

李 银

李 银同志:

《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(国务院令第117号)第二十三条明确规定:当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内,以书面形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。1995年1月1日正式实施的《中华人民共和国劳动法》规定以60日为限。从2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议仲裁法》已将劳动争议申请仲裁的时效期间延长为1年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算,此项规定大大延展了处于弱势地位的劳动者的维权期限。在此,我们仍要提醒那些权利遭受侵害的劳动者,维权时,千万别忘了仲裁时效这道“护身符”。

因此,劳动者发生劳动争议时,务必在法定期限内进行申诉,及时诉诸劳动争议仲裁部门,求得公正解决,以避免超过申诉时效,自动放弃了自己的申诉权利。

小 保

按照有关规定合伙人的身份可以继承吗

小 保:

我的父亲去世前与何某等人合伙办了一家汽配公司。在公司中我的父亲享有百分之六十的股份,任公司的执行董事。他去世后我可否继承他的股份,继承他的合伙人身份,继承他的执行董事的职务?

许保勤

许保勤同志:

根据《合伙企业法》第四十八条、第五十条:“合伙人有下列情形之一的,当然退伙:(一)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡……退伙事由实际发生之日为退伙生效日。”“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从正式继承之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:(一)继承人不愿意成为合伙人;(二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形……全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。”合伙人死亡,死亡的合伙人当然退伙。他的继承人继承的只能是他在合伙企业中的财产而不能继承他的合伙人身份。只有按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,才能从继承开始之日起,取得合伙企业的合伙人资格。否则只能接回被合伙企业退回的被继承人在《合伙企业法》的财产份额。按《合伙企业法》第二十六条:“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的,由其委派的代表执行。”合伙企业的执行董事更不能由继承人继承,只能通过合伙协议的约定或者经全体合伙人决定。这一切都是因为合伙人基于相互信任而成立合伙企业,合伙具有非常强的人合性所决定的。

小 保

超过法律规定“试用期”的工资如何补发

小 保:

经技校校友介绍,我到一汽修厂打工。该厂老板和我签订了为期一年的劳动合同,约定了六个月的试用期。当时我觉得试用期长了些,可新来乍到,又不知道具体的试用期规定,也就没有吱声。最近一次同学集会,我才知道法律规定签一年的劳动合同试用期最长不得超过两个月。知道这事时,我已在这个修理厂工作了五个多月了。我超过法律规定的最长试用期规定的那三个月的工资该如何补发?

邢 务

邢 务同志:

按《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月,你与老板签订为期一年的劳动合同,其试用期最长应为不超过两个月。你现在已工作了五个多月,超试用期工作了三个多月。根据《劳动合同法》第八十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”,用人单位应当从你法定试用期满,即从你工作的第三个月起,至你工作的第五个月止,每个月给你支付以试用期满的工资为标准的两个月的工资。这里包括试用期满的月基本工资和相当于这一基本工资的经济补偿金。

小 保

占用休息时间开会、培训该不该算加班

小 保:

每天全体员工提前一个小时上班,负责人总结上一天的工作,安排当天的工作,已成我所在公司的惯例。公司最近新进了一套新设备,为了使员工尽快熟悉新设备软件的操作,又规定周六、周日全天对员工进行培训。这样我们的休息日没了。我们提出了加班费的问题。公司负责人说,开会、培训“没劳动”,加班费无从谈起。开会、培训是公司为了公司的工作,在每天八小时上班时间之外安排的。他占用了员工的休息时间,不应该算加班,给加班费吗?

吴 永

吴 永同志:

加班是指职工按用人单位的要求在法定节假日、休息日或法定标准工作时间以外继续从事用人单位指派的工作。工作的概念是劳动生产,主要是指劳动。工作时间不限于实际工作时间。工作时间的范围,不仅包括作业时间,还包括准备工作时间、结束工作时间以及法定劳动消耗时间。公司组织员工开会、培训的时间应算作工作时间。利用法定公休日或在八小时之外组织员工开会、培训的时间应为加班,应按《劳动法》第四十四条规定的“(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;(二)在休息日安排劳动者工作又不能补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;(三)法定节假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬”支付加班费。公司领导“开会、培训不属劳动”、“占用职工休息时间,在休息日、法定工作时间之外开会、培训不算加班,不给加班费”的说法是错误的。

小 保

有出入证、有澡票不能证明有劳动关系

小 保:

我友张某开了一个采石场,雇柳某向场外拉石料每立方十元,柳自己出车、自装自卸,到场外指定地点有人接货付款。双方签订了合同,合同期限为一年。为了柳某出入场区方便,我友张某给柳某发了石场出入证。在给工人发了澡票的同时,也给柳某发了澡票。柳最近在运送石料的过程中,被石料砸伤了脚,他要求按工伤处理。我友张某觉得和柳某既没有劳动关系也没有雇佣关系,其不应对柳的损伤负责。可柳某以出入证、澡票作为和采石厂存在劳动关系的证据,把我友张某告上了法庭。请问,仅凭入场证、澡票就可以认定采石厂与柳某存在劳动关系,我友得承担柳的工伤责任吗?

林朝鸣

林朝鸣同志:

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》,用工单位与劳动者是否存在劳动关系应从以下几个方面考虑:(一)用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者,劳动者是否受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。根据《合同法》第二百八十八条的规定,运输合同即是指承运人将旅客或者货物从起运点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运费的合同。柳某与采石厂的关系是一种运输合同关系。柳某和采石厂之间并不存在劳动者与用人单位的管理关系,柳某不受采石厂规章制度的约束。柳某和采石厂不存在劳动关系。柳某向采石厂提供的是劳动成果而不是劳动,他们之间没有形成劳动关系也没有形成雇佣关系。入场证、澡票这一切也证明不了双方存在劳动关系或雇佣关系这一点。因此场方不必对柳某运输石料中受到的伤害负责。

小 保

如何理解仲裁裁决为终局裁决的

有限仲裁条款

小 保:

《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第四十七条规定:“下列劳动争议,除法律另有规定外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自做出之日起发生法律效力:(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议……”这里的不超过当地月最低工资标准十二个月金额,是指追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金一项的数额还是指上述数项相加的总额?

辛小物

辛小物同志:

“分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的,仲裁裁决为终局裁决”的处理模式较为合理,因为其对劳动者保护范围更宽,更合乎立法本意。劳动争议调解仲裁法与旧的法规规定相比,突出的变化就是仲裁权威的扩张和对用人单位诉权的限制,在理解上述问题时按分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额更贴近立法的价值取向。

小 保

“薪金面议”是否该寿终正寝

小 保:

在街头广告板、临街的电线杆子上,时不时还可以看到“工薪面议“的招工广告。一些中介、用人单位发布的招聘简章也经常还有薪金面议的提法。”薪金面议“曾几何时是一个非常时髦的用语。其实他是诱骗劳动者上当,向劳动者骗取押金、介绍费的遮羞布。以前我和几个同乡从农村初来城市找活干,就上过招聘单位月薪面议的当,被人“黑”去了一二千元。薪金面议的提法是否应该寿终正寝?

何贵灵

何贵灵同志:

“薪金面议”为法律所不准。《劳动合同法》第八条规定:“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。” 原劳动和社会保障部发布的 《就业服务与就业管理规定》第十一条、第十二条则规定得更加具体:“用人单位委托公共就业服务机构或职业中介机构招用人员,或者参加招聘洽谈会时,应当提供招用人员简章,并出示营业执照(副本)或者有关部门批准其设立的文件、经办人的身份证件和受用人单位委托的证明。 招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容,以及法律、法规规定的其他内容。”“用人单位招用人员时,应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。”

小 保

离退休不足五年劳动合同期限

可以顺延到退休

小 保:

用人制度改革以后,公司与员工签订了用工合同。眼下,为期三年的劳动合同快到期,老张56岁离退休不足5年,我今年虽不足50岁,但已在公司干了20年。像我们这些老职工,年老了,精力比不上年轻人,最担心的是合同到期不续签下岗。不知国家对我们这些人的担忧有无考虑?

硅 岭

硅 岭同志:

《劳动合同法》第四十二条第五项明确规定,用人单位对“在本单位连续工作满十五年,距法定退休年龄不足五年的员工”,不得以本法四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,即不能以不能胜任工作、客观情况发生重大变化、企业因破产重整、经营严重困难、调整经营方式裁员解除与上述人员的劳动合同。同时《劳动合同法》第四十五条还规定,劳动合同期满,对有“在本单位连续工作满十五年,距法定退休年龄不足五年的劳动者”,劳动合同的期限应当自动延续至劳动者退休。

小 保

企业与职工没有签订劳动合同发生争议怎么受理

小 保:

企业与职工没有签订劳动合同,如果发生劳动争议怎么受理?

倪 虾

倪 虾同志:

职工在企业工作,没有签订劳动合同,应该说与企业已经形成了事实劳动关系。事实劳动关系尽管存在建立形式上的缺陷,但仍然是劳动关系,属于劳动法的调整范围。因此,事实劳动关系双方当事人发生劳动争议,可以向劳动争议处理机构申诉,有关机构应予受理。

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)规定:用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否签订劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合《企业劳动争议处理条例》(国务院令第117号)的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。

原劳动部办公厅《关于劳动争议受理问题的复函》(劳办发〔1994〕96号)规定,在处理这类争议时,首先应督促双方当事人依法签订、续订或终止劳动合同。同时,要根据具体情况分清双方当事人在形成事实劳动关系过程中各自所应承担的责任。在此基础上,劳动争议仲裁委员会可按照补签的劳动合同和争议的具体情况及形成事实劳动关系的责任大小,予以妥善处理。

小 保

机关事业单位退休人员被判刑

能否正常拿退休金

小 保:

我于2006年在事业单位退休,次年因与别人打架砍伤人,被判刑1年。现特来函咨询,我在判刑期间还可以领取退休金吗?

李琳

李琳同志:

为妥善处理已参加省直机关事业养老保险制度人员被判刑后的养老保险问题,根据福建省劳动保障厅《关于省直机关事业单位养老保险有关问题处理意见的通知》(闽劳社文[2004]289号)和《关于职工被判刑后养老保险有关问题的处理意见》(闽劳社[2001]543号)等文件的精神,福建省2008年又发出《关于参加省直机关事业养老保险人员被判刑后有关问题处理意见的通知》。该《通知》第四、五、六条已做出明确规定:已办理退休手续并按月领取养老金的退休人员被判刑的,在服刑、劳动教养或被拘役期间停发基本养老金,期满后其养老金按照判刑前的标准从申报续发的次月起发放,之后的养老金调整按照本人执行的养老保险制度的有关规定执行。退休人员被判管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行的,其养老金按照判刑前的标准发放,在管制、缓刑或监外执行期间不参与基本养老金调整,期满后的养老金调整按照本人执行的养老保险制度的有关规定执行。退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押定罪期间,基本养老金暂停发放,如果法院判其无罪,被通缉或羁押期间的基本养老金予以补发。

小 保