国际商会仲裁裁决国籍研究

宋连斌 董海洲

[摘要]国际商事仲裁裁决国籍的界定标准主要有两种：仲裁程序所适用法律标准和裁决作出地标准。后者为国际认可的主流标准。《承认及执行外国仲裁裁决公约》第1条除规定了裁决作出地标准外，还确立了“非内国裁决”标准。我国立法中所规定的标准是仲裁机构所在地，与国际商事仲裁一般理论与实践不符，导致外国仲裁机构在我国进行仲裁存在障碍。只有将此类裁决识别为“非国内仲裁裁决”，法院才能寻求承认和执行的依据。

[关键词]国际商会；ICC裁决；仲裁裁决国籍；承认与执行

[中图分类号]D99[文献标识码]A[文章编号]1008—2689(2009)03—0046—09

国际商会(International Chamber of Commerce，ICC)国际仲裁院(以下简称ICC仲裁院)成立于1923年，总部设在法国巴黎。自成立以来，在解决国际商事争议方面，ICC仲裁一直受到商业界人士的青睐，目前已有一万多件案子提交仲裁院。八十多年来，ICC仲裁院己成为世界上解决国际商事争议的最重要、最有广泛代表性的仲裁机构。ICC裁决是指由该会所属的ICC仲裁院管理下的仲裁庭适用该院仲裁规则作出的裁决。自国际商会中国国家委员会1994年11月加入国际商会以及中国加入WTO以来，越来越多的中国当事人选择ICC仲裁院仲裁。据统计，2000年至2004年，ICC仲裁院审理的案件中涉及中国当事人的已有120件。当事人选择仲裁的最终目的是希望通过执行裁决来解决争议，而当一份裁决向法院寻求撤销或者执行时，法院要处理一个“先决问题”即识别该裁决的国籍，因为内国法院只能撤销本国裁决。而且在执行程序中，许多国家的法律将内国裁决和外国裁决予以区别。《最高人民法院关于不予执行国际商会仲裁院10334／AMW／BWD／TE最终裁决一案的请示的复函》(以下简称《复函》)是我国为数不多的有关ICC仲裁裁决执行问题的司法文件。本文在评析《复函》的基础上，结合国际商事仲裁的一般理论与实践，探讨我国对ICC仲裁裁决国籍界定的问题。

一、案情及《复函》内容简介

山西天利实业有限公司(以下简称天利公司)与伟贸国际(香港)有限公司(以下简称伟贸公司)于日在香港签订1998年6月15日在香港签订了一份焦炭购销合同。合同仲裁条款约定：“无论是自然产生的和或以任何方式与合同或合同的解释或履行有关的任何可能会被提起仲裁的争议，应在香港提起并依照国际商会规则和英国法来进行。在分歧或争议不能协商解决确定之日起日30日内，当事人中任何一方可就争议的分歧提起仲裁。仲裁费用由仲裁中失败的一方承担。仲裁裁决将是终局的并对双方具有约束力。”在合同履行过程中，伟贸公司以货物不合格为由拒绝接受，并要求赔偿损失，天利公司则要求对方接受货物并支付货款。伟贸公司遂将争议提交国际商会仲裁院解决。裁决作出后，伟贸公司向太原市中级人民法院申请强制执行。天利公司则提出不予执行的申请，其中一项理由是：根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》(以下简称《安排》)的规定，伟贸公司向法院提交的申请材料不齐全，不能构成有效申请。山西省高院经审查对该理由给予了支持，并依法向最高人民法院请示。最高院在《复函》中指出，本案所涉裁决是国际商会仲裁院根据当事人之间达成的仲裁协议及申请作出的一份机构仲裁裁决，由于国际商会仲裁院(以下简称ICC仲裁院)系在法国设立的仲裁机构，而我国和法国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的成员国，因此审查本案裁决的承认和执行，应依照该公约的规定，而不应适用《安排》。山西省高院请示报告中所述几点不予承认和执行本案裁决的理由，均不符合《纽约公约》的规定，因此山西省高院以该两点理由不予承认和执行本案裁决的意见不能成立。

二、对《复函》的评析

最高院对下级法院请示报告的“复函”的法律效力，虽然在理论上还有很多争论，但是在司法实践中，最高院“复函”对下级法院的司法指导意义是肯定的。而且鉴于最高院的特殊地位，对“复函”中某些具有普遍意义的观点，我们有必要给予重视。

本案中双方当事人在合同中约定如产生争议并可能会被提起仲裁，将在香港依照ICC仲裁规则和英国法来进行。虽然未在仲裁条款中明确地约定某一仲裁机构，但是由于ICC仲裁规则的特殊性，使得在一般情况下如果当事人没有特别约定，选择ICC仲裁规则，基本上就已排除了其他仲裁机构适用该规则进行仲裁的可能。而且，根据2006年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第4条之规定，该仲裁条款的效力是为我国所承认的。

从《复函》的表述中可以知晓最高院形成该函的逻辑过程：首先，确认由ICC仲裁院管理下的仲裁庭依ICC仲裁规则作出的裁决，为机构仲裁裁决；然后，依据外国机构仲裁裁决的国籍以仲裁机构所在地为标准，判定ICC裁决为法国裁决：最后，鉴于承认与执行外国裁决时应首先考虑《纽约公约》，得出依《纽约公约》而非《安排》来处理ICC裁决的承认与执行问题的结论。

可以说，最高院的分析在表面上来看是不存在问题的。由专业的仲裁机构依自身的仲裁规则管理的仲裁是机构仲裁，所以案中的ICC仲裁裁决当然是机构仲裁裁决。另外，根据2007年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第267条之规定，国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。从法条中“国外仲裁机构的裁决”的措辞来看，界定国外机构仲裁裁决的国籍，我国采用的确实是仲裁机构所在地标准。

然而，继续推导下去，问题就会出现。我国在加入公约时己作出了互惠保留声明，我国只承认和执行在该公约对我国生效后另一缔约国领土内作成的仲裁裁决。而对于在非缔约国领土内作出的仲裁裁决，不依《纽约公约》承认与执行。如果需要承认和执行的，应按民事诉讼法(试行)第204条的规定办理。本案中，ICC裁决是在香港作出。虽然九七之后《纽约公约》继续适用于香港，但由于其已经成为我国的一个特别行政区，不属于“另一缔约国”范畴，承认与执尸在香港作出的仲裁裁决时，《纽约公约》不能得以适用，而应适用《安排》。这样一来，得出的结论却是与最高院在《复函》中所提及的完全相反。

应该庆幸的是，依照上文的分析，在香港作出的ICC裁决最后还能依照《安排》在中国内地得以执行。如若ICC仲裁院在中国内地进行仲裁并作出裁决，当事人向法院申请强制执行该裁决时，法院会发现自己将陷入这样一个僵局：依照《民诉法》第267条所认定

的“外国裁决”，却不能适用《纽约公约》予以承认与执行。有学者认为，此时只能或者由法院依照《民诉法》第267条规定的互惠原则办理，或者被法院认定为无效裁决而不予承认与执行。但是，互惠国的确认也是一个非常棘手的问题。如果一定要说本案中的ICC裁决和某一个国家有关联，那么只能是ICC仲裁院总部所在地——法国。然而法国是以仲裁地点作为划分内国裁决和外国裁决的标准，法国法院对在其境内作出的裁决享有撤销监督权。吔就是说，本案所涉及的ICC裁决对于法国来说是没有利益的，那么何来互惠之谈?造成这一执行困境的根源，本文认为，是由于我国划分仲裁裁决国籍的标准与国际通行做法不同造成的。

三、确定国际商事仲裁裁决国籍的

一般标准

在讨论仲裁裁决的承认与执行问题之前，首先要明确一个“先决问题气即该仲裁裁决是内国裁决还是外国裁决，是国内裁决还是涉外裁决。对于不同性质的裁决，法院的司法审查程序及标准有所不同。所以，明确认定仲裁裁决的国籍有着十分重要的意义。

一般而言，国籍指个人的一个特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。而国际商事仲裁裁决的国籍标志着其法律效力的来源，因为国际商事仲裁裁决的法律效力是由特定国家的国内法赋予的。从国际商事仲裁裁决承认和执行的实践来看，一项裁决被其国籍国的法院撤销之后，一般也不能得到其他国家法院的承认和执行。”《纽约公约》第5条第1款就规定，如果裁决被裁决地国或裁决所依据的法律所属国的主管机关撤销或停止执行，被请求承认和执行该外国裁决的国家的主管机关就可以拒绝承认和执行该裁决。

(一)仲裁程序所适用法律的标准

在某些国家，仲裁裁决的国籍取决于进行仲裁程序所适用的法律。例如希腊、德国、黎巴嫩，它们都认为如果裁决是根据某外国程序法作成的，则可视为外国的裁决。印度最高院在1992年对一起ICC国际仲裁院仲裁庭适用ICC规则在英国伦敦作出的仲裁裁决依其本国的《1961年外国仲裁裁决法》行使了撤销的权力。按照该法第9条的规定，如果仲裁裁决根据受印度法支配的仲裁协议作出，即便此项裁决在印度以外的国家作出，在印度也不将其视为外国裁决。因此要求下级法院据此意见撤销该项在英国作出的仲裁裁决。

但是，随着国际商事仲裁法理论和实践的发展，仲裁程序法标准越来越暴露出它的缺陷，它很容易造成裁决国籍的积极或消极冲突。在采取仲裁程序法标准的国家依照采裁决作出地标准国家的仲裁法作出的仲裁裁决，就有可能成为一个无国籍的仲裁裁决。对这样的裁决，当事人在裁决作出地国和仲裁法所属国都无法提起撤销之诉。在采取裁决作出地标准的国家依照采仲裁程序法原则国家的仲裁法作出的仲裁裁决，就可能具有双重国籍。而且在仲裁实践中，当事人很少约定在某一国家内依另一国家的仲裁法进行仲裁。依照此类约定作出的裁决，当事人将来无论在哪一个国家申请承认与执行，都会受到不同于本国仲裁裁决的待遇。同时，在现代国际商事仲裁实践中，采用仲裁程序法律标准的国家越来越少，因为这种标准将仲裁裁决与偶然的、关系不甚密切的某一国家法律体系相联系，必然为各国立法者所排斥。

(二)裁决作出地标准

裁决作出地在很多国家是决定国籍的关键。如《奥地利执行令》第79号文件中规定，唯奧地利，仲裁裁决的国籍应当由裁决作成地来决定”。瑞典、利比亚、波兰、埃及等国家亦釆此标准。著名的《纽约公约》在第1条就确定了裁决作出地国为划分裁决国籍的主要标准。不过，自20世纪60年代以来，许多依国际仲裁规则进行的仲裁不再像内国仲裁那样与仲裁地法紧密相连，而且当事人或商事交易的性质相关，而且有许多国家倾向于鼓励这类仲裁。在国际商事仲裁实践中，甚至有些国家法院认为外国当事人之间的仲裁裁决，即使是在本地作出的，亦不能视为本地裁决予以认可与执行。有观点认为，《纽约公约》提供了两种截然不同的外国裁决的定义，其措辞很不恰当，并且仲裁地点并不是表现裁决特征所必需的。在美国，裁决作出地法是否是最适合适用于国际仲裁及其裁决的法律，经常引起争论，因为在某些案件中，适用裁决作出地法会带来不满意的结果。像涉及来自美国以外不同国家当事人在美国进行仲裁这样典型的国际仲裁，美国法院可能会基于一些目的，在不同的时期将它们认定为本国仲裁或外国仲裁。文认为，即使如此，相对于仲裁程序法标准来说，裁决作出地标准更符合国际商事仲裁发展的需要。有学者己从裁决作出地法支配仲裁的理论基础、当事人选择法律的权源、裁决作出地法对仲裁的支持和协助、裁决作出地国法律是仲裁裁决效力来源之一、意思自治原则服从于属地原则以及撤销裁决的经济性等六个方面详尽地论述了裁决作出地法对国际商事仲裁裁决的影响。除此之外，本文认为裁法作出地标准比仲裁程序法标准更客观，易于确定。有裁决则必有裁决作出地。在国际商事仲裁中，常见的是当事人仅对所适用的仲裁规则或仲裁地进行了约定。客观的裁决作出地相对于不明确的仲裁程序法来说，无疑更易于认定。1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)也“确认并支持”裁决作出地标准。

除了裁决作出地标准外，《纽约公约》还规定了一个确定外国裁决的补充标准——“非内国裁决标准”，即“对于承认与执行地国认为不属于其本国裁决的，本公约同样予以适用”。

需要注意的是，这两个标准并非平行关系，而是主从关系。“非内国裁决标准”主要是大陆法系国家如法国和当时的联邦德国等积极倡导的结果，目的在于扩大公约的适用范围，它仅适用于在本国领域内作出的又在本国申请承认与执行的裁决被该国认定为非内国裁决，在承认与执行该裁决时适用《纽约公约》的规定。所以，决定国际商事仲裁裁决国籍的国际主流标准是仲裁裁决在哪一个国家作出，即仲裁地点在哪→个国家或者地区。

(三)法律意义上的仲裁地点(Arbitral Situs)的确定

如前所述，仲裁地点对仲裁裁决国籍的认定有着至关重要的意义。但是，并不是所有与仲裁有关的地点都是法律意义上的仲裁地点，事实意义上的仲裁地点可以有多个。例如在国际商事仲裁实践中，与仲裁有关的地点包括仲裁机构所在地、当事人在仲裁协议中约定的仲裁地或仲裁机构确定的仲裁地点、开庭地点、合议地点、仲裁员签署裁决的地点等等；但是法律意义上的仲裁地点只能是一个，它的意义不仅只是局限于本文中所提到的用以确认裁决的国籍，更是确定何国法院对该裁决享有司法撤销权的坐标。

在当事人约定的仲裁地点或仲裁庭确定的仲裁地与仲裁庭开庭地、合议地均为仲裁机构所在地的情况下，裁决就是在仲裁机构所在国作出，具有该国国籍。但是，在国际商事仲裁中，仲裁程序的不同环节可能分别在不同的国家进行，整个仲裁过程涉及到多个

国家的情况经常发生。那么，到底哪个地点才是法律意义上的仲裁地点呢?当事人、仲裁庭、法院都不能在没有法律依据的情况下自由确定法律意义上的仲裁地点，此地点只能由仲裁庭所适用的仲裁规则或者仲裁地的法律进行规定。当代国际商事仲裁规则或立法，大多都对此作出了规定。

通过对知名国际仲裁规则和立法进行分析，可以看出国际商事仲裁裁决作出地一般应按以下顺序确定：(1)当事人意思自治原则，即当事人在仲裁协议中对仲裁地点有约定的，该约定地点即为裁决作出的地点。)在当事人对仲裁地点没有约定的情况下，仲裁机构或仲裁庭有权根据仲裁规则来确定仲裁地点。ICC仲裁裁决的国籍，一般情况下，也是依此顺序确定。

(四)“非内国化”仲裁理论

“非内国化”仲裁是20世纪80年代以来，从实践中发展出来一种新的理论，我国的一些著作和教科书称之为“非内国化”(de-nationalised)仲裁或者“非当地化”(de-localization)仲裁。这种理论认为，国际商事仲裁可以不受仲裁地国的法律的限制，仲裁裁决的法律效力也不必由仲裁地国的法律赋予。国际商事仲裁裁决在申请强制执行前，不受任何国家法院的监督。任何国家的法院均不能行使撤销此项仲裁裁决的权力。对国际商事仲裁裁决的惟一的补救办法是：或者承认此项裁决的法律效力并予以强制执行；或者不承认该裁决的法律效力并拒绝执行。这样的裁决通常被称为无国籍裁决(unnational award)或者浮动裁决(noating award)。

非内国化仲裁理论的特点之一是将当事人意思自治视为仲裁裁决的效力的来源，而非是一国法律。它认为当事人对仲裁地的选择是偶然的，是基于仲裁裁决的执行、仲裁地的中立性、交通或通讯上的便利或其他因素来考虑的。此理论的实质在于，使国际仲裁摆脱仲裁地国法律体系的控制和仲裁地国法院的司法监督，使仲裁地失去其决定仲裁程序适用的法律意义，从而赋予国际仲裁以更多的自由，最大限度地尊重当事人的意思自治。即使仲裁裁决无国籍，仍然能在有关国家得到承认和执行。但由于该理论对国家主权限制过多，因此在实践中，并未得到世界各国的真正采纳。

四、外国确定仲裁裁决国籍的标准

(一)英国

在1996年英国仲裁法颁布以前，英国的主流观点认为，理论上不可能、实践上也没有理由同意在英国法下进行“非内国化“仲裁并执行其裁决。对于仲裁是否必须具有仲裁地，是经常引起争论的。仲裁地点在英国的仲裁总是而且必须受英国程序法的调整，包括1950年英国仲裁法。EAManns博士曾指出，每一个仲裁都是一个国家的仲裁，那就是说，仲裁必须从属于一国法律。在Bank Mellat v.Helliniki Techniki案中，Kerr LJ.认为，“不管其他法律体系下的学者如何反对，我们的法学理论不承认仲裁程序漂浮在跨国法的天空中，而不与任何地方法律相联系。而在1996年仲裁法以后法院的观占有所不同。由于当事人意思自治的扩张，“非内国化”仲裁为英国所承认。巳是2001年的Dubai Islamic Bank v。Paymenteeh案中，AikenJ.仍坚持传统观点，他认为，“当仲裁一开始，就有了仲裁地点。”他援引1996年仲裁法第2条第1款和第3条，以及Bill的咨询委员会仲裁法报告(Departmental Advisory Committee Arbitration LawRepoert)中的观点，即“英国法目前不会认同一个没有仲裁地点的仲裁，而且我们也不推荐去认同它。”

对于国内仲裁的认定，根据1996年仲裁法第85条，具备下列条件的仲裁是国内仲裁：签订仲裁协议的当事人不是(1)联合王国以外的其他国家的国民或其惯常居住地在联合王国以外的个人；(2)在联合王国以外的其他国家成立的或其中心控制和管理活动在联合王国境外的实体法人。另外，根据仲裁协议，仲裁地点(如果仲裁地点己指定或确立)在联合王国。对于外国仲裁裁决的识别，1996年仲裁法第三部分将其分为“某些外国裁决”(Certain Foreign Awards)和“纽约公约仲裁裁决”(New York Convention Awards)。前者依然适用1950年英国仲裁法第二部分的相关规定，是指在联合王国境内作出的，联合王国国民与其他国家国民之间的仲裁裁决；后者是指根据仲裁协议，一方当事人是在纽约公约签字国境内(而非联合王国境内)所作出的仲裁裁决，执行依据是《纽约公约》。由此可见，即使1996年仲裁法一定程度上体现了“非内国化”仲裁理论，但确定国际商事仲裁裁决国籍的主要标准仍然是裁决作出地。

(二)美国

对于划分内外国仲裁裁决国籍的标准，美国一般也采地域标准。在1990年International StandardElectric Corporation(美国国际标准电器公司)v.BridasSociedad Anonima Petrolera，Industrial Y Comercial(布里达斯公司)案中叫，ICC仲裁院仲裁庭根据该院仲裁规则，在墨西哥进行了仲裁，并于1990年1月16日作出了裁决。后美国国际标准电器公司(以下简称美国公司)以《纽约公约》第5条第(1)款(。)项向法院申请撤销和拒绝执行该裁决，认为本案合同争议适用的是纽约法，那么纽约法院对裁决具备撤销裁决的管辖权。(阿根廷)布里达斯公司(以下简称阿根廷公司)则提出反诉，称依据《纽约公约》法院对本案裁决不享有撤销权，同时请求法院根据《纽约公约》第3条强制执行该裁决。阿根廷公司还引用了法院以前的判例，包括American Const，Machinery&Equipment Corp－Ltd，v，Mechanised const，0f Pakistan Led。案。法院驳回了美国公司的诉讼请求，认为《纽约公约》第5条第(1)款(c)项所规定的“裁决适用法律的主管机关”中的“适用法律”，完全是指仲裁所适用的程序法，而不是本案合同所适用的实体法。本案中，当事人进行仲裁所适用的墨西哥的程序法，仲裁地点在墨西哥，故只有墨西哥法院享有撤销本案裁决的权力。

但美国法院并非在所有案件中都采地域标准，也有例外。如在Bergesen v。Joseph Muller Corp，案中，叫双方当事人将案件提交到美国仲裁协会(A人A，)在纽约仲裁。本案无论是仲裁地点还是仲裁程序法都不是国外的，但美国法院却没有把这个A，A人裁决视为国内裁决，而是“非内国裁决”。对此判决的作出，有学者认为是法院仅依美国法进行解释，这样可能会给建立在区分内外国裁决执行标准之上的纽约公约体系造成威胁。

(三)法国

作为ICC总部所在地，大量的ICC仲裁是在法国