建立国际投资仲裁的上诉机制问题析评

刘　笋

摘 要:近年来,国际投资仲裁案件迅猛增加,不仅使东道国主权面临挑战,也引起出现有投资条约的诸多设计缺陷所导致的仲裁合法性危机。改造投资仲裁机制已经不再仅仅停留在学术争鸣阶段而是迅速发展到具体的条约改革实践阶段。其中,建立仲裁的上诉机制就是这种改革实践的一种具体表现。建立仲裁的上诉机制是对传统投资仲裁体制的重大变革,尚存在许多理论争议和政治及法律障碍,但由于这种改革已经进入实践阶段并由美国积极倡导,势必对国际投资争端解决的未来发展趋势产生重要影响。

关键词:国际投资;国际投资仲裁;上诉机制

中图分类号:DF974

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.15

一、引言

近年来,跨国投资者依据投资条约中的投资者对国家争端解决条款对东道国提起国际仲裁诉求的案件迅速增加。这些案件暴露出诸多问题:投资者滥用诉权经常发起“轻浮性”仲裁程序、仲裁程序不透明、仲裁员对国际投资条约的条款随意解释而违背条约缔结国的缔约初衷、仲裁员受市场法则的影响片面倾向于保护投资者利益而忽略东道国主权和公共利益、仲裁裁决对投资条约的相同或相似条款的解释不一致甚至相互冲突、东道国正常和正当的管理行为被裁定为违背国际法而需承担责任等等。

上述问题的出现,使包括美国在内的发达国家和诸多发展中国家都感受到在主权方面面临的威胁。围绕着如何改革投资条约中的实体法规则和仲裁程序规则的学术讨论乃至条约实践逐步展开。其中,建立投资仲裁上诉机制的学术探讨和条约实践十分引人瞩目,因为上诉机制不仅是对传统商事仲裁程序的一种重大改革,也是对现有投资条约程序法规则的重大改革,势必对国际投资争议解决机制的未来发展趋势产生重要影响,值得学术界和各国政府高度关注。

二、创建投资仲裁上诉机制的理由——学者的观点

之所以晚近西方学者尤其是美国学者广泛讨论投资仲裁上诉机制问题,甚至有些国家开始将上诉机制正式引入投资条约,系基于以下几个方面的原因:

其一,晚近投资仲裁实践暴露出现有投资条约中的仲裁机制的一个突出缺陷:不少仲裁案件的发生系基于相同或相似的条约条款、类似的商业背景和政府管理措施,但不同仲裁庭就相同或相似的条约义务做出的解释经常不同甚至完全相反。

仲裁裁决的不一致性,使人们对于国际投资仲裁庭有无意愿和能力准确一致地解释投资条约产生了怀疑。和WTO(世界贸易组织)争端解决机制设有上诉机制以纠正专家组的条约解释错误的情形不同,现有投资条约下的仲裁机制沿用国际商事仲裁的传统,强调仲裁裁决的一裁终局性,使得仲裁裁决缺乏监督和矫正机会。这种现象的存在,不仅减损了投资条约作为成熟的国际法规范应当具有的严肃性,也损害了投资者对投资条约之投资保护功能的合理预期;它不仅使未来的仲裁庭缺乏稳健的先例指引,也会使主权国家对自己的行政、立法和司法行为是否具备国际法上的合法性缺乏准确判断。

不同投资仲裁庭对相同或相似条约条款的解释保持相对高度的一致性,才会使人们对仲裁体制保持基本信任;投资者只有确信仲裁庭能够准确解释条约条款,才能对案件审理结果的公正性确立信心。因此,裁决的一致性和准确性是仲裁体制长久保持合法性的保障。

为保证投资仲裁体制的合法性,一大批美国学者近年来开始质疑将普通商事仲裁模式适用于解决投资者与东道国之间的投资争议的做法,进而主张将上诉机制引入投资仲裁程序。例如,美国具有

代表性的国际投资法学者David Gantz认为,上诉机制有助于消除ICSID(解决投资争议国际中心)、UNCITRAL(联合国国际贸易法委员会)和其他仲裁机构相互之间就类似或相同条约条款做出相互冲突的解释的现象[1] 。Doak Bishop主张,只有建立上诉机构才能确保仲裁裁决的一致性、法律的可预见性和仲裁庭依据投资条约条款的本来意思作出裁决[2]。Susan Frank指出,上诉机制有助于通过保证裁决的一致性而确保裁决的可预见性,能够减少人们对仲裁体制的不信任,从长远意义上有助于确立仲裁体制的合法性[3]。

其二,晚近投资仲裁实践也反映出仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾向。为做出有利于投资者的裁决,仲裁员轻易主张管辖权、扩大解释甚至随意解释条约义务的恶例频出。这些情况的出现,也使不少西方学者开始怀疑仲裁员的职业素养和道德操守,并对仲裁作为解决投资争议的方法的合法性、公正性提出了质疑[4],上诉机制的建立,能够对仲裁员过分采用市场运作模式的弊端进行一定监督和威慑。

其三,有关建立投资仲裁上诉机制的建议的提出,还根源于西方国家及其学者就投资仲裁对东道国主权构成严重挑战的担忧。

在现有投资仲裁体制下,借助直通车性质的投资者对国家仲裁程序,投资者几乎可以不受限制地就任何对其利润的实现或增长有负面影响的东道国管理行为提出指控,而不论这些管理行为是否存在歧视或是否基于合法目的。这样,东道国管理行为常被指控为违反“公平公正待遇义务”或其他条约上的待遇义务,或被指控为“间接征收”。而由于政府管理行为往往依据立法的授权,因此,在很大程度上,这也使投资仲裁对东道国的立法权构成了严重威胁。一方面,东道国已经出台的立法,可能因仲裁的威胁或拖累而面临贯彻实施上的困难;另一方面,东道国立法机关因顾及国家可能在未来陷入仲裁的风险而主动延缓立法进程甚至放弃立法计划。同时,晚近仲裁实践甚至开始对东道国的司法权构成冲击[5]。而上诉机制的建立,将有助于缓解上述威胁或冲击,因为上诉机构可以在纠正仲裁庭法律解释错误的过程中,遏制仲裁庭随意解释或扩大解释东道国在投资条约下的国际法义务,进而保障东道国在外资领域的立法、司法和行政管理权的合理实施空间。

此外,晚近投资仲裁不仅对国家主权构成了威胁,也触动了西方国家许多关注与投资有关的环保和人权价值的人士和团体的敏感神经。晚近的一些仲裁裁决要求东道国为追求环保或人权保护之目的而实施的管理行为承担赔偿责任,不仅导致东道国政府的不满,也遭到了环保、人权人士的强烈谴责;因此,不少西方学者希望借助上诉机制引导未来的仲裁庭接受当今投资条约倡导的“在保护和促进投资的同时也要关注环保和人权问题的新的价值取向”,创建一些尊重与投资相关联的社会价值的先例规则,进而引导仲裁庭在保护投资者与尊重社会价值这两种需求之间维持微妙平衡。

其四,依靠现有的投资法或商事仲裁法,无论在国际法还是国内法层面上,都无法确保错误的仲裁裁决得以及时、全面和有效地的纠正。

表面上看来,投资者或东道国对投资仲裁裁决的正确性产生质疑,似乎可以求助于多种途径或模式进行纠正,如ICSID废除裁决机制、NAFTA(北美自由贸易协定)下的公平贸易委员会救济模式、国内法院救济等等,但这些途径或模式都存在缺陷,似乎都不能达到一个正式的仲裁上诉机制能够达到的目的。

从ICSID废除裁决机制来看,目前许多投资仲裁系依据ICSID仲裁机制进行,ICSID体制本身也设立了一个裁决废除委员会(ICSID Annulment Committee)。但ICSID废除裁决机制的一个重要缺陷是,只能在有限的范围内纠正仲裁裁决的错误。当事人向废除裁决委员会提出废除仲裁裁决的理由局限于:第一,仲裁庭组成不当;第二,仲裁庭明显超越其权限;第三,仲裁庭成员存在受贿行为;第四,存在着严重背离基本程序规则的现象;第五,

仲裁裁决没有阐明裁决依据。这说明,ICSID裁决废除机制审查的只是程序性错误,并不能有效审查原仲裁裁决的事实认定和法律适用错误。该机制的另一个重大缺陷是运行效率低下,丧失了商事仲裁机制通常具有的“快速高效”的传统优势。目前,根据废除裁决机制运行情况的统计,一个废除裁决的程序通常需要平均5年的时间,有的案件从登记到结案甚至耗时超过十年[6](注:例如“Amco Asia Corp. v. Indonesia案”因废除程序的提起,整个案件从登记到结案的时间自1981年持续到1991年;“Klockner Industrie-Anlagen GmbH v. Cameroon案”于1981年登记1988年才结案。),而且,当事人可以基于不同的理由多次发起废除裁决程序,这更加降低了该机制的效率。从理论上讲,这种废除机制甚至可以无期限地延续下去[7](注:该机制的使用频率也不高,截止到2007年只有10余起仲裁案件被提交ICSID废除程序,其中已经结案的10起中有6起废除了原裁决,还有8起案件尚未结案。)。

如果我们再考察一下NAFTA下的公平贸易委员会救济模式,不难发现,该模式也存在缺陷,无法替代上诉机制的功能。所谓公平贸易委员会救济模式,是指以NAFTA为代表的某些自由贸易协定为防止争端解决机构对协定的解释出现偏差或错误,授权协定下的权力机构公平贸易委员会对协定的某些条款作出引导性解释。对于这种解释,争端解决机构必须服从。但是,从NAFTA的实践来看,这种救济模式并不能为当事人所信赖:其一,委员会就协定的某一具体条款的解释达成一致性意见是件费时耗力的事,在NAFTA成立12年后,第一个针对个别条款的解释性声明才艰难诞生,而实践中当事人、仲裁庭早已就NAFTA中的多个条款的含义产生严重分歧;其二,对于委员会有没有权力通过出台解释性声明的方式变相地修改贸易协定,有些仲裁庭已经提出质疑;其三,NAFTA并没有对仲裁庭不遵守解释性声明的行为如何补救或制裁提出具体解决方案。

由于上述途径无法及时有效地纠正仲裁裁决的错误,目前许多情况下当事人更倾向于将错误的仲裁裁决交由国内法院复审。然而,这种方法也存在着若干缺憾:首先,“上诉机制的缺失,会鼓励当事人频繁借助国内法院发泄其对裁决的不满,进而大大延长争议解决的程序和时间,当事人总是试图巧妙地利用当地法寻找到废除裁决的理由。[ 8]”其次,目前,多数国家都允许当事人将错误的裁决提交仲裁所在地国内法院复审,但是,各国国内法院废除仲裁裁决所依据的理由至今仍一片混乱,缺乏划一的标准[ 9]。再次,尽管许多国家允许仲裁地法院复审仲裁裁决,但实践证明,这些国家经常对法院的复审权力范围进行自限,因为如果复审权过大,当事人就不愿意选择这些国家作为仲裁地,为防止案源流失,仲裁地法院通常不轻易审查事实和法律问题,只对程序性的有限事项进行复审[10]。此外,即便是在某一特定的国家,其国内法院对仲裁裁决的复审也不能确保法律解释的一致性,因为不同法官对仲裁案件的熟悉程度是不一样的[11]。

三、建立投资仲裁上诉机制:条约法的出现及大规模推广所面临的困难

(一)上诉机制开始被引入《投资条约》

面对学术界关于建立投资仲裁上诉机制的强烈呼声,美国最早的官方反应是出台2002年的《贸易促进授权法案》。该《法案》首次要求美国对外签订自由贸易协定时须“考虑建立一个上诉机构或类似机制以促进协定之解释与适用的一致性[12] (注:美国晚近签订的《自由贸易协定》中通常包含投资章节或投资法条款,实际上也是一种投资条约。)。”与此《法案》相关的《参议院报告》明确提出了建立上诉机制或类似机构的理由:“随着美国缔结的投资条约不断增多,投资者与东道国之间的争议也会日益增多,这样就日益需要对条约中相同或相似条款的解释保持一致性。这种一致性对于确保投资条约下的权利和义务的可预见性具有重要意义。建立一个统一的上诉机制以审查仲裁裁决,有助于将‘偏离正路的解释(aberrant interpretations)所带来的风险降低到最低程度[13]。”

2002年《贸易促进法案》关于建立上诉机制的要求很快就在美国对外签订的一些FTA(Free Trade Agreement)中有所反应。例如,在法案颁布后不久,美国就在与智利和新加坡签订的FTA中专门规定,在协定生效之日起3年内,缔约国应当考虑如何建立一个双边的上诉机构或类似机构以便对仲裁庭的裁决进行审查。类似的规定也出现在《美国-摩洛哥FTA》和2004年《美国BIT(双边投资条约)范本》中。然而,美国国会对上述FTA中的规定并不满意,认为这些规定缺乏实质内容和可操作性,也没有确定建立上诉机制的时间期限。因此,在更晚缔结的《美国—中美洲—多米尼加FTA》中,关于上诉机制的规定变得更为详细,要求条约下的上诉机制或类似机制筹备协商小组在设计上诉机制或类似机制的过程中,要考虑若干具体因素,如上诉机构或类似机构的性质与组成、上诉审的审查的范围和标准、运作程序的透明度、上诉审作出的决定的效力、在裁决执行方面上诉审与国内法和国际法的关系等等。该《条约》还规定,协商小组成立后一年内须向缔约国提交修改FTA协议以便建立上诉机制或类似机制的草案。如果该修正草案被缔约国批准,则FAT协议应因此而修改。Gantz教授指出,尽管《美国—中美洲—多米尼加FTA》的规定仍存在不少缺陷(注:例如,它没有明确上诉机制是否应当纠正那些妨碍公共政策目标之实现的条约解释;没有规定上诉机构究竟是进行事实审还是法律审;没有指出修正案交付成员国议会表决的时间期限等。),但这种规定仍有可能被今后签订的美式BIT和FTA广泛仿效,甚至可能被引入ICSID体制[14]。

(二)快速大规模地推广的条件尚不具备

由于近年来频繁作为被申诉对象而进入国际仲裁程序,美国对建立仲裁上诉机制表现出特别积极的支持态度,并率先将上诉机制创建问题从学理讨论阶段推进到条约法实践阶段。考虑到美国条约法实践在世界范围内的重大影响,我们不得不认真分析如下问题:美国迅速将上诉机制上升到条约法高度的做法是否有点操之过急?投资仲裁的上诉机制是否具备在全球范围内全面推广的可能性或可行性?

本人认为,美国迅速将上诉机制引入条约法实践,在性质上属于一种应急性对策,主要目的是防止美国陷入诉累且无法及时纠正对美国不利的仲裁裁决的情形,但对于上诉机制是否能够成功运作并在世界范围内得到普遍支持,美国并没有对其进行充分的论证。

首先,美国新的投资条约并没有解决若干理论分歧和上诉机制有效运作需要解决的若干在法律和技术层面上必须解决的问题。这些分歧和问题包括但不限于:(1)如何保证上诉审在合理的时间范围内结束以至于不过分减损商事仲裁高效性的传统优势?(2)如何在确保上诉审追求法律解释的准确性目标的同时不至于过度减损商事仲裁机制一裁终决的传统优势?裁决的准确性与裁决的终局性哪个是更值得追求的价值?(3)如何确保上诉审尽可能减少成本以至于不过分增加当事人负担?(4)如何合理谨慎地确定上诉审的标准和范围,将上诉审权利范围限定在法律审还是包括事实审?上诉机构应遵循什么样的法律选择方法?其有权确认原裁决或撤销原裁决还是发回重审还是直接确定新的裁决?(5)一旦上诉机构决定接受案件,当事人依据ICSID下的废除裁决程序或国内法院复审程序或其他商事仲裁机构仲裁规则所享有的对裁决提出复审的权利是否应当废止?(6)究竟是建立全球统一的上诉机构还是临时性的上诉机制?(7)仲裁上诉机构如何构成?对仲裁员是否有要求?如何确保仲裁员的高素质和公平性?(8)如何确保上诉机构做出的裁决的顺利执行?上诉机构的裁决是否还需要接受国内法院的审查?等等。

其次,美国大胆改革投资条约程序法规则的做法目前还无法获得其他多数国家的官方支持,民间的意见也存在分歧。

一方面,美国之外的多数发达国家至今尚未对美国的做法采取积极跟进的行动。主要的原因可能在于,这些国家并没有像美国那样频繁地成为投资仲裁的申诉对象,因此,他们尚没有像美国那样感受到仲裁对主权的现实性威胁。只有当他们频繁地成为被申诉的对象,才有可能认真思考现有仲裁体制的危险性进而支持建立具有“矫正”功能的上诉机制。

另一方面,尽管目前既已发生的仲裁案件的申诉对象多数情况下是发展中国家,这些国家理应积极支持上诉机制改革计划,但他们的反应也一样不积极,究其原因,可能主要归结于以下几点:(1)发展中国家并没有普遍意识到投资仲裁的危险性,只有少数陷入诉累的国家如阿根廷才认识到问题的严重性。(2)发展中国家目前仍在进行吸引外资的恶性竞争,能否吸引到更多的外资是绝大多数发展中国家考虑的首要问题。为吸引外资,多数发展中国家甚至可以容忍外资管辖权不断受到削弱,可以为追求眼前经济利益而忽视环保和人权价值。在这种背景下,投资条约中的程序法改革问题显然不是发展中国家关注的重点,况且,发展中国家对上诉机制改革的明确支持可能带来开罪投资者的后果。(3)上诉机制能否确定地为发展中国家带来好处,是一个有待实践检验的问题。(4)目前,发展中国家在投资条约谈判中仍处于劣势,他们往往是西方国家提出的条约范本的被动接受者,由于目前大多数投资条约谈判范本并没有提及创设上诉机制的问题,由发展中国家率先提出含有上诉机制条款的条约范本,或主张修改现有投资条约的可能性并不大。

这说明,在主权国家层面上,关于是否应当建立上诉机制,各国之间仍存在分歧。

再次,上诉机制目前也没有获得投资界的广泛支持。在民间层面,国际投资界与崇尚国家主权以及倡导环保、人权等社会价值的社会人士和组织之间也分歧甚巨。主权至上的倡导者对晚近投资仲裁过度侵蚀外资管辖权和明显忽视东道国公共政策目标的状况表现出强烈的不满;环保、人权组织则对仲裁庭无视与投资关联的环保和人权价值的行为进行了尖锐的批评,这些社会人士及相关组织倾向于支持创建上诉机制。但是,在现有投资仲裁体制下,跨国投资者多数情况下是受益者。因此,美国学者Thomas Walsh曾经指出:“迄今为止,投资者通常是仲裁案件的胜诉方,他们有理由支持一裁终局体制,尽管他们也觉察到了裁决之间的不一致性等问题。只有当投资者遭受更多的败诉,特别是当他们意识到裁决出现错误而无法纠正时,才会转而支持上诉机制的创建[15]。”

投资界对上诉机制的支持是日后推动多数资本输出国接受美国做法的重要因素。通常以跨国公司形态出现的投资者在当今世界经济中占据举足轻重的地位,他们在各自母国的国内政治版图中也分量十足,如果他们关切的利益在上诉机制中能够得到反映甚至支持,则他们成功游说本国政府参与创设上诉机制的条约法实践的可能性就会大大增加。Thomas Walsh指出,在上诉机制问题上,投资者的意见起着至关重要的作用,资本输出国在通常情况下重视倾听本国投资者的声音[16]。

尽管并不是所有投资者都反对上诉机制[17](注:例如,有调查研究表明,有些美国公司的法律顾问反对将投资仲裁作为解决投资争议的方法,主要原因在于目前仲裁裁决的错误无法通过上诉机制予以纠正。),但目前的情况表明,大多数投资者都没有表现出积极支持的态度。通常情况下,投资界是否支持上诉机制取决于多种因素的考量,这些因素包括但不限于:投资者在传统仲裁体制下能够预期获得的金钱补偿会否因为上诉机制的运作而严重拖延?上诉机制在解释法律上能否确保准确性和一致性以便让投资者对案件审理结果有合理的预见性[18]?上诉机制的权限范围会否不适当地扩大?上诉机制会否严重减损商事仲裁的传统优势以至于损害投资者利益?上诉机制会否大大增加争端解决的经济成本?等等。

四、中国应持的立场和促进上诉机制改革走向成功应关注的问题

(一)中国应当持有的基本立场

基于以下几个方面的理由,对美国的改革实践,中国可以持谨慎支持的态度。

尽管尚未得到多数国家的积极支持,但上诉机制毕竟是由美国倡导且已经正式地上升到条约法规则的层面,其影响仍然是不容忽视的。上诉机制能够被成功地引入晚近出现的某些投资条约和FTA,至少表明简单地运用普通商事仲裁方法去解决国家与私人投资者之间投资争议并不合适。在目前尚难以找到更好的方法去敦促和引导仲裁员对投资条约进行一致性、准确性的解释的情况下,上诉机制至少可以被视为是一种能够在一定程度上缓解投资仲裁的合法性危机的方法。

从中国角度来看问题,至少从理论上来看,为投资仲裁设置上诉机制应当是值得鼓励的。在引进外资的数量和规模远远超过对外投资的现实情况下,中国更多的需要关心东道国主权和社会价值的维护问题。美国倡导上诉机制的基本出发点是维护东道国主权、威慑投资者滥诉行为和确保仲裁庭对投资条约的解释符合条约缔结的初衷。从这个角度来看,中国和美国同样面临无节制的投资仲裁所带来的威胁和挑战。事实上,任何一个国家都难以确保其经济处于长期稳定发展的状态,尤其是在全球化时代,即便是发生在国外的经济危机也可能对内国经济产生深远消极影响。为应对经济危机或经济衰退而采取强制性的经济干预措施是每个国家在特殊时期都可能采取的做法,而这些做法很可能与投资者的利益产生冲突。即便在经济稳定发展时期,东道国对投资者实施正当管理行为,特别是为保护环境、人权、公共健康权等而采取的立法、司法或行政管理措施也不应随意地被临时组建的仲裁庭裁定为违反条约义务。为防患于未然,尽管中国尚没有像美国和某些发展中国家那样被频繁提起投资仲裁,但是,值得注意的是,中国是吸收外资最多的国家之一,也是世界范围内对外签订双边投资条约的数目仅次于德国的国家,中国对外承担着广泛的、为投资条约创设的国际法义务,其所面临的投资仲裁风险不容忽视。因此,中国有必要如同美国一样,积极主动地寻找应对投资仲裁合法性危机的方法(注:虽然美国迄今为止还没有在投资仲裁中受到不利裁决,但政府和国会强烈的主权忧患意识和民间团体对仲裁庭法律解释方法的强烈不满,促使美国未雨绸缪,率先倡导上诉机制。)。如果建立一套成熟的上诉机制能够一定程度上遏制临时性仲裁庭过分偏袒投资者的倾向性、引导仲裁员依照投资条约缔约国本身的意图裁决案件、保证不同仲裁庭对相同或相似条约条款的解释的一致性,那么,这种上诉机制应当是符合中国利益需求的。

对待晚近投资仲裁引发的危机,各国宜采取客观冷静的态度。近年来,某些西方学者主张废弃将仲裁作为解决投资争议的方法,一些发展中国家甚至威胁要退出投资条约或提出重新启用东道国当地救济作为解决投资争议的主要方法,这些观点比较极端,是一种因噎废食的想法。还有些国家如阿根廷开始过分强调借助国内法院的复审权以矫正仲裁裁决的错误,这也是一种不妥当的做法[19]。(注:由于经济不稳定而于2002年颁布紧急货币政策的阿根廷近几年被投资者提起了几十起仲裁请求。为应对这些仲裁可能给国家带来的不利后果,阿根廷改变了对国际投资仲裁的态度,开始试图重新唤醒卡尔沃主义,质疑BIT中投资仲裁规则的合法性,对ICSID裁决的终局性也发起了挑战,强调阿根廷国内法院对国际仲裁裁决的复审权,研究如何否定ICSID的管辖权和倡导阿根廷当地法院的管辖权以敦促投资者用尽当地所有法律救济手段。委内瑞拉、玻利维亚和尼加拉瓜等国家对待国际投资仲裁和ICSID的态度也发生了急剧的转变,三国于2007年正式通知世行决定退出ICSID。)本人认为,仲裁作为当今各国解决东道国与他国国民之间的投资争议的主要方法,是一种历史经验的总结和南北关系长期斗争和协调的结果。仲裁方法之所以能够取代西方国家传统上倡导的武力索债、外交保护等方法,之所以能够超越发展中国家曾经积极倡导的卡尔沃主义及东道国当地救济方法而成为解决投资争议的主要方法,是因为它能够最大限度避免商业性争议的政治化、避免强权政治在国际投资法领域的继续流行、克服投资者对东道国的不信任;因此,不能因为晚近投资仲裁存在裁决的不一致性或引发了若干主权危机就轻言废弃将仲裁作为投资争议的解决方法,同时,回到过分依赖东道国当地救济的老路也不利于投资者建立对东道国投资环境的信心。此外,将仲裁裁决强制性地划归东道国当地法院复审,在投资者看来会严重减损仲裁的独立性和终局性,也不利于全球范围内投资条约中相同或类似条款的一致性解释,因为各国法律体系和法律传统的不同必将导致复审解释结论的诸多差异。在本人看来,应对危机的正确方法应当是,在保留仲裁作为解决投资争议的主要方法的前提条件下,对现有投资条约的实体法和程序法规则进行适当改革,而建立仲裁的上诉机制就是相应的程序法改革中的一种尝试。

尽管目前大多数投资条约都倡导投资仲裁的一裁终决制,没有提及上诉机制,但不可否认的是,确保裁决结论的正确性是仲裁体制本身应当追求的目标之一。ICSID体制和几乎所有的商事仲裁机构都允许当事人借助体制内或机构内的途径或借助国内法院的途径对严重违背程序规则或不公平的裁决结论进行纠正。虽然这些可以借助的途径或机制并不构成严格意义上的上诉机制,但至少表明,仲裁裁决的正确性和公平性一直为国际社会广泛关注。而且,从实践角度来考察,建立国际商事仲裁的上诉程序并非没有先例可循,已经有些国家做出了表率。例如,南非、奥地利和法国等国家的仲裁机构已经开始为国际商事仲裁的当事人提供选择性上诉程序。在南非,仲裁当事人经协商,可选择将仲裁裁决提交另一仲裁庭或高等法院复审;在奥地利,仲裁当事人也可以将裁决提交另一仲裁机构复审;在法国,著名的巴黎仲裁院提供了双重仲裁程序:在第一个仲裁阶段的仲裁庭作出初步裁决后,经一方当事人要求,该案件可以提交提交另一个仲裁庭审理,第二个仲裁庭有权重审案件并作出终局性裁决。这说明,在现有的仲裁机制中,不仅有上诉机制实践的存在,而且上诉审甚至可以全面重审案件,包括事实审和程序审。巴黎仲裁院仲裁规则还特别强调了这种双重仲裁程序应当注意控制成本和时间,要求仲裁庭依据案件复杂程度和当事人意愿,尽可能在3到5个月内审结案件,第二个仲裁庭作出的裁决是终局性、有法律约束力的裁决,这样可确保仲裁的终局性不受到上诉程序的冲击[20]。因此,如果将来各国在投资仲裁的上诉机制问题上逐步达成合意并有意克服上诉审面临的若干法律和技术障碍,上诉机制在投资仲裁实践中得以推广的可能性是不能被否定的。巴黎仲裁院的实践就证明,在国际商事仲裁中,上诉机制可以被设计成既确保错误裁决有机会得以纠正,也不必然丢失传统商事仲裁机制的某些重大优势:尊重当事人意思自治、裁决程序的高效率和裁决的终局性。

(二)上诉机制改革走向成功应当关注的若干问题

由于目前还没有上诉机制的实际运作案例,对于美国倡导的上诉机制能否在在未来的实践中成功运行并在世界范围内产生示范效应,我们不宜妄下结论。

应对投资仲裁引发的若干危机,不能仅仅依靠上诉机制的创建,各国还应当致力于投资条约的实体法改革和条约程序法上的其他改革(如增加仲裁程序的透明度、设立防止投资者轻浮之诉的规则、加强对仲裁员的监督等等),鉴于篇幅的原因,这些改革不在本文讨论范围。仅就上诉机制改革问题而言,笔者认为,改革走向成功必须重点关注如下问题:(1)上诉机制能否确保条约解释的准确性和一致性;(2)上诉机制的独立性和公平性;(3)上诉机制本身的运行效率问题。

首先,上诉机制的首要目标应当是确保投资条约解释的准确性和一致性。西方学者提出的创建上诉机制的诸多理由中,最令人信服的理由就是上诉机制将有助于推动仲裁庭解释投资条约的准确性和一致性。为此,对创建上诉机制感兴趣的国家应认真研讨下述问题:(1)上诉审专家必须是德高望重的、通晓国际投资法及相关国际法和国内法规则的专家,其遴选须考虑候选人的资质、经验、独立性和公平性,还应考虑主要法系的代表性、给予发展中国家专家更多的当选机会等诸多因素;(2)必须慎重确定上诉审的权利范围,如上诉审究竟是限于法律审还是包括事实审在内才能更加有利于保证裁决的一致性和准确性,上诉审应否或在多大程度上尊重原仲裁庭关于事实的认定?(注:在这个问题上不同国家或上诉机制做法不一,有的国家国内法院主张对事实和法律问题都有审查权(如加拿大),有的国家国内法院一般充分尊重仲裁庭对事实的认定(如美国),有的上诉机制只允许法律审(如WTO上诉机制)。)上诉机构最终对原仲裁裁决的处置方式应包括哪些形式(注:在这个问题上也存在许多不同做法,例如,NAFTA第19章下的复审机构无权撤销原裁决但有权确认原裁决或发回重审;ICSID裁决废除机制有权确认、撤销原裁决但很少做出发回重审的决定;WTO上诉机构无权对专家小组报告发回重审,而是选择支持、修改或推翻专家小组报告。)?将WTO上诉审的经验移植到投资仲裁上诉机制是否合适等;(3)必须确保上诉审专家严格依据《维也纳条约法公约》的基本规则阐释东道国在投资条约下的义务,特别是要强调专家须依据投资条约缔约国本来的缔约意图解释投资条约。必须确立适当的法律选择规则,避免晚近仲裁案件中仲裁庭随意依据抽象的“习惯国际法”或以投资条约之外的其他国际条约作为判断东道国行为合法与否之依据的现象再次出现(注:晚近投资仲裁庭备受指责的一点在于,他们在判断东道国行为是否符合投资条约规定时,常常依据含义模糊的“习惯国际法”或“可适用的国际法规则”,甚至依据投资条约之外的其他国际条约中的规定确定东道国在投资条约下的义务。这种做法极易导致不同仲裁庭解释投资条约义务的不一致性,也容易引起东道国的强烈不满。当然,出现这种现象的主要原因,是绝大多数现有投资条约本身就规定仲裁庭“可依据本条约或可适用之国际法规则”裁决案件。因此,要确保上诉机构解释条约的准确性,对现有投资条约中的“法律选择规则”或“法律适用规则”进行修改是十分必要的。);(4)必须慎重考虑究竟是建立一个全球统一的上诉机构以处理所有投资仲裁上诉案件还是由各国依据各自参加的投资条约临时组建上诉庭处理上诉案件。不少西方学者主张,建立全球统一的上诉机构更有利于确保法律解释与适用上的一致性和准确性[21],但究竟是新建立一个常设上诉机构还是由哪一个现有的国际组织或著名商事仲裁机构扮演统一的、常设的上诉机构的角色?(注:建立统一的上诉机制曾经由ICSID提出过。2004年ICSID秘书处发布的关于在ICSID体制内建立上诉机制的建议报告曾明确指出,如果不同国家之间签订的投资条约确定各自不同的上诉机制,会明显有悖于促进条约解释的一致性目标,为了追求法律解释的一致性和提高上诉审的效率以及节约成本,最好的方法是由ICSID提供一个统一的上诉机构。遗憾的是,ICSID关于将上诉审程序引入ICSID仲裁体制的建议没有被成员国采纳,因此有关建立统一的上诉机构的建议也就无法实现了。)这一点目前不同国家和不同学者有不同观点。相关的问题还包括:上诉审专家究竟是事先相对固定下来(如WTO上诉机构由相对固定的7人组成)还是采用清单确定法(如ICSID废除裁决机制中只提供专家清单)?哪种方式更加有利于的条约解释的一致性?人数相对固定的专家组审案方式能否应对数目众多的上诉案件?(注:例如,即便考虑到ICSID的权威性和丰富经验,将ICSID推举为投资仲裁的常设机构,但ICSID目前简单的机构设置和专业人士的稀缺性将导致其无法应对不断增加的投资仲裁可能引发的上诉审。)这些问题都有待认真研讨。

其次,应当保障上诉机制的独立性和公平性。考虑到晚近投资仲裁案件中仲裁员易受商业利益的驱使而做出偏袒投资者的裁决,上诉审专家的独立性和公平性应当受到更严格的监督。Gantz教授指出,由于上诉审的敏感性和人们对上诉机制的高期待值,确立一套上诉审专家的行为守则十分必要,在这方面可以借鉴NAFTA的行为守则[22](注:例如,NAFTA的行为守则(不适用于NAFTA投资章节下的争端解决但适用于NAFTA其他章节下的争端解决)对争端解决人员提出了严格的要求:任何负责争端解决的候选人员必须披露可能影响其审理案件的公平性、独立性或可能使其独立性或公平性遭受质疑的任何(与案件有关的)利益、关系或事项。而且,一旦该人员被确定为负责争端解决的人员,其在整个案件审理过程中都必须承担尽力了解和披露上述利益、关系或事项的义务。ICSID最近的改革也开始重视仲裁人员的独立性和公平性问题,要求仲裁员披露:(1)其在过去和目前与争议当事人存在的职业性、商业性或其他任何关联关系;(2)任何其他可能导致其做出独立裁决的可信性遭受当事人怀疑的任何情形。仲裁员被要求,一旦做出上述声明,其即对ICSID秘书长承担起一项持续性的义务,必须就随后发生在仲裁程序过程中的任何可能影响其独立性的事项或情形随时进行披露。)

或WTO争端解决谅解中的约束性规则。另一方面,考虑到晚近投资仲裁庭对社会价值的忽视引发了诸多不满,吸纳环保和人权专家进入上诉审应当是一个可予接受的建议。为保证上诉审结论的公平性,逐步增加发展中国家国际法专家进入上诉机构或上诉审专家组清单也是必须慎重考虑的事项。此外,增加上诉审程序的透明度、给予法庭之友和公众参与上诉程序的机会等也是加强监督、促进上诉审公平性的重要方法。

再次,上诉机制本身的运行效率问题也应当被高度重视。高成本、低效率的运作无疑会大大减损人们对该机制的信赖。对上诉机制改革感兴趣的国家有必要认真商讨如下问题:(1)确定上诉审与ICSID裁决废除机制、其他仲裁机构的裁决复审机制、国内法院复审机制之间的关系。多数学者主张,从维护上诉审的权威性和效率的角度出发,上诉审的启动应能有效终止当事人借助其他途径复审裁决的机会;(2)严格确定上诉审的时间期限并降低上诉审的经济成本;(3)确保上诉审结论是终局性的并且是能够有效执行的。ML

参考文献:

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[8]William H. Knull III and Noah D. Rubins, Betting the Farm on International Arbitration: Is it Time to Offer an Appeal Option[J]. Am. Rev. Intl Arb,Vol.11,2000,p.542.

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[11] David A. Gantz,An Appellate Mechanism for Review of Arbitration Decisions in Investor-State Disputes: Prospects and Challenges[J].Vand. J. Transnatl L,Vol.39,2006, p.52-53.

[12] Bipartisan Trade Promotion Authority Act, 19 U.S.C. 3802(b) (3) (G) (IV) (2002)

[13] David A. Gantz,An Appellate Mechanism for Review of Arbitration Decisions in Investor-State Disputes: Prospects and Challenges[J].Vand. J. Transnatl L,Vol.39,2006, p.46.

[14] David A. Gantz,An Appellate Mechanism for Review of Arbitration Decisions in Investor-State Disputes: Prospects and Challenges[J].Vand. J. Transnatl L,Vol.39,2006, p.48.

[15] Thomas W. Walsh,Substantive Review of ICSID Awards: Is the Desire for Accuracy Sufficient to Compromise Finality? [J].Berkeley J.Intl L,Vol.24,2006, p.445.

[16] Thomas W. Walsh,Substantive Review of ICSID Awards: Is the Desire for Accuracy Sufficient to Compromise Finality? [J].Berkeley J.Intl L,Vol.24,2006, p.445.

[17] Erin E. Gleason,International Arbitral Appeals: What Are We So Afraid Of? [J].Pepp. Disp. Resol. L. J,Vol.7,2007,p.272.

[18] William H. Knull III and Noah D. Rubins, Betting the Farm on International Arbitration: Is it Time to Offer an Appeal Option[J].Am. Rev. Intl Arb,Vol.11,2000,p.564.

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[20] Erin E. Gleason,International Arbitral Appeals: What Are We So Afraid Of? [J].Pepp. Disp. Resol. L. J,Vol.7,2007,p.290-291.

[21] Steven Shavell,The Appeals Process as a Means of Error Correction [J].24 J. Legal Stud. 1995,Vol.24,p.379-381;James Crawford,Is There a Need for an Appellate System?[J]. Transnat'l Disp. Mgmt,Vol.2,2005,p.8.

[22] David A. Gantz,An Appellate Mechanism for Review of Arbitration Decisions in Investor-State Disputes: Prospects and Challenges[J].Vand. J. Transnatl L,Vol.39,2006, p.68-69.

On Establishing an Appellate Mechanism of International Investment Arbitration

LIU Sun

(Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)Abstract:

In recent years, an enormous increase of international investment arbitration not only challenges the sovereignty of host states, but also exposes the legitimacy problems of arbitration arising out of the defects of the design of existing investment treaties. Reform of international investment arbitration mechanism is thus no longer an academic and theoretical issue, but a practical process of treaty makings, of which establishment of an appellate review mechanism has drawn much attention. The appellate review seems an important reform to traditional investment arbitration system. Though far from matured in theory, politics or law, it is advocated and experienced positively in the USA and will inevitably produce a great influence for the future of international investment dispute resolution.

Key Words:international investment; international investment arbitration; appellate mechanism

本文责任编辑:徐 泉